A promoção por merecimento, por envolver critérios eminentemente subjetivos, necessita de uma maior e mais profunda análise dos seus requisitos autorizadores.
A promoção por merecimento na magistratura é concretizada por ato emanado do Chefe do Poder Executivo (Governador do Estado ou Presidente da República a depender se envolver juiz estadual ou federal), que nomeia um dos magistrados indicados em uma lista tríplice elaborada pelo respectivo Tribunal, ao qual estão administrativamente vinculados.
Desta feita, tratando-se de promoção por merecimento para os Tribunais de Justiça (T.J.) ,o Governador nomeará um dos juízes enumerados na lista tríplice, elaborada pelo respectivo Tribunal de Justiça Estadual. Na Justiça Federal e do Trabalho a sistemática é a mesma, isto é, o acesso, por merecimento, ao Tribunal Regional Federal (T.R.F.) ou ao Tribunal Regional do Trabalho (T.R.T.) é feito mediante a nomeação, pelo Presidente da
República, de um dos magistrados constantes na lista tríplice, elaborada pelo respectivo Tribunal Regional Federal ou Tribunal Regional do Trabalho.
Verifica-se, assim, que a promoção por merecimento pressupõe duas disputas, a primeira perante o respectivo Tribunal, que faz a triagem ao elaborar a lista tríplice, e a segunda perante o Executivo, que procede à escolha dentre os nomes encaminhados, caracterizando um ato complexo.
Ressalte-se que, no presente trabalho, estamos analisando o acesso, por merecimento, aos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federal e Tribunais Regionais do Trabalho da classe proveniente da magistratura, pois, consoante a regra do quinto constitucional, prevista no art. 94 da Carta de Outubro, parte da estrutura desses órgãos judiciais são compostos por membros do Ministério Público e advogados, com mais de dez anos de carreira, reputação ilibada e notório saber jurídico.
Tal forma de promoção busca aferir o mérito do magistrado, através da análise, pelo respectivo Tribunal, de 4 (quatro) requisitos subjetivos: desempenho, produtividade, presteza no exercício da jurisdição e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento, conforme dispõe o art. 93, II, “c”, da Lex Fundamentalis, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/04, os quais passaremos a analisar individualmente.
O termo “desempenho” foi incluído pela respectiva emenda em substituição à expressão “segurança no exercício da jurisdição”. O significado da expressão “desempenho” está relacionado à habilidade do magistrado no desenvolvimento das suas funções, possuindo um alcance maior que a expressão anterior, visto que, agora, não basta
que o magistrado tenha segurança jurídica, devendo, também, exercer a jurisdição de uma forma eficiente.
A esse respeito, convém transcrever os ensinamentos de Francisco Gerson Marques de Lima15 que define:
O termo desempenho é relacionado a eficiência, competência intelectual, qualidade do trabalho e boa execução das funções. Neste sentido, então, a palavra supera a expressão contida na redação anterior, significando, agora, que os Magistrados mais competentes no trabalho, e não apenas os mais seguros, serão os promovidos, atendidos os demais critérios.
O segundo requisito subjetivo é a produtividade que significa a quantidade de volume de serviço realizado, devidamente apurado em estatísticas elaboradas pela Secretaria do Juízo. Assim, a produtividade é verificada pelo número de sentenças, despachos interlocutórios, citações e demais atos processuais realizados pelo Juiz durante determinado período, geralmente, a cada mês.
Porém, necessário se faz verificar não somente o aspecto formal (quantitativo) das estatísticas, mas principalmente o seu sentido material (qualitativo), isto é, não basta que haja uma enxurrada de sentenças terminativas (as quais extinguem o processo sem o julgamento do mérito) e poucas sentenças definitivas (as quais efetivamente julgam a lide), numa tentativa de manter, formalmente, uma elevada produtividade, sem, materialmente, ter exercido efetivamente a função jurisdicional.
O terceiro requisito subjetivo é a presteza, que significa rapidez, agilidade no exercício da função jurisdicional. Assim, o magistrado deve, a fim de alcançar este
15 MARQUES DE LIMA, Francisco Meton; MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Reforma do Poder Judiciário. Ed. Malheiros: São Paulo, 2005, p.24.
requisito, buscar conciliar a prudência, necessária para um julgamento escorreito e imparcial, e a rapidez, com o escopo de atender ao anseio de justiça da parte prejudicada e conferir credibilidade ao Judiciário, minando a sua praga existencial, qual seja, a morosidade.
O quarto requisito é a freqüência a cursos de formação, aperfeiçoamento e promoção, que busca qualificar, cada vez mais, os magistrados, em face das inúmeras alterações no ordenamento jurídico pátrio. Busca-se, desta forma, conferir maior segurança jurídica ao juiz quando for julgar causas cujos objetos envolvam recentes alterações constitucionais ou legais.
Cumpre destacar que a Emenda Constitucional nº 45/04 nos arts. 105, § 1º, e 111-A § 2º, I, criou a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, que funcionarão, respectivamente, no S.T.J. e T.S.T., com o objetivo de regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira.
Ademais, a referida emenda, alterou o art. 93, IV, do Carta Magna, tornando etapa obrigatória do processo de vitaliciamento do Juiz Substituto a sua participação em curso oficial ou reconhecido por Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.
Além de tais requisitos subjetivos, que deverão ser regulamentados pelo respectivo Tribunal, o art.93, II, da Carta Política de 1988, pressupõe, para o acesso por merecimento aos tribunais de segundo grau, dois requisitos objetivos-gerais: dois anos no exercício da jurisdição e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta.
Desta feita, o legislador constituinte de 1988 trouxe uma inovação para a promoção por mérito, da classe oriunda da magistratura, pois incluiu um critério eminentemente objetivo na referida ascensão, não previsto na LOMAN, qual seja a necessidade de “[...]
integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta [...]” (itálico nosso).16
Essa aplicação de critérios objetivos, relacionados à antiguidade, na promoção por merecimento, antes preponderantemente subjetiva, implementada pela Constituição de 1988, resultou de críticas ao sistema anterior, no qual os desembargadores, os juízes dos Tribunais e os ministros ficavam livres para indicar na lista tríplice aqueles magistrados que mais atendessem aos seus interesses político-jurídicos, isto é, os quais, ao longo de sua carreira, acatassem os seus “pedidos”, julgando causas a seu favor, ferindo a garantia constitucional da Imparcialidade do Juiz, bastando para tal indicação que os candidatos possuíssem, como critério objetivo, dois anos de exercício da jurisdição e preenchessem os requisitos subjetivos previstos pela LOMAN de produtividade, boa conduta e participação em cursos de aperfeiçoamento .
Após a Constituição de 1988, o magistrado, para ser promovido por merecimento, além de possuir os atributos subjetivos previstos na LOMAN, tem que possuir, via de regra, um considerável tempo no exercício da jurisdição, uma vez que precisa figurar na primeira quinta parte da lista de antiguidade da respectiva categoria, vedando-se, conseqüentemente, que juízes recém empossados, com apenas dois anos de exercício da jurisdição e que preenchessem os requisitos legal e constitucionalmente exigidos de produtividade e operosidade fossem promovidos aos Tribunais de segundo grau.
Porém, cumpre registrar que a própria Constituição Federal de 1988 na parte final do art. 93, II, “b”, ressalva a possibilidade da promoção por merecimento recair sobre magistrado que não implemente as condições constitucionalmente exigidas, desde que não haja com tais requisitos quem aceite o lugar vago.
Interpretando tal exceção constitucional, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, ministro do S.T.F. e relator da A.D.I.N (Ação Declaratória de Inconstitucionalidade) nº 581-2-DF, proferiu seu voto vencedor asseverando que a parte final do art.93, II, “b” está ligada à confecção da lista tríplice para posterior escolha pelo chefe do Poder Executivo do nome que preencherá o cargo e não à aceitação deste e respectiva nomeação automática do magistrado que preenchesse todos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos.
Desta feita, o mencionado ministro, concluiu, que “da mesma forma que não se tem o direito inafastável à promoção por antiguidade, também não se tem, e com maior razão, se a movimentação diz respeito a merecimento.”
Assim, ante o julgamento procedente, em parte, da A.D.I.N. nº 581-2-DF17, o S.T.F. estabeleceu as seguintes interpretações: 1) mesmo os magistrados que cumprirem todos os requisitos constitucionais exigidos para a promoção por merecimento podem ter suas indicações à lista tríplice recusadas pelo voto da maioria qualificada de dois terços dos membros do respectivo Tribunal; situação semelhante à que ocorre na promoção por antiguidade, como vimos no tópico anterior e 2) caso inexistam juízes que atendam às condições cumulativas previstas na alínea “b” do inciso II do artigo 93 da Constituição Federal em número suficiente à feitura da lista tríplice, para sua composição pode-se apurar
a primeira quinta parte dos juízes mais antigos dentre todos os magistrados e não somente dentre aqueles que possuem dois anos de exercício da jurisdição.
A fim de melhorar a compreensão das situações ora apresentadas, passemos a exemplificá-las. Sabe-se que a Justiça Estadual é dividida em entrâncias (geralmente em primeira, segunda, terceira e entrância especial) segundo critérios estabelecidos no Código de Organização Judiciária local, que variam a depender do tamanho do Município, do total de habitantes, do número de demandas originárias na região, dentre outros critérios.
Caso, p.ex., determinada Justiça Estadual de Entrância Especial tenha, na sua estrutura, 250 (duzentos e cinqüenta) juízes (este número representa apenas os magistrados de entrância especial, isto é, que exercem suas funções na Capital do Estado), a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta entrância é obtida dividindo-se o número total de juízes por cinco, representando, neste exemplo, os 50 (cinqüenta) juízes mais antigos.
Assim, via de regra, caso surja vaga, por merecimento, para o respectivo Tribunal de Justiça Local, os nomes constantes da lista tríplice devem recair sobre três destes 50 (cinqüenta) juízes mais antigos, e, mesmo assim, desde que possuam dois anos de exercício na respectiva Entrância Especial, preenchendo, desta forma, os requisitos objetivos-gerais no art. 93, II, “b”, da Constituição Federal.
Além disso, devem ser analisados os requisitos subjetivos (desempenho, produtividade, presteza e participação em cursos) para a elaboração da lista tríplice, que será encaminhada ao Governador, que procederá à nomeação.
Tomemos, agora, como exemplo, a 2º entrância de determinada Justiça Local, que possua 4 juízes em sua estrutura, dos quais apenas um deles preencha todos os requisitos exigidos no art. 93, II, da Carta Magna. Surgindo uma vaga, por promoção por merecimento, à uma Vara da 3º entrância, o Tribunal respectivo poderá, consoante o entendimento estabelecido na ADIN nº 581-2-DF , não indicar na lista tríplice aquele único magistrado que preencheu todos os requisitos constitucionais, desde que o faça fundamentadamente, através de maioria qualificada de dois terços do respectivo tribunal, assegurando-lhe ampla defesa.
Porém, necessário se faz ressaltar que neste caso, à semelhança do que ocorre na promoção por antiguidade, a recusa à indicação na lista tríplice do magistrado que preencha constitucionalmente todos os requisitos para aludida promoção deve pautar-se em irregularidades pessoais e deficiência de operosidade na função, devidamente apurada em processo que lhe garanta o devido processo legal.
A esse respeito, repetimos o que defendemos no tópico referente à promoção por antiguidade, isto é, no caso levantado como exemplo, a recusa do magistrado amplamente apto a ser promovido, com a indicação dos outros três que não preencheram todos os requisitos estabelecidos, não pode ser feito como uma forma de punição ou perseguição ao referido juiz, sob pena de anulação do ato que culminou com a feitura da lista tríplice, por preterição ao seu direito.
Continuando com o mesmo exemplo e consoante a interpretação atribuída ao artigo constitucional em análise pelo S.T.F na ADIN nº 581-2-DF, os três juízes que integram a lista tríplice realizada não precisam ter dois anos em exercício na 2º entrância, caso não
haja juízes que atendam este requisito constitucional de tempo mínimo de exercício nesta entrância.
Por fim, cumpre-nos alertar o leitor que apesar da Constituição de 1988 ter utilizado em seu art. 93, II, ao referir-se à promoção na carreira, o termo “entrância para entrância”, não está se reportando apenas à promoção dos juízes da Justiça Estadual, mas também a todos os magistrados que integram o Poder Judiciário, como os da Justiça Federal ou Trabalhista, pois, apesar de tais cargos não se estruturarem por entrância, o artigo ora analisado está inserido na Seção I, intitulada “Disposições Gerais” do Poder Judiciário e não somente da Justiça Local.
Acreditamos que a utilização da expressão “entrância para entrância” trata-se de um mero descuido do legislador constituinte de 1988, uma vez que tal termo já era mencionado no art. 136, II, da Constituição de 1967, porém não se atentou ao fato de que tal artigo estava inserido na Seção VII intitulada “Da Justiça dos Estados”18.
A esse respeito Flávio Dino assim leciona:
[...] o inciso II em análise fala em promoção de entrância para entrância, o que não acontece na Justiça Federal ou na Trabalhista. Não obstante, acreditamos que a LOMAN deve esclarecer que os mesmos preceitos são de observância compulsória nas promoções no âmbito daqueles ramos do Judiciário (de juiz substituto para titular), sob pena de romper-se o regime único que certamente a Constituição quis instituir, sem nenhuma razão objetiva para esta desigualação.19
Assim, apesar de o termo mais adequado ser “categoria” ao invés de “entrância”, na Justiça Federal ou Trabalhista, para que haja a respectiva promoção de Juiz Substituto para
18 Art. 136, II, - a promoção de Juízes far-se-á de entrância a entrância, por antigüidade e por merecimento
alternadamente, observado o seguinte[...]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição67.htm.>. Acesso em: 05 jun. 2005.
Juiz Titular, também devem ser observados, além dos critérios subjetivos, os requisitos gerais estabelecidos no art. 93, II, da Constituição Federal, isto é, o tempo mínimo de 2 anos de exercício como Juiz Substituto e integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta categoria.
Devemos apenas ressaltar que, para o acesso por mérito dos Juízes Federais Titulares aos Tribunais Regionais Federais da classe oriunda da magistratura, a Carta de Outubro, em seu art. 107, estabeleceu dois outros requisitos objetivos-especiais além daqueles gerais previstos no art.93, (que devem ser observados para a promoção de Juiz Substituto para Juiz Titular) quais sejam, a idade mínima de trinta e máxima de sessenta e cinco anos e mais de cinco anos no exercício da jurisdição.
Logo, realizando uma interpretação sistemática do texto constitucional, no tocante à promoção de Juizes Federais Titulares para o respectivo T.R.F., entendemos que os requisitos objetivos-especiais previstos no art.107 da Carta Política prevalecem sobre os requisitos objetivos-gerais do art.93 (dois anos no exercício da jurisdição e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade da referida categoria) apenas no que lhes for incompatível, não os excluindo totalmente, concluindo, então, que o acesso por merecimento aos Tribunais Regionais Federais da classe oriunda da magistratura deve conter, além dos requisitos subjetivos (desempenho, produtividade, presteza na jurisdição e realização de cursos), os seguintes requisitos objetivos: idade mínima de trinta e máxima de sessenta e cinco anos, mais de cinco anos no exercício da jurisdição (ao invés dos dois anos previstos no art.93, II, “d”) e a necessidade do juiz federal titular integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade da categoria respectiva.
Porém, esta não foi a interpretação conferida pelo S.T.F. que, ao julgar o Mandado de Segurança nº 21631-RJ, entendeu que, em se tratando de promoção por merecimento ao Tribunal Regional Federal não se aplica os requisitos objetivos-gerais do art. 93, II, “b” da Carta de Outubro, não necessitando o juiz federal integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade da sua respectiva categoria, bastando que se verifique o requisito da idade mínima e máxima e o implemento de mais de cinco anos no exercício da jurisdição, além dos requisitos subjetivos de qualificação e produtividade. 20