A atividade fiscalizatória realizada pelo Estado voltada para as relações de trabalho visa tanto à melhoria das condições de serviço, abrangendo, inclusive, normas relacionadas à saúde e à segurança no trabalho, quanto a organização do trabalho no país. Assim, leva-se em consideração o disposto no ordenamento jurídico acerca dos temas que, concretamente, tornam-se situações práticas de aplicabilidade e verificação da efetividade da norma contida na legislação.
peculiaridades inerentes ao trabalho desempenhado, apresentam-se, entre elas, o cumprimento das atividades laborais na residência do empregador. Dessa forma, o local de trabalho do empregado doméstico tem a acessibilidade restrita e resguardada constitucionalmente pelo fato de corresponder ao local particular em que um indivíduo ou uma família tem como espaço de lazer, de descanso e onde expressam livremente suas personalidades.
Destarte, vislumbra-se um impasse entre o dever de o Estado resguardar os direitos dos empregados domésticos através da verificação pelo agente da fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas e a restrição conferida pelo direito fundamental à inviolabilidade do domicílio de entrada na residência do empregador doméstico por qualquer pessoa estranha à residência e que dependa de seu consentimento para adentrar no local.
Ressalta-se, entretanto, que há a possibilidade da obtenção do consentimento do morador para a entrada na residência, situação em que não se configuraria a violação ao direito mencionado. Entretanto, questiona-se: Caso o empregador esteja mantendo os serviços do empregado doméstico de forma irregular, o consentimento necessário seria realmente dado para a realização da inspeção? Sendo assim, considerando a recusa em permitir a entrada do agente da fiscalização, o empregado doméstico seria penalizado pela falta de planejamento e organização do Poder Público na elaboração das leis específicas pertinentes e de quantidade razoável de AFTs para cobrir a demanda de fiscalizações?
Consta no texto da Lei Complementar nº 150 de 2015, especificamente em seu artigo 44, que foi acrescentado à Lei nº 10.593 de 2002, traduzindo-se no artigo 11-A desta, a expressa previsão do procedimento da fiscalização direta que deverá ser observada pelo Auditor Fiscal do Trabalho responsável pela inspeção no âmbito residencial do empregador doméstico. Não é encontrada, entretanto, a opção de adoção do procedimento da fiscalização indireta, que deveria constar nos diplomas acima citados como prioritária, devendo ser realizada a opção pelo procedimento da fiscalização indireta como último e recurso se for realmente necessária a intervenção no local de trabalho do empregado doméstico.
Complementar nº 150 de 2015, tratava do procedimento de fiscalização indireta primordialmente, considerando o mesmo como mais adequado ao atribuir preferência pela adoção do referido procedimento para a verificação do cumprimento das normas de proteção ao trabalho doméstico, conforme artigo primeiro presente em seu texto. Ainda, a instrução esclarece no artigo quarto que a fiscalização no local de trabalho, ou seja, apresenta a opção do procedimento de fiscalização direta como secundária e que seja adotada em caso de necessidade, não prioritariamente.
Cortez (2016, p. 171) explica que a verificação do cumprimento das normas do trabalho doméstico era anteriormente realizada pelo AFT através da fiscalização indireta, consistindo da notificação para apresentação de documentos nas unidades descentralizadas do Mistério do Trabalho. Assim, logisticamente, a organização da inspeção do trabalho era mais eficaz, tendo em vista que o empregador doméstico era previamente notificado para comparecer à SRT munido da documentação indicada para ser apresentada ao agente da fiscalização sob pena da lavratura do auto de infração cabível se ele não comparecesse.
Destarte, a organização que deveria ser seguida anteriormente à promulgação da Lei Complementar nº 150 de 2015 tinha eficácia maior do que a previsão normativa consolidada para a mesma situação apresentada pelo atual diploma, pois este apresenta e prioriza o procedimento de fiscalização direta que tem base em requisitos fracos para fundamentar a oposição ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.
Sendo assim, a dependência de agendamento e entendimento prévios com o empregador doméstico é fragilizada pelo simples fato de o morador ter o amparo constitucional de negar a entrada do agente da fiscalização e este não ter nenhuma exceção para fundamentar a sua entrada do domicílio para realizar a inspeção, comprometendo seriamente a atividade fiscalizatória em si e o atendimento aos direitos do empregado doméstico.
Nesse aspecto, demonstra-se pertinente a argumentação exposta pelos autores Carlos Henrique Bezerra Leite, Laís Durval Leite e Letícia Durval Leite (2015, p. 59) acerca da duvidosa validade constitucional e eficácia do artigo 44 da Lei Complementar nº 150 de 2015. Apontam os referidos autores que a Constituição Federal de 1988 dispõe que a casa
ou, conforme entendimento consolidado na doutrina, domicílio é asilo inviolável do indivíduo e que sem o consentimento expresso do empregador doméstico, a eficácia das normas de proteção ao trabalhador doméstico será comprometida juntamente com a finalidade das mesmas, o que poderá implicar o aumento da informalidade dos vínculos jurídicos formados entre trabalhadores e empregadores domésticos devido ao aumento dos encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas determinados pela Lei Complementar nº 150 de 2015.
Ainda segundo os aludidos autores, há manifesta inconstitucionalidade no artigo 44 da Lei Complementar citada, pois a previsão normativa permite a entrada do AFT na casa do empregador doméstico por meio de “agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador”. Aduzem que o artigo mencionado deixa claro que a entrada do agente da fiscalização depende de fatores que colidem frontal e literalmente com o direito fundamental à inviolabilidade do domicilio, pois o “agendamento e entendimento prévio” pressupõem que o empregador doméstico está, desde logo, compelido, persuadido, realmente instado a permitir que a fiscalização adentre em sua residência.
Salientam os autores acima citados que, apesar do exposto, que a Constituição consagra a inviolabilidade da residência de uma pessoa humana como direito fundamental de primeira geração, o que exige um non facere por parte do Estado, ou seja, o dever de abstenção estatal de respeitar uma liberdade fundamental do individuo, levando-se a concluir que o “agendamento e entendimentos prévios” colidem com o direito fundamental de livre manifestação do individuo em consentir com a entrada de alguém em sua casa.
Vale destacar, ainda, outro argumento exposto pelos autores Carlos Henrique Bezerra Leite, Laís Durval Leite e Letícia Durval Leite (2015, p. 59) acerca da documentação que porventura possa ser utilizada pelo fiscal para fins de averiguar o cumprimento das normas pertinentes ao trabalho doméstico:
Caso ocorra a apreensão de documentos pelo agente de fiscalização na residência do empregador domestico, sem o seu devido consentimento par adentrar na sua residência, as provas obtidas poderão ser consideradas ilícitas, sendo certo, ainda, que, neste caso, o empregador doméstico poderá noticiar a fato à autoridade policial por tipificação de crime de invasão a domicilio (CP, artigo 150), sem prejuízo de ajuizamento de ação de indenização por danos morais e materiais (CF, art. 5º, X).
Apesar de os autores Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2016, p. 175) defenderem que a Lei Complementar nº 150 de 2015 fixou norma específica contendo o procedimento de fiscalização direta do trabalho doméstico no âmbito do domicilio do empregador, não é cabível afirmar que não há a possível afronta constitucional de ser realizada a inspeção do trabalho nessas condições, pois o empregador é praticamente compelido a aceitar a entrada do fiscal em sua residência.
Ademais, em contrapartida, poderá o empregador negar a permissão de entrada do agente da fiscalização em sua residência por estar, sabidamente, violando as normas pertinentes ao trabalho doméstico, como a falta de pagamento do FGTS ou nunca ter pago qualquer parcela referente à contribuição previdenciária de seu empregado doméstico.
A partir dessas considerações, entende-se que não é possível que os agentes da Administração Pública, como os Auditores Fiscais do Trabalho, adentrem no domicílio dos empregadores domésticos para inspecionar o trabalho dos empregados em estrita obediência às ordens de serviço que possuem, pois não há qualquer exceção ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio que resguarde tal atividade fiscalizatória.
Ademais, a previsão legal que confere a possibilidade de adotar o procedimento de fiscalização indireta para a situação concreta apresentada com base em requisitos como “agendamento e entendimento prévios” está sujeita ao estigma da inconstitucionalidade, pois o consentimento poderá não consistir em manifestação de vontade válida, destituída de vícios de vontade por conta da situação de estar o empregador sendo praticamente compelido a aceitar a entrada do agente da fiscalização em sua residência. Ou, tomando um parâmetro negativo, o empregador doméstico se negar a consentir a entrada do agente da fiscalização e o empregado doméstico permanecer em situação de risco quanto à inobservância das normas que regem a relação empregatícia a qual está submetido.
Defende-se, por fim, a diante do exposto, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei Complementar nº 150 de 2015, retornando a vigência, no que tange à organização da fiscalização do trabalho doméstico, da Instrução Normativa nº 110 de 2014 editada pelo Ministério do Trabalho através da Secretaria da Inspeção do Trabalho. Assim, restauram-se as possibilidades de adoção dos procedimentos de fiscalização indireta ou
direta, dando preferência ao uso do primeiro procedimento, já que o mesmo não afronta nenhum dispositivo constitucional.
A fim de conferir o devido amparo aos empregados domésticos quanto à inspeção do trabalho, os autores Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2016, p. 175) explicam que a compatibilização do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio com o exercício do poder fiscalizatório da inspeção do trabalho no ambiente familiar da relação empregatícia doméstica sugere a prevalência do procedimento de fiscalização indireta sobre as relações trabalhistas domésticas, informando que se tornou viabilizado a adoção do referido procedimento fiscalizatório através do sistema de cadastramento e centralização de dados instituído pela Lei Complementar nº 150 de 2015 denominado Simples Doméstico, que foi efetivado desde outubro de 2015, mediante o programa computadorizado e virtual intitulado E-social Doméstico.
Impera destacar que o procedimento de fiscalização direta não está sendo anulado, mas posto como última e necessária alternativa para a fiscalização do trabalho doméstico. Nesse sentido, a fiscalização direta poderia ser adotada de forma imprescindível quando fosse necessária a verificação do cumprimento das normas relativas à saúde e segurança no trabalho, como a utilização de apetrechos para a proteção da integridade física do trabalhador e com o intuito de prevenir acidentes.
Assim, levando em consideração as peculiaridades do trabalho doméstico, figuram como equipamento de proteção individual de simples de proteção e bastante acessíveis como, por exemplo, luvas de borracha para o manuseio de produtos químicos comumente utilizados na limpeza da residência.
Portanto, a adoção do procedimento de fiscalização indireta no contexto das relações empregatícias domésticas é o mais adequado para a realização da inspeção do trabalho doméstico, pois não há ingerência estatal no âmbito residencial do empregador doméstico, tornando mais simples e eficaz a fiscalização através de meios de acesso facilitado tanto para o Estado quanto para os próprios empregadores. Dessa forma, ambos contribuem para a alimentação do sistema virtual disponibilizado e a fiscalização do cumprimento das normas de trabalho doméstico adéqua-se ao avanço tecnológico presente na sociedade atual.