Debrief

186 _{MITIDIERO, Daniel. A colaboração como modelo e como princípio no processo civil. Revista de}

Processo Comparado, São Paulo, v. 2/2015, p. 83-97. jul./dez. 2015.

187 _{CPC Art. 6}o _{Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo}

razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

188 _{NUNES, Dierle. Direito fundamental a um efetivo processo civil constitucionalizado. In: CLÈVE,}

Clèmerson Merlin. FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 346.

189 _{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.}

Demonstrada a crise do Estado de Direito e da democracia representativa, importa salientar o papel que o Poder Judiciário assume nessa nova realidade. Nunes190 _{aponta a mesma transição narrada no Estado de Direito, de liberal ao social,}

no panorama processual, onde se insere a figura do Judiciário: transição de um processo liberal para um processo social, onde a jurisdição deixe de ser apenas um local de resolução de conflitos para assume o papel de garantidora dos direitos fundamentais, em sede individual ou coletiva.191 _{Ou seja, necessário analisar a função}

exercida pelo Poder Judiciário.

Segundo Zolo192_{, na contemporaneidade, a quantidade de produção legislativa}

redundou numa crise inflacionária do direito, que “traz consigo desvalorização, redundância, instabilidade normativa e impotência reguladora”, pois as leis estão cada vez mais se autorreferenciando e se distanciando dos princípios, bem como se afastando da realidade que pretendem regular, comprometendo, com isso a certeza do direito e o princípio da legalidade.

Nesse cenário o autor destaca, em tom crítico, o aumento do poder nas mãos dos intérpretes e dos juízes, que estariam autorizados a se distanciar da lei positivada, seja pelo desconhecimento seja pela insuficiência de seu conteúdo, e por isso autorizados muitas vezes a interpretações ultra e contra legem. Demonstra que a inflação legislativa193 _{contribui para a derrocada da certeza do direito e}

consequentemente “do declínio da função legislativa dos parlamentares e a um fortalecimento do poder normativo dos juízes”. Ainda que em toada crítica, esse fato, ao ser elucidado pelo autor, demonstra a realidade (por ele narrada na Europa continental) do Direito e do Poder Judiciário na complexidade da sociedade contemporânea.194

190 _{NUNES, Dierle. Direito fundamental a um efetivo processo civil constitucionalizado. In: CLÈVE,}

Clèmerson Merlin. FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 340.

191 _{NUNES, Dierle. Direito fundamental a um efetivo processo civil constitucionalizado. In: CLÈVE,}

Clèmerson Merlin. FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 341.

192 _{ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de}

direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

p. 73.

193 _{Utilizando a teoria ponteana do suporte fático, onde cada situação fática necessita de uma regra}

que a regule, estar-se-ia contribuindo para a infinitude de leis pois “é incalculável o numero de fatos no mundo que a regra jurídica pode fazer entrarem no mundo jurídico” V. MIRANDA, Pontes de.

Tratado de direito privado. Parte geral T. I. Rio de janeiro: Borsoi, 1954. p. 19.

194 _{ZOLO, Danilo. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de}

direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

Garapon195_{, em sentido oposto, afirma que a quantidade de leis fez reduzir a}

sua profundidade e também a sua eficácia, e o fenômeno contribui para aumentar o poder e força do Judiciário, que deverá suprir as fragilidades das regras. No mesmo sentido Lorenzetti196 _{afirma que a “proliferação de leis é uma dessacralização, já que,}

ao abundarem, as normas adquirem um caráter instrumental que as desvalorizam”. Costa ao analisar a crise vivida pelo Estado de Direito e suas características ao longo do Século XX, aponta como uma busca constante desse modelo a limitação do poder do soberano, que se fará pela inevitável via da jurisdição. Além das tensões constantes entre poder e direito, no modelo contemporâneo destaca a necessidade de proteção dos direitos fundamentais e do controle do Estado por meio do Judiciário.197 _{O autor aponta que desde Aristóteles, a lei “regula tudo em geral e os}

magistrados em particular: eis aquilo que se deve considerar uma constituição” afirmando que não há coincidência perfeita entre Estado legal e Estado de Direito, pois esse vai mais além e não se esgota na relação entre a administração e a lei, mas sim vai mais além quando seu objetivo maior é traçado: proteção dos direitos subjetivos dos indivíduos, sem que se possa admitir nenhuma interferência, nem de poder nem de legislação.198

Ferrajoli199_{, por sua vez, destaca o papel do Judiciário (e também da ciência}

jurídica) na realidade do Estado Constitucional de Direito, pois não mais se limita a aplicar a lei, mas antes de valorar a sua legalidade, bem como de interpretar o seu conteúdo. Sobre isso o autor pondera:

O constitucionalismo levado a sério, como elaboração do direito por parte do próprio direito, confere, portanto, à ciência jurídica e à jurisprudência uma função e uma dimensão pragmática desconhecidas à razão jurídica própria do antigo juspositivismo dogmático e formalista: o exame das antinomias e das lacunas, a

195 _{GARAPON, Antonie. O guardador de promessas: justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget,}

1998. p. 30-8.

196 _{LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de Direito. Trad. Bruno}

Miragem. São Paulo: RT, 2010. p. 57.

197 _{COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução histórica. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O}

estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins

Fontes, 2006. p. 196.

198 _{COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução histórica. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O}

estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins

Fontes, 2006. p. 100; 152-153.

199 _{FERRAJOLI, Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro.}

O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins

promoção da sua superação por meio das garantias existentes, a elaboração, enfim, das garantias que faltam.200

Quando Ferrajoli201 _{propõe um constitucionalismo apartado da figura estatal,}

fazendo-o inicialmente em solo europeu, admite que o processo de integração verificado na contemporaneidade, complexa e globalizada, ocasiona a “superposição das fontes comunitárias às fontes estatais” o que redunda em um direito tendencialmente jurisprudencial. Ainda arraigado ao texto como norma, reitera em sua obra a necessidade de um ordenamento escrito além fronteiras, o que se verificará desnecessário nessa tese. Considerando o direito na perspectiva de sua concreção, bem como o círculo hermenêutico que baseia a compreensão, defende-se aqui que o Judiciário assume uma função de protagonista nesse novo modelo estatal.

Fachin202 _{destaca a posição das cortes supremas como veículos de justificação}

e fundamentação dos direitos fundamentais, afirmando que “não há verdadeira democracia sem respeito aos direitos fundamentais e a defesa da democracia deve ser papel primordial das Cortes constitucionais”.

Portinaro203204_{, numa visão do juiz no panorama do Estado de Direito}

contemporâneo, em especial na compreensão da democracia constitucional, afirma que no Século XX pode-se salientar a figura central do direito ao impor limites ao poder público; a soberania exercida por meio das leis; e a tutela jurisdicional, por meio da constituição, que permite a defesa contra qualquer ato prevaricador de um poder

200 _{FERRAJOLI, Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro.}

O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins

Fontes, 2006. p. 426-7.

201 _{FERRAJOLI, Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro.}

O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins

Fontes, 2006. p. 458.

202 _{FACHIN, Luiz Edson. O Supremo Tribunal Federal e a jurisdição constitucional: da preservação à}

justificação material dos direitos. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. FREIRE, Alexandre. Direitos

fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2014. p. 698.

203 _{No mesmo sentido Teixeira a partir das lições de Zagrebelsky resume os três elementos}

fundamentais para o Rechtsstaat: “supremacia da lei sobre a Administração Pública, subordinação dos cidadãos somente à lei, e presença de juízes independentes e competentes para aplicar a lei às controvérsias entre cidadãos, bem como entre cidadãos e o Estado. V. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Qual a função do Estado constitucional em um constitucionalismo transnacional? In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. (Orgs.). Constituição, sistemas sociais e

hermenêutica: Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: Mestrado e

Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, n. 9, p. 14.

204 _{PORTINARO, Pier Paolo. Para além do Estado de Direito: tirania dos juízes ou anarquia dos}

advogados. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 469.

privado ou público. Para o autor, essa base aproxima o modelo alemão do Rechtsstaat do anglo-americano do rule of law. Segue afirmando:

Na base dessa expansão do Poder Judiciário podem ser identificados fatores de vários tipos: entre os seus pré-requisitos normais são habitualmente arrolados a dinâmica do ordenamento democrático, o fortalecimento da independência da magistratura, a difusão de uma cultura dos direitos, a ‘revolução das expectativas crescentes’; entre os elementos patológicos, e todavia menos influentes, a corrupção das classes políticas, a ineficiência dos governos, a fragilidade das oposições, que obrigam a magistratura a desempenhar um papel substitutivo.205

Menezes Cordeiro206 _{narra a mesma crise da justiça em solo português,}

afirmando a complexidade normativa e a inadequação legislativa como principais causas da ineficiência e o desprestígio da justiça. Calmon de Passos207 _{apesar de}

vislumbrar no Judiciário um meio de concretização de direitos, narra a sua crise, em especial pelo aumento significativo de demandas bem como perda na qualidade da prestação jurisdicional, o que ocasiona uma preocupação na medida em que continua sendo o caminho para a construção da cidadania.

Dito de outro modo, a crise social e política que assola/assolou vários países no início do Século XXI corroborou para a mudança de paradigma do papel do Poder Judiciário na sociedade contemporânea, mas ao mesmo tempo também o atinge. Tate e Vallinder208 _{analisaram o fenômeno nas realidades no Canadá, França, Alemanha,}

Índia, Israel, Itália, Malta, Filipinas, Suécia, Estados Unidos, países da América Latina, Rússia e União Europeia, percebe-se portanto, que o fenômeno não é exclusividade brasileira.

No cenário da sociedade complexa narrada acima, com a redefinição do Estado de Direito e da crise enfrentada por ele, questiona-se a estanque divisão entre os três poderes, em especial, a redefinição do papel do Poder Judiciário diante da inércia do Executivo e da necessidade de controlar a legalidade do Legislativo, constatando-se

205 _{PORTINARO, Pier Paolo. Para além do Estado de Direito: tirania dos juízes ou anarquia dos}

advogados. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 476-7.

206 _{MENEZES CORDEIRO, Antonio. Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa "in}

agendo". Coimbra: Almedina, 2014.

207 _{PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando o que nos julgam.}

Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 105-17.

208 _{TATE, C. Neal. VALLINDER, Tobjorn. The global expansion of judicial power. New York and}

que aquele passa a ocupar uma posição de estrutura central dentro do sistema jurídico e também como protagonista no sistema social amplamente considerado. Theodoro, Nunes e Bahia209 _{narram esse fenômeno como “compensação sistêmica”.}

Portinaro210 _{afirma que a grande transformação do Estado de Direito consiste}

exatamente na assunção pelo Judiciário de “um papel estratégico no conjunto contemporâneo dos poderes”, em especial pela guarda da Constituição.

Segundo Portinaro211_:

Está claro, no caso, por que os juízes estão sob a mira de ofensivas convergentes: eles surgem não só como guardiões de uma justiça comutativa que visa abrandar os desequilíbrios da globalização e de uma justiça distributiva voltada para corrigir os exageros de uma sociedade plasmada pela competição e pelo conflito dos interesses privados, mas também como guardiães de uma justiça retributiva, nas interpretações malévolas, portanto de uma oligarquia de vingativos. Em particular, eles surgem, de um lado, como os garantes daquele compromisso liberal-socialdemocrático que esteve na base do Estado de Direito contemporâneo – e dos direitos civis, políticos e sociais – e, de outro, como os defensores de um controle de legalidade (e de moralidade pública) que colide com as tendências, que muitos julga fisiológicas, à corrupção inerente às dinâmicas de mercados globalizados, operantes em condições culturais, sociais e politicas fortemente heterogêneas.

Nunes212 _{afirma a centralidade e supremacia do Poder Judiciário como lugar}

seguro buscado pelo cidadão para a concretização de suas garantias. Afirma que no pós-segunda-guerra o Poder Judiciário, nos diversos sistemas do mundo, passou a ocupar a posição de protagonista social, em especial diante da inércia dos demais poderes.

Como Picardi213 _{afirma operou-se uma passagem do Estado de Leis para um}

Estado de Juízes, onde a magistratura tem sua função potencializada:

209 _{THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre}

a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista

de Processo, São Paulo, v.189, p. 9-52. p. 16.

210 _{PORTINARO, Pier Paolo. Para além do Estado de Direito: tirania dos juízes ou anarquia dos}

advogados. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 483.

211 _{PORTINARO, Pier Paolo. Para além do Estado de Direito: tirania dos juízes ou anarquia dos}

advogados. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. O estado de direito: história, teoria, crítica. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 487.

212 _{NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2012.}

213 _{PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. In: Rivista Trimestrale di}

In effetti oggi si avverte uno stato d’animo tendente a rivalutare il momento giurisprudenziale del diritto. È convinzione diffusa che il compito adeguare il diritto alla realtà storico-sociale spetti anche al giudice e non è mancato chi, sia pure sotto diverse sfumature, abbia considerato la sua opera come fonte, concorrente e strumentale, di produzione giuridica. La giurisdizione assume, peralto, il ruolo di fonte sussidiaria e flessibile; si è parlato, in proposito di ‘source déliciese’ o ‘diritto mite’. Si tratta di una linea di tendenza che – in forme più o meno accentuate – appare comune alla civiltà giuridica occidentale. Sorge, così, una grave questione: fenomeni del genere possono segnare il passaggio dal Gesetzstaat al Richterstaat , da uno Stato a prevalente potere Legislativo ad uno Stato a prevalente potere giudiziario? A ascensão institucional do Judiciário é narrada por Barroso214 _{por meio da}

jurisdição constitucional, que deve ser entendida a interpretação e a aplicação da Constituição, seja em primeira, segunda instância, ou na Suprema Corte Constitucional, e compreende duas atuações: aplicação direta da Constituição, em sua posição de centralidade, e aplicação indireta, aqui entendida pelo controle de constitucionalidade e pela interpretação conforme.

Da mesma forma Larenz215 _{admite que uma interpretação judicial possa ser}

contrária à determinada regra, mas sempre deve seguir o escopo constitucional, seja pelas suas regras ou princípios. Pode-se afirmar, portanto, que a Constituição exerce seu papel de controle, em especial por meio dos princípios, como fundamental na parametrização dos poderes. Isso não se pretende negar.

Guastini216 _{ao enfrentar a temática dos princípios constitucionais vislumbra a}

sua utilização pelo juiz constitucional no controle de constitucionalidade e também do juiz comum para preencher uma lacuna na lei. Ao analisar a atividade do juiz como interpretação afirma: “dal momento che le disposizioni non hanno un solo e univoco significato, suscettibile di semplice conoscenza – l’interpretazione è attività non meramente conoscitiva, ma valutativa e decisoria”.217

214 _{BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos}

fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 436.

215 _{LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 2.ed. Lisboa: Fundação}

Calouste Gulbenkian, 1997. p. 227.

216 _{GUASTINI, Riccardo. Os princípios constitucionais como fonte de perplexidade. In: TEIXEIRA,}

Anderson Vichinkeski (Org.).; OLIVEIRA, E. S. de (Org.).. Correntes contemporâneas do

pensamento jurídico. 1. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 49.

217 _{GUASTINI, Riccardo. Il giudice e la legge: lezioni di diritto costituzionale. Torino: Giappichelli, 1995.}

No mesmo sentido Fachin218 _{narra a importância assumida pela Corte Suprema}

na efetivação dos direitos fundamentais, que não podem ser vistos apenas como mera “folha de papel” junto com a Constituição, mas sim devem estar conscientes de sua função, qual seja dar efetividade aos direitos e garantias. Deve ser compreendida “a ligação umbilical que há entre a jurisdição constitucional e o princípio democrático, sem prescindir do processo histórico formativo dessa racionalidade.”

Nessa perspectiva da jurisdição constitucional, a doutrina e a jurisprudência têm discutido exaustivamente dois fenômenos importantes: a judicialização da política e o ativismo judicial.

A judicialização tem como fundamento a crise social narrada acima, quando a separação dos poderes219 _{é de certa forma mitigada e o Judiciário acaba assumindo}

papeis e funções não exercidas pelo Executivo e Legislativo. Barroso220 _{aponta que}

“o fenômeno é mundial, alcançando até mesmo países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês [...] com soberania parlamentar e ausência de controle de constitucionalidade”. Para o mesmo autor um dos motivos que desencadearam o fenômeno foi “o reconhecimento de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas”.221

Nunes222 _{afirma que a elevação de posição do Poder Judiciário à protagonista}

social surgiu após “a derrocada dos ideais dos Estados sociais”,

Singularmente Tate e Vallinder223 _{situam a judicialização da política quando o}

Poder Judiciário assume a função de suprir as falhas dos demais poderes, Executivo e Legislativo. Independentemente da sua origem, importa ressaltar a judicialização como uma constatação universal.224

218 _{FACHIN, Luiz Edson. O Supremo Tribunal Federal e a jurisdição constitucional: da preservação à}

justificação material dos direitos. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. FREIRE, Alexandre. Direitos

fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2014. p. 688; 694.

219 _{Sobre a ideia que a separação dos poderes é decadente e deve ser mitigada, bem como na defesa}

do parlamentarismo v. BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. Malheiros, 2001.

220 _{BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos}

fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 437.

221 _{BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos}

fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 438.

222 _{NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2012. p. 179.} 223 _{TATE, C. Neal. VALLINDER, Tobjorn. The global expansion of judicial power: the judicialization of}

politics. In: TATE, C. Neal. VALLINDER, Tobjorn. The global expansion of judicial power. New York and London: New York University Press, 1995. p. 5.

224 _{BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa – infidelidade partidária e}

seu reconhecimento judicial. Revista brasileira de estudos políticos, Belo Horizonte, v. 100, p.57- 84. jan./jun. 2010. p. 64.

Portinaro225 _{aponta que a tendência da “juridicização” ou “justicialização” da}

política implica também na “politização da magistratura e dos órgãos Judiciários”. Cappelletti226 _{retrata a “expansão do estado” nos seus três poderes, mas analisa a}

“expansão do papel do Judiciário representa um necessário contrapeso” no estado moderno.

Barroso227 _{desde 2008 narra a “judicialização da vida” e o protagonismo do}

Judiciário, sobretudo do STF, imputando tal fenômeno à redemocratização, à constitucionalização abrangente e ao controle de constitucionalidade, mas também à publicidade e ao acesso à informação ao povo, que se vê mais presente na contemporaneidade.

O cenário mudou pouco nos últimos anos, tanto que em 2015 o mesmo autor continua a afirmar:

No Brasil, como assinalado, a judicialização decorre, sobretudo, de dois fatores: o modelo de constitucionalização abrangente e analítica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, que combina a matriz americana – em que todo juiz e tribunal pode pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto – e a matriz europeia, que admite ações diretas ajuizáveis perante a corte

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