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A importância paga sem expectativa (previsibilidade) ou sem reiteração determinada (periodicidade) se caracteriza como eventual, não integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, não obstante a natureza jurídica remuneratória.

Exige-se para a aplicação do item 7 da alínea e do § 9.º do artigo 28 da Lei 8.212/1991, portanto, que a remuneração não seja expectada pelo remunerado (segurado), e/ou que não seja paga ou creditada com periodicidade.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) modelou critérios por meio da Súmula 291, que julgou habitual a remuneração recebida ininterruptamente pelo período mínimo de um ano. Para o TST, portanto, a habitualidade se caracteriza pela periodicidade mínima de doze vezes ao ano:

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano,

assegura ao empregado o direito à indenização

correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

As remunerações pagas ou creditadas sem previsibilidade e/ou reiteração são isentas de contribuição previdenciária, porque, na condição de eventuais, amoldam-se à desoneração prevista no item 7 da alínea e do § 9.º do artigo 28 da Lei 8.212/1991. Esclareça-se, porém, que não adotamos o entendimento radical do TST no que tange ao caráter eventual das verbas pagadas em periodicidade inferior a doze vezes ao ano (Súmula 291 do TST). A periodicidade comporta vasta discussão para que se chegue a um critério razoável. Por isso, nossa análise de eventualidade das Stock Options terá por foco principal a expectatividade/previsibilidade do benefício.

A concessão de opções de compra de ações depende de elaboração, publicação e aceitação pelos empregados de Plano de Opções, no qual as várias regras aplicáveis às opções de ações são preestabelecidas.

Geralmente, esses planos de opções guardam um lapso temporal entre si, até para que o prazo de exercício estabelecido no primeiro não se confunda com o segundo.

Em alguns casos, ainda, os planos de opções de compra de ações determinam apenas regras superficiais e atribuem a um comitê ou comissão específica a função de criar “programas”, nos quais regras pouco mais específicas, porém ainda gerais, são estipuladas.118

Independentemente do modelo adotado, a celebração de contrato de adesão com cada um dos beneficiários quando da decisão de participação no programa é necessária, para que as normas daquela relação jurídica específica sejam definidas.

Por si só o lapso temporal entre um plano de opção e outro seria suficiente ao afastamento da incidência de contribuição previdenciária. A ressalva fica, entretanto, quanto a todos os demais momentos existentes nessa operação e a expectatividade que estes podem gerar.

118 _{A exemplo da Companhia de Bebidas das Américas}

– AmBev (plano aprovado em setembro de 2000) e BM&F Bovespa (aprovado em 2008, com alterações em abril de 2013).

A aprovação de Stock Option Plans não possui periodicidade. Os planos de opções são celebrados por prazo determinado ou indeterminado, geralmente com largo tempo entre um e outro. Os prazos de vigência dos planos variam a cada companhia. O comum, além disso, é que não se tenha no plano de opções previsão de novo plano em momento pós-vigência. Ou seja, não há como prever (expectatividade) que após a vigência outro plano seja proposto e, consequentemente, aprovado.

Outro momento a ser verificado é aquele em que – durante a vigência do plano – são estabelecidos “programas de opções de compra de ações”. A cada programa é definida a lista de colaboradores, administradores ou prestadores de serviços a serem beneficiados pelo plano. Há de se compreender que a previsibilidade é ausente também nesse momento, uma vez que a lista de beneficiários nem sempre repetirá aqueles da lista anterior.

Vale ressaltar que nossa preocupação na análise da habitualidade está relacionada sempre ao beneficiário do plano como pessoa individual. Ou seja, não é habitual apenas porque a companhia o faz de forma previsível e periódica. É habitual porque, além disso, o mesmo indivíduo enquanto empregado, administrador ou prestador de serviços é beneficiado.

Dessa premissa analisemos o terceiro momento em que a habitualidade poderia ocorrer: o momento do exercício da opção.

Nesses casos, o plano de opções está aprovado, o programa – quando adotado o modelo que o contenha – está disponível e, finalmente, é celebrado o contrato de adesão ao plano (ou programa), em que são estabelecidas as regras específicas da relação com determinado beneficiário. Nessa ocasião, ele adere às condições e passa a ter a expectativa de direito de exercer a opção em momento futuro (“momento de exercício”).

Aqui há expectatividade por parte do beneficiário, mas não há previsibilidade do benefício, uma vez que o fato de ele ter o direito de exercício da opção não resulta necessariamente no efetivo exercício. Ou seja, em

qualquer dos três momentos descritos a opção de ação deve ser considerada isenta, já que de caráter eventual.

Há, entretanto, situações em que o próprio Stock Option Plan pode gerar confusão ao estabelecer uma suposta previsibilidade. É o caso, por exemplo, do Plano de Opções de Compra de Ações da Unidas S.A., aprovado em assembleia realizada em 15 de junho de 2012, conforme se transcreve:

9. VESTING E EXERCÍCIO DAS OPÇÕES

9.1. Os Participantes adquirirão, a cada 12 (doze) meses contados do dia 13 de julho de 2011 ou da data do efetivo ingresso do Participante como colaborador da Companhia (caso tal ingresso tenha ocorrido após 13 de julho de 2011), conforme aplicável, o direito a ¼ (um quarto) das Opções

que lhes couberem, conforme o pertinente programa/respectivo Contrato (“Vesting”).

Ao prever que o beneficiário adquirirá a cada 12 meses o direito a um quarto das opções que lhe cabem, a cláusula supra ocasiona certa confusão, que poderia resultar em desconfiguração do plano e consequente autuação por autoridade fiscal, fundada na previsibilidade do benefício. No entanto, a aquisição de direito à opção não significa que esta será aderida pelo beneficiário, nem muito menos que este a exercerá em momento oportuno.

Trata-se de direito abstrato e ainda não exercido, insuficiente à desconsideração do plano de opções e consequente enquadramento da verba na base de cálculo da contribuição previdenciária.

A conclusão é de que não existe um modelo estandardizado de incidência à luz da eventualidade, e sim a análise de cada plano para identificação da reiteração e expectatividade colocadas ao colaborador. Se inexistirem, os valores deverão ser oferecidos à tributação.