DEL III: DET SOSIALE SAMSPILLET
9. BONDING ELLER BRIDGING?
Historicamente, conveniente lembrar que os direitos econômicos se originaram das novas condições materiais apresentadas pela sociedade liberal, decorrentes do surgimento de um proletariado amplo e dominado pela burguesia capitalista.128 Percebendo-se a imperfeição e a impossibilidade do mundo econômico autogovernar-se (laissez-faire, laissez passer), foi necessária a intervenção do Estado para coibir os abusos e a exploração dos fracos pelos fortes, com vista a suavizar as injustiças e opressões econômicas e sociais.
A interferência do Estado na fiscalização, regulação e gestão de atividades econômicas, portanto, foi determinada mais como resultado de necessidades práticas do que por inspiração ideológica. Iniciaram-se medidas estatais destinadas a resolver problemas de subsistência e moradia dos grupos economicamente desfavorecidos, que se estenderam logo para o melhoramento da educação e da saúde desses grupos, dentre outros. Foram as duas Grandes Guerras que impuseram esta ingerência estatal como necessidade e como única forma de resolver, em curto prazo, os graves problemas de destruição, migração e debilitação geral da economia que delas advieram.129 Alguns autores consideram a crise de 1929 como um dos marcos fundamentais, em razão das mudanças de toda ordem verificadas naquele período.130
Diversos outros fatores surgidos com a modernidade também contribuíram para a participação ativa do Estado na economia: as novas relações existentes entre capital e trabalho, a evolução dos meios de produção e transporte, o nascimento de empresas com investidores anônimos, as novas posições do mercado financeiro, a complexa interação dos fatores do mercado econômico, do trabalho e do mercado financeiro, dos preços dos salários e das rendas.131
As Constituições contemporâneas, como no caso do Brasil, incluíram em seus textos disposições atinentes à ordem econômica — é o que se denomina “conteúdo social” das Constituições. São normas de grande relevância, pois, ao determinar a realização dos
128 SILVA, 2001, p. 178.
129 MONREAL, Eduardo Novoa. Reflexões para a determinação e delimitação do delito econômico. Revista
de Direito Penal e Criminologia, n. 33, p. 91-121, jan./jun. 1982, p. 102.
130 SILVEIRA, 2003, p. 142.
fins sociais por meio de programas de intervenção na economia, tendem a instaurar um regime democrático de substância.132
Eduardo Novoa Monreal ensina que o que forma o conteúdo do Direito Econômico são as medidas que submetem as atividades econômicas de um país a regras obrigatórias que limitam as possibilidades de atuação de empresas ou indivíduos, com fins de proteção de uma determinada organização socioeconômica nacional e em nome do interesse geral.133
O Direito Penal Econômico, por sua vez, surge, paralelamente, como meio de defesa interessante e recomendável do modelo econômico buscado pelo Estado.134 Este lança mão da sanção penal para tutelar bens e interesses juridicamente relevantes relacionados com a ordem econômica, e emerge um novo tipo de criminalidade: a econômica.
Não há como negar a importância de sua proteção penal a fim de que se possa garantir equilíbrio na produção, circulação e distribuição de riqueza entre os grupos sociais.135
José de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade levantam três razões, a título exemplificativo, pelas quais se imputa grande relevância atualmente ao Direito Penal Econômico:136
i. As modificações operadas nas representações filosófico-culturais e políticas, que trouxeram ao primeiro plano os valores da igualdade e da solidariedade. Cuida-se da reivindicação de uma igualdade real entre os cidadãos que veio de encontro a um Direito Penal acostumado a prender os pequenos e deixar fugir os grandes, para o que muito contribuiu a Criminologia do conflito, das cifras negras e da seleção, colocando em crise a ideologia igualitária de um sistema penal que distribui de
132 SILVA, 2001, p. 765-766. 133
MONREAL, 1982, p. 103.
134
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 20-21. No mesmo prisma: DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra a economia nacional. In: PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 64-98, p. 69.
135 CASTILHO, 1998, p. 79.
forma diferente a criminalização e a impunidade. E tal decorre da conscientização de que o intervencionismo na vida econômica é um pressuposto para que o Estado se possa assumir como garante de limiares mínimos de dignidade para a generalidade dos cidadãos.
ii. As transformações verificadas no plano econômico em geral e que conduzem à superação do modelo liberal no que respeita às relações entre o Estado e a sociedade, o Direito e a economia. Definindo-se como Estado de Direito social, este se viu confrontado com a necessidade de multiplicar as injunções sobre a vida econômica. O Direito Penal é, neste contexto, usado como instrumento para tentar induzir conformidade social às normas econômicas, que não se inscrevem sobre linhas de valoração cultural pré-existentes, interiorizadas e atuantes na consciência coletiva, e como meio de mobilização para emprestar carga ética a essas condutas.
iii. O impacto da crise econômica dos últimos anos, decisivo para imprimir força a favor da criminalização em matéria econômica.
Os conceitos de “Direito Penal Econômico” e de “delito econômico” não são unânimes na doutrina e no Direito comparado. Diferentes definições são moldadas na Criminologia, na Criminalística e na Dogmática, sem que haja unanimidade; são conceitos que, respectivamente, consideram aspectos criminológicos e problemas empíricos, que partem de um ponto de vista metodológico e segundo uma visão normativa do tema.137
Em uma primeira perspectiva, o delito econômico define-se por aspectos subjetivos, ou seja, relacionados ao status do agente. O crime econômico é aquele praticado por pessoas do alto escalão no exercício de sua atividade, por pessoas de certas profissões ou praticado no domínio da empresa. Trata-se do conceito de white-collar crime sugerido inicialmente por Edwin H. Sutherland.
Sob a ótica criminalística, o crime econômico seria aquele que apresenta peculiar complexidade prática e, portanto, investigativa; são delitos que exigem investigação por
137 DIAS; ANDRADE, 2000, p. 81-83. Também sobre o tema: TIEDEMANN, Klaus. Objetivos, propósitos y
métodos de la investigación criminológica europea en el ámbito de los delitos económicos. Nuevo Pensamiento Penal. Revista de Derecho y Ciencias Penales, ano 6, n. 13-14, p. 145-163, jan./jun. 1977, p. 154-155.
policiais dotados de conhecimentos da vida econômica moderna e demandam julgamentos por magistrados também dotados de tais conhecimentos, mediante processos especiais.
Ideia difundida na Alemanha para conceituar o delito econômico, mas sem univocidade, é a eclética, que o define em função da violação da confiança em que se assenta a vida econômica e sem a qual esta não é possível. Há quem veja na violação da confiança o meio para obtenção das vantagens indevidas na relação econômica; também se encara a confiança como um valor fundamental da vida econômica, linha em que o bem jurídico é a própria confiança; outros apontam a vida econômica ou a ordem econômica como o bem jurídico.138
Na ótica da dogmática jurídico-penal, Figueiredo Dias e Costa Andrade admitem a possibilidade de que tal conceituação seja remetida para o Direito Econômico, desde que se estabeleçam de forma clara os valores fundamentais em uma coletividade organizada, como acontece na doutrina germânica. Na Alemanha, considera-se o Direito Econômico como o conjunto de normas por meio das quais se traduz juridicamente a intervenção do Estado na economia. O Direito Penal Econômico seria, portanto, a defesa penal tanto da economia nacional no seu conjunto quanto das suas instituições fundamentais, protetor de bens jurídicos supraindividuais; o delito econômico, por sua vez, traduzir-se-ia na conduta que danifica ou põe em perigo a ordem econômica como um todo.139
Klaus Tiedemann concilia o Direito Penal e a Criminologia para definir o crime econômico como sendo aquele que afeta a economia organizada na sociedade. Ele afirma compreender a defesa penal da atividade interventora e regulamentadora do Estado na economia e, ainda, transgressões no campo dos chamados bens jurídicos coletivos ou supraindividuais da vida econômica que, por necessidade conceitual, transcendem os interesses jurídicos individuais. No conceito, também estão incluídos os atos no campo dos delitos patrimoniais clássicos (extorsão, fraude, corrupção, estelionato), quando se dirigem contra patrimônios supraindividuais (como no caso de obtenção fraudulenta de subvenções e créditos estatais) ou quando tais delitos constituem abuso de medidas e instrumentos da
138 DIAS; ANDRADE, 2000, p. 81-83. 139 Ibid., p. 86.
vida econômica (como no caso do cheque sem fundo).140 Por “Direito Penal Econômico”, entende o autor tratar-se de um conceito que abarca as partes do Direito que tutelam primordialmente o bem constituído pela ordem econômica estatal em seu conjunto e, por conseguinte, o fluxo da economia em sua organicidade, ou seja, a economia nacional.
Francisco Muñoz Conde, destacando a ausência de uma regulação jurídica unitária sobre a delinquência econômica, acentua duas definições para “Direito Penal Econômico” fornecidas pela doutrina. Parte dela reserva ao Direito Penal Econômico a função de proteção da ordem econômica em sentido estrito, ou seja, aquela parte da ordem econômica dirigida ou que sofre a intervenção do Estado. A ordem econômica, assim entendida, não seria outra coisa senão a intervenção direta do Estado na relação econômica, como um sujeito que impõe coercivamente uma série de normas regulamentadoras dos comportamentos dos sujeitos econômicos. Para a proteção desta ordem econômica surgem os delitos fiscais, os delitos monetários e de contrabando e os delitos que afetam a determinação e a formação dos preços, pois em todos eles o objeto de proteção é uma determinada forma de intervenção do Estado na economia. Segundo o autor, essa definição é insuficiente para abranger setores peculiares como os relacionados a fraudes a consumidores, às grandes falências e aos escândalos financeiros, daí a ampliação do conceito de ordem econômica como reguladora da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. Neste sentido amplo, é possível englobar todas as infrações delitivas que têm a ver com o mundo da economia.141
Na doutrina nacional, ainda na visão jurídico-dogmática, de acordo com Manoel Pedro Pimentel, o Direito Penal Econômico é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado. Tal Direito, ao preocupar-se com a segurança e com a regularidade dos meios de realização desta política, acaba por proteger, simultaneamente, além do patrimônio de indefinido número de pessoas, o patrimônio público, o comércio em geral, a troca de moedas, a fé pública e a administração pública. Os delitos econômicos, por sua
140 TIEDEMANN, Klaus. El concepto de derecho económico, de derecho penal económico y de delito
económico. Cuadernos de Política Criminal, n. 28, p. 65-74, 1986, p. 67-68.
141
MUÑOZ CONDE, Francisco. Principios politicocriminales que inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden socioeconómico en el proyecto de Código Penal Español de 1994. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n. 11, p. 7-20, jul./set. 1995, p. 8-9.
vez, são definidos como condutas típicas sancionadas penalmente pelas leis editadas com o fim de prover a segurança e a regularidade da política econômica do Estado.142
Segundo mencionado autor, o Direito Penal Econômico não se confunde com o Direito Penal Financeiro nem com o Direito Penal Tributário, em razão dos objetos jurídicos distintos. O Direito Penal Financeiro tem como objeto jurídico a proteção da política financeira do Estado relativamente à receita e às despesas públicas — logo, refere- se ao orçamento. Já o Direito Penal Tributário tem por finalidade defender os interesses do Estado ligados à arrecadação de tributos quando houver grave ofensa a eles, sendo, em última análise, um ramo do Direito Penal Financeiro. Todos, no entanto, estão entrelaçados; o Direito Penal Financeiro é parte do Direito Penal Econômico e, o Direito Tributário, parte do Financeiro.143
Nas lições de Luiz Regis Prado, o Direito Penal Econômico deve abranger a intervenção estatal na economia, a organização, o desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos (inclusive serviços), bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo. Este conceito engloba a ordem tributária, a ordem financeira, a ordem monetária, as relações de consumo, a livre concorrência e o meio ambiente, que constituem bens supraindividuais.144
Conclui-se, portanto, com base na perspectiva dogmático-jurídica, especialmente aquela formulada na doutrina nacional por Manoel Pedro Pimentel, que o Direito Penal Tributário é um ramo do Direito Penal Econômico e que o crime contra a ordem tributária é um crime econômico.
142
PIMENTEL, 1973, p. 21.
143 Ibid., p. 17-19. Eduardo Novoa Monreal não inclui as fraudes fiscais e o contrabando entre os delitos
econômicos, pois afirma que eles são, em princípio, formas de preservação de valores próprios do Direito Fazendário (ou Direito Fiscal ou Direito Aduaneiro) e que têm em mira a proteção do interesse do Fisco e não da estrutura econômica nacional. Apenas no caso de certos impostos ou taxas aduaneiras que tenham sido estabelecidos pela lei não para dar ao Fisco uma fonte de recursos, senão com ânimo de influir nos processos econômicos nacionais e lograr, por esta via, um melhoramento geral do sistema econômico, desde que esta particularidade fosse prevista de forma clara, poder-se-ia falar em delito fiscal ou aduaneiro como delito econômico. (MONREAL, 1982, p. 116).