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2.3 Developing a MapReduce Application
A noção de serviço público ganhou destaque na França a partir da teoria desenvolvida pela Escola de Bordeaux, ou Escola do Serviço Público, liderada por Duguit, segundo a qual a ideia de serviço público confunde-se com a própria noção de Estado.
Para Duguit, serviço público é “toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado plenamente pela intervenção da força governante”107.
Como se verifica, porém, não houve uma preocupação com os elementos que caracterizam o serviço público, identificando-se os serviços públicos a partir da essencialidade da atividade108.Verifica-se também a presença do elemento subjetivo (titularidade estatal).
Da mesma Escola de Duguit, Jèze restringiu o conceito de serviço público às atividades prestadas sob o regime jurídico de Direito Público. Para Jèze, não é a essencialidade do serviço que o caracteriza como serviço público, uma vez que serviços essenciais podem também ser prestados por particulares, mas a existência de um regime jurídico especial, cujas regras “têm por objeto facilitar o funcionamento regular e contínuo do serviço público, de dar a mais rápida e completa possível satisfação às necessidades de interesse público”109.
As críticas à teoria desenvolvida por Jèze decorrem do fato deste ter excluído da definição de serviço público toda a noção de subjetivismo, bem como por fundar sua definição exclusivamente no critério do regime jurídico de direito público110, o que permite que o legislador defina artificialmente qualquer atividade como tal111.
107 DUGUIT, Léon. Las transformaciones generales del derecho. (Tradução de Adolfo G. Posada e Ramón
Jaén). Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2001, p. 36 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 80.
108 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A configuração clássica do serviço público e suas mutações. Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo, v. 28, p. 81, jul./2011, DTR/2011/5243, p. 2.
109 JÈZE, Gaston. Les principles généreaux du droit administratif. Paris: M. Giard & Brière Libraires-
Éditeurs, 1914, pp. 247-248 apud ARAGÃO, op. cit., pp. 84-85.
110 ARAGÃO, op. cit., p. 86. 111 ARAGÃO, op. cit., p. 84.
Em oposição aos autores acima e proveniente de escola diversa (Escola Institucional), Hauriou coloca o poder de império como elemento principal do direito administrativo e os serviços públicos seriam o instrumento para manutenção da ordem. São definido como “uma organização pública de poderes, de competências e de costumes com a função de prestar ao público, de maneira regular e contínua, um serviço determinado sob a perspectiva de polícia”112, não importando a submissão ao regime jurídico de direito público.
No Brasil, a definição de serviço público ainda hoje causa grande dificuldade principalmente porque não se encontra, no ordenamento jurídico pátrio, um conceito legal de serviço público.
Na doutrina nacional, alguns autores vinculam a ideia de serviço público à titularidade estatal, tendo por base o art. 175 da Constituição Federal, que atribui ao Estado o dever de prestar os serviços públicos, diretamente ou através da concessão ou permissão a particulares. No entanto, incumbindo-se o Estado de inúmeras tarefas, nem todas prestadas por ele caracterizam-se como serviços públicos, cabendo aqui fazer tal distinção.
Assim, para Meirelles, serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”113.
Di Pietro, por sua vez, define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas sob regime jurídico total ou parcialmente público”114.
Já Bandeira de Mello distingue os serviços públicos das demais atividades prestadas pelo Estado com base na essencialidade do seu objeto e no regime jurídico de direito público que os rege, ressaltando ainda se tratarem de serviços que envolvem o interesse público115.
Nas definições clássicas de serviços públicos identificam-se, assim, três elementos essenciais: o subjetivo, relativo à sua titularidade, em regra estatal; o material, relativo ao objeto da atividade – atividade de natureza essencial e vinculada ao interesse
112 HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris: Sirey, 1993, p. 64 apud
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 90.
113 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 319. 114 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 99.
115 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30.ed. Malheiros: São Paulo, 2013,
público; e o formal, relativo ao regime jurídico de direito público que rege a prestação do serviço.
No entanto, a partir do que se desenvolveu no presente trabalho, considera-se mais adequada uma definição de serviço público com base no critério material, como o faz Justen Filho, para quem serviço público é a
atividade administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito
fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre
iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob o regime jurídico de direito público116.
No mesmo sentido, Aragão identifica os serviços públicos com aquelas prestações essenciais para o atendimento do mínimo vital, voltadas a garantir o bem-estar da coletividade e que podem ou não ter reserva de titularidade estatal117.
Em ambos os casos, tem-se a ideia de serviço público como atividade voltada à satisfação de certas necessidades individuais ou coletivas essenciais, vinculadas aos direitos humanos e, portanto, de interesse coletivo, sujeito ao regime jurídico de direito público e ao planejamento estatal determinante, ainda quando prestado por particulares.
Quanto à titularidade, grande debate instituiu-se na doutrina e, a despeito da previsão do art. 175 da Constituição Federal, ver-se-á que outras atividades não titularizadas exclusivamente pelo Estado podem ser também classificadas como serviços públicos.
De início, a Constituição traz um extenso rol de atividades definidas como serviços de competência da União [art. 21, inciso X (serviço postal e correio aéreo nacional), inciso XI (telecomunicações), inciso XII (radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; os portos marítimos, fluviais e lacustres) e inciso XXIII (serviços e instalações nucleares)]; serviços de competência dos Estados (art. 25, §1º - competência residual - e §2º - exploração dos serviços locais de gás canalizado), bem como aqueles de competência dos Municípios (art. 30, V - serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo), além de
116 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,
p. 727 (grifos nossos)
117 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 151;
alguns serviços de competência conjunta entre os entes federativos (art. 23, II – serviços de saúde e assistência pública).
Além desses, encontra-se também em outros dispositivos constitucionais a expressão “serviço público”, ora em uma acepção mais ampla, como sinônimo de administração pública, ora mais restritiva, para tratar apenas da atividade econômica prestada pelo Estado.
Cabe ressaltar que apenas quando trata dos serviços de competência dos Municípios o legislador constituinte falou expressamente em “serviços públicos”, o que não basta para descaracterizar os demais como tal. Isso porque, na linha adotada acima, os serviços públicos podem ser identificados como tais tanto pela titularidade estatal como pela essencialidade da atividade. Outrossim, ao falar em serviços que podem ser desempenhados diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão, remete ao conceito de serviços públicos, pois somente em relação a esses se fala em concessão e permissão (art. 175).
Por outro lado, identificam-se algumas atividades econômicas cuja titularidade não pertence ao Estado, mas que podem ser executadas concomitantemente pelo Poder Público e pela iniciativa privada e que, em razão da essencialidade do objeto, são de interesse coletivo. Por tal razão, tais atividades são retiradas da esfera do livre mercado e passam a ser reguladas pelo Estado, quando este não as presta diretamente. Nesse rol incluem-se, por exemplo, os serviços de saúde e os serviços de educação.
Diante, porém, do disposto no art.175, parte da doutrina reluta em classificá-los como serviços públicos, recorrendo à designação “serviços públicos impróprios”118 para
designar tais atividades.
Sundfeld classifica tais serviços como “serviços sociais” quando prestados por particulares, sob o regime de direito privado119, fundamentando seu entendimento no fato de o legislador constituinte falar expressamente em “serviços públicos de saúde”, quando prestados pelo Estado (art. 198) e em “serviço de relevância pública” quando a atividade for exercida pela iniciativa privada (art. 197).
No entanto, entende-se que a titularidade não exclusivamente estatal não retira dessas atividades a qualidade de serviços públicos, dada a existência de interesse público envolvendo sua prestação, submetendo-se também ao regime jurídico de direito público e se sujeitando à regulação estatal.
118 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 107.
119 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 79-85
apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a constituição brasileira de 1988. São Paulo:
Porém, tendo a Constituição consagrado o direito natural de propriedade e a livre iniciativa, sendo essas atividades exploradas pelos particulares com intuito lucrativo, o regime jurídico de direito público é mitigado, não se aplicando algumas regras desse, como, por exemplo, a exigência de licitação, mas estando ainda sujeita a forte regulação estatal, inclusive exigindo, por vezes, autorização prévia para que possa ser explorada120.
Todavia, em razão do enquadramento jurídico dos serviços públicos, parte da doutrina resiste em classificá-los como atividade econômica121. Silva, por exemplo, diferencia serviços públicos da atividade econômica, atribuindo a esta a qualidade de ser desenvolvida no regime da livre iniciativa, sob administração privada, enquanto o serviço público teria natureza estatal, sendo titularidade de uma entidade pública e sujeito ao regime jurídico de direito público122.
Aragão, por sua vez, trata das “atividades econômicas lato sensu”, que por sua vez contemplam as atividades econômicas em sentido estrito e os serviços públicos, aquelas exploradas sob as regras do livre mercado e com intuito essencialmente lucrativo e estes tendo por objetivo o “atendimento direto de necessidades ou utilidades públicas”123, voltados à
realização da justiça social, ou seja, à inclusão de todos no mercado. Em qualquer caso, porém, podem ser prestados diretamente pelo Estado ou sofrer a intervenção regulatória ou normativa deste.
Característica marcante dos serviços públicos é a sua submissão a um regime jurídico especial, com normas que atribuem direitos e deveres que os distinguem da atividade econômica em geral e das demais atividades prestadas pelo Estado.
Em parte, a atribuição desse regime jurídico especial decorre do fato de se constituírem os serviços públicos em prestações essenciais capazes de satisfazer os níveis mínimos de existência digna, relacionados diretamente aos direitos humanos.
Daí se conclui pela essencialidade dos serviços públicos, constituindo os direitos humanos tanto limites à atuação do Estado como elementos impulsionadores da ação
120 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da proporcionalidade no direito econômico. Revista de direito
administrativo. Rio de Janeiro, v. 223, pp. 199-230, jan.-mar./2001, p. 225.
121 Para Eros Grau, atividade econômica não se opõe ao sentido de serviço público, afirmando assim que serviço
público é um “tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público”, embora não exclusivamente (in A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, apud TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 289.)
122 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.
777.
estatal, no sentido da concretização da dignidade humana. Por tal razão, sua prestação deve estar permeada pelos valores humanistas que regem o capitalismo.
Os serviços públicos são regidos ainda por princípios específicos, sendo mais comumente citados os princípios da continuidade, da generalidade ou universalidade, da atualidade, da modicidade tarifária e cortesia, dentre outros.
O princípio da continuidade ou permanência, decorrente da essencialidade da atividade, implica que o usuário tenha direito à prestação do serviço público sem interrupções. Segundo Girardi, a continuidade deve ser entendida como a impossibilidade de “cessar, por ato unilateral e arbitrário, a prestação do serviço”124 em detrimento de usuários, uma vez já
estabelecida, por ter se tornado aquela desinteressante ou economicamente desvantajosa. Em uma de suas manifestações, equivaleria à vedação ao retrocesso125, de modo que, uma vez garantido o acesso ao serviço, este não pode ser retirado do consumidor, nem tampouco restringido a níveis de extensão ou qualidade inferiores aos que eram garantidos anteriormente.
Verifica-se aqui que o intuito meramente lucrativo da atividade deve ceder ao direito de prestação de determinados serviços públicos, não podendo aquele ser descontinuado por mero interesse do prestador. Tal regra não abarca situações excepcionais como emergência, ordem técnica ou segurança e ainda por falta de pagamento pelo usuário, conforme disposto no art. 6º, §3º da Lei 8.987/95.
Nesse tocante, já se manifestou a jurisprudência pátria pela possibilidade de corte de fornecimento do serviço público nos casos de inadimplemento do usuário.
Já o princípio da generalidade ou universalidade significa que o serviço deve ser oferecido e prestado a todos em iguais condições, sem qualquer distinção; decorre do princípio da isonomia, previsto no art. 5º da Constituição. Refere-se ao tratamento não discriminatório para todos os usuários.
Por seu turno, o princípio da atualidade impõe que os serviços sejam constantemente atualizados e prestados de acordo com a evolução tecnológica, devendo ser condizentes com as necessidades dos usuários, sob pena de não atender adequadamente ao direito fundamental a ele relacionado, impondo o próprio instrumento de concessão já obrigações de atualização do serviço.
124 GIRARDI, Claudio. Regulação da energia elétrica: uma visão prática, in Regulação pública no Brasil
(coord. Rogerio Emilio de Andrade) Edicamp, Campinas, 2003, p. 188, apud SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flavio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao prof. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 22.
Em relação às tarifas, prevalece o princípio da modicidade tarifária, segundo o qual o serviço deve ter o menor preço possível em relação à prestação ofertada, não podendo ser de tal monta que inviabilize o acesso de parcelas da população ao serviço, nem ser tão ínfimo que não remunere a contraprestação e impeça novos investimentos, devendo ser fixada a tarifa em um patamar que garanta a prestação daquele com qualidade e de forma contínua.
É certo que os serviços públicos, máxime quando prestados por particulares, devem ser economicamente eficientes e gerar lucros; deve ser mantido ainda o equilíbrio econômico financeiro do contrato; porém, o interesse econômico do concessionário deve se adequar aos princípios humanistas da ordem econômica. Além disso, as tarifas submetem-se também ao princípio da isonomia, devendo ser fixadas em valores idênticos para aqueles usuários na mesma situação, caracterizando-se como infração à ordem econômica a fixação diferenciada de preços a diferentes consumidores ou fornecedores, bem como o aumento arbitrário dos lucros, que, dentre outros, pode se dar através da imposição de preços excessivos.
Por fim, menciona-se aqui o princípio da cortesia, voltado ao prestador do serviço, representando um dever de bem prestar o serviço ao público.
Sendo estes os mais recorrentemente tratados pela doutrina, encontram-se ainda referências a outros princípios, como o da transparência e o da segurança, voltados à proteção dos usuários.
Cabe destacar também que, por imposição constitucional, o prestador é obrigado a manter serviço adequado (art. 175, IV), definido este, nos termos da Lei 8.987/95, como aquele “que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º).
Além dos princípios que os regem e suas características especiais, devem guiar-se também pelos valores fundamentais constitucionalmente garantidos, como a cidadania (art. 1º, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e art. 170, caput), a construção de uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I), a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III e art. 170, VII), o bem-estar de todos (art. 3º, IV) e a justiça social (art. 170, caput) e sua prestação deve submeter-se aos princípios que regem a Administração Púbica – motivação, eficiência, impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa, legalidade, dentre outros.
De tudo o que foi exposto, decorre o regime jurídico especial que rege os serviços públicos, a eles se aplicando tanto quando prestados pelo Estado ou quando prestados por particulares. Nesse caso, tendo em vista a tendência natural da iniciativa privada de buscar
o lucro, faz-se imprescindível a regulação, intervindo o Estado na prestação dos serviços públicos em razão da sua relação direta com a satisfação dos direitos humanos para que sejam prestados de modo a equilibrar os interesses de todos os envolvidos, mas condicionando-os ao interesse público. A Constituição, embora tenha adotado o regime capitalista, ao proclamar o respeito à propriedade privada e à livre iniciativa, vincula estas necessariamente ao atendimento da sua função social, impondo restrições ao seu uso e vinculando o exercício da atividade econômica à satisfação da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, ou seja, da inclusão de todos, obrigando também aos particulares e não só ao Estado. O direito de propriedade e a livre iniciativa, portanto, são modulados pelos valores humanistas, podendo falar-se em função social da atividade econômica e em função social do serviço público.
A função social aplica-se também aos bens de produção e às redes de infraestrutura da qual dependem os prestadores dos serviços públicos, impondo-se aos proprietários daquelas obrigações de compartilhamento, a fim de que sejam utilizadas em benefício da coletividade, para viabilizar a competição no âmbito do serviço público. O serviço público assume, assim, natureza humanista, em contraposição aos fins exclusivamente econômicos.
A garantia de que os serviços públicos cumprirão a sua função social, ainda quando prestados pela iniciativa privada, dá-se por meio da sua sujeição à regulação, impondo obrigações aos concessionários para que estes exerçam seu direito de modo compatível com o interesse coletivo e os valores humanistas, conferindo aos meios de produção a destinação mais condizente com tal finalidade.
A vinculação dos serviços públicos à sua função social traz à tona outra questão, a da responsabilidade pela satisfação dos direitos humanos.
Originalmente, a satisfação dos direitos que possibilitam a plena realização da dignidade humana é tarefa que incumbe ao Estado, podendo cumprir tal obrigação por meio da intervenção direta na atividade econômica ou delegando sua execução à iniciativa privada.
Porém, estando o particular obrigado apenas àquilo que estiver previsto em lei, toda obrigação a ele imposta em decorrência do contato de concessão de serviço público deve estar neste prevista, ou na lei que regulou a concessão.
Assim, Aragão afirma ser
inadmissível que a imposição de obrigações para o concessionário advenha diretamente da invocação de direitos fundamentais ou princípios constitucionais. O
concessionário só pode estar obrigado a atender direitos fundamentais em razão da densificação deles previamente feita pelo marco regulatório126.
Uma interpretação literal dessa assertiva, porém, seria contrária aos valores do capitalismo humanista, pois vincula a prestação dos serviços públicos por particulares tão somente à busca da eficiência econômica. Tal não é o sentido que se quis atribuir, tanto que o próprio autor esclarece que, apesar da vinculação ao marco regulatório da concessão, este deve ser interpretado em conformidade com as normas constitucionais a ele concernentes, especialmente quanto à busca da satisfação da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, ressaltando que as normas de direitos fundamentais permeiam todo o ordenamento jurídico, condicionando sua interpretação127.
Assim, quando se está diante de serviços públicos prestados por particulares, estes não somente se vinculam ao instrumento contratual de concessão, com regras fixadas pelo Estado – poder concedente - prevendo em seu corpo todas as obrigações de investimento e prestação. A concessão vincula-se também a todo o sistema de proteção dos direitos humanos, consubstancial à própria prestação do serviço. O contrato é integrado a todo o sistema jurídico e a relação jurídica vai ser analisada considerando todas as partes envolvidas, de modo que cláusulas contratuais que contrariam esse sistema serão consideradas inválidas,