Beviskrav ved vurderingen av alder

Før det besluttes å bruke tvangsmidler i en sak etter utlendingsloven, er det nødvendig å ta stilling til om utlendingen er mindreårig. Denne vurderingen vil blant annet ha be-tydning for vilkår for pågripelse, tvangsmessig tilbakehold, fremstillingsfrist og barne-vernets rolle i møtet om tvangsmessig tilbakehold. En problemstilling blir da hvilket beviskrav som skal gjelde ved vurderingen av utlendingens alder.

I sivilprosessen er hovedregelen at det er det mest sannsynlig faktum som skal legges til grunn («overvektsprinsippet»). Overvektsprinsippet gjelder som hovedregel også ved krav til bevis i forbindelse med prosessuelle forhold i straffesaker, jf. Rt. 1994 side 1139 og Rt. 2004 side 1561.

En annen sak er at noen bevis i seg selv kan inneholde en viss grad av usikkerhet. Det-te gjelder blant annet ved medisinske aldersundersøkelser. En eventuell usikkerhet ved et bevis innebærer imidlertid ikke at det generelle beviskravet endres. Politiet og retten må – her som ellers – ta stilling til betydningen av det aktuelle beviset, og hvilken vekt det vil ha i en helhetlig vurdering av hvilket faktum som fremstår som mest sannsynlig i den konkrete sak.

I Tvangsmiddelrapporten omtales problemstillingen under punkt 5.2.1:

«I samtalene våre med politiet har vi fått opplyst at det er et relativt stort praktisk problem at utlendingene ofte oppgir å være mindreårige uten å ha papirer som bekrefter dette.

Spesielt gjelder dette asylsøkere, ofte slike som søker som asyl i forbindelse med at de blir pågrepet for straffbare forhold. Da oppstår problemstillingen hvordan retten skal be-dømme tvil om utlendingen er mindreårig eller ikke. Fra lagmannsrettspraksisen har vi tre eksempler på dette [Gulating lagmannsrett 5. oktober 2011 (11-157325, ikke publisert på Lovdata), Borgarting lagmannsrett 24. november 2011 (11-169506, ikke publisert på Lovdata) og LB-2010-185293]. I alle sakene var utlendingen uvillig til å samarbeide for å klarlegge identiteten og alderen sin. I disse sakene uttalte retten at tvil om hvorvidt en asylsøker var under 18 år måtte komme ham til gode ved vurderingen om bruk av tvangsmidler.»

Problemstillingen er ikke avklart i forarbeidene eller av Høyesterett. Praksis fra lag-mannsretten viser et sprikende bilde og kan tyde på at problemstillingen er uavklart. I en kjennelse fra 24. november 2010 (LB-2010-185293) uttalte lagmannsretten seg ikke generelt om beviskravet, men fant at det forelå uklarheter om utlendingens alder og identitet som medførte at det måtte legges til grunn at vedkommende var mindreårig. I Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. oktober 2011 (11-169506, ikke publisert på Lovdata) ble det uttalt at det er den mest sannsynlige alderen som skal legges til grunn.

Tilsvarende uttales i Borgarting lagmannsretts kjennelser av 16. april 2012 (12-061437, ikke publisert på Lovdata) og 2. desember 2016 (LB-2016-191958). I en kjennelse av 28.

oktober 2014 (14-169940, ikke publisert på Lovdata) tok ikke Borgarting lagmannsrett stilling til hvilket beviskrav som gjelder idet det ikke var nødvendig for utfallet. Det ble imidlertid fremhevet at sannsynlighetsovervekt var tilstrekkelig ved vurderingen av prosessuelle forhold i straffesaker.

I en kjennelse av 18. februar 2015 (15-024320, ikke publisert på Lovdata) fant Borgarting lagmannsrett at det måtte kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for å leg-ge til grunn at utlendinleg-gen var mindreårig. Det ble blant annet vist til Rt. 2011 side 1481 og til UDIs retningslinjer for aldersundersøkelser. Det ble imidlertid ikke sett hen til ovennevnte avgjørelser fra 2011, 2012 og 2014. I kjennelser av 9. mars 2015 (15-038928, ikke publisert på Lovdata), 7. juni 2016 2016-92078) og 21. november 2016 (LB-2016-186297) tok ikke Borgarting lagmannsrett stilling til beviskravet idet retten fant at det uansett var klar sannsynlighetsovervekt for at utlendingene ikke var mindreårige.

I saker om tvangsmessig tilbakehold mener departementet at det i tråd med det almin-nelige prinsippet innenfor sivilretten, og i tråd med det som er hovedregelen i straffe-prosessen, bør regnes som tilstrekkelig bevist at utlendingen ikke er mindreårig, der-som dette fremstår der-som mest sannsynlig (sannsynlighetsovervekt). Derder-som begge mu-ligheter fremstår som like sannsynlige, må tvilen komme utlendingen til gode, jf. ho-vedregelen om tvilsrisiko i sivile saker. Departementet mener at dette er gjeldende rett, og det foreslås ingen særskilt lovregulering av beviskravet, men gjeldende bevisregel vil tydeliggjøres i den lovproposisjonen som skal utarbeides.

6. PÅLEGG OM MELDEPLIKT OG BESTEMT OPPHOLDSSTED

6.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 105 gir hjemmel for pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted.

De materielle vilkårene fremgår av første ledd, som fastsetter at pålegg kan gis blant annet pga. manglende samarbeid om identitetsfastsettelse eller mistanke om uriktig identitet (bokstav a), eller ved unndragelsesfare (bokstav b). Videre kan det gis pålegg pga. visse straffbare handlinger begått mens vedkommende er asylsøker eller har ulov-lig opphold (bokstav c), dersom utlendingens eneste grunnlag for opphold er det abso-lutte vernet mot utsendelse og vedkommende utgjør en trussel mot grunnleggende na-sjonale interesser (bokstav d jf. utlendingsforskriften § 18-12 første ledd), og det kan gis pålegg til en asylsøker dersom søknaden er, eller mest sannsynlig vil bli, nektet reali-tetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd (bokstav e). Etter lovendring i juni 2016 kan pålegg også gis hvis utlendingens søknad om be-skyttelse antas å være åpenbart grunnløs og skal behandles i løpet av 48 timer (bokstav f). I § 105 annet ledd er det gitt visse prosessuelle regler om hvem som tar beslutningen og underretter utlendingen, og det går frem at utlendingen har rett til å kreve dom-stolsbehandling. Videre er det vist til at straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder «så langt de passer». Her fremkommer det blant annet regler om skriftlighet, saksbehandling i tingretten og løslatelse, jf. kronologisk gjen-nomgang nedenfor.

I § 105 tredje ledd er det gitt hjemmel for nærmere regulering i forskrift. Slike regler er gitt i utlendingsforskriften § 18-12. Her fremgår det blant annet at det kan gis pålegg om meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted, og det gis nærmere føringer for hva pålegget kan gå ut på.

Utlendingsloven § 105 (meldeplikt og bestemt oppholdssted) lyder:

En utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når

a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens § 21 eller § 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet, b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et

vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket,

c) utlendingen er asylsøker eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder,

d) det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73,

e) utlendingens søknad om beskyttelse har blitt eller mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbe-handlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd, eller

f) utlendingens søknad om beskyttelse antas å være åpenbart grunnløs og skal behandles i lø-pet av 48 timer

Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Utlendingen kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om

vil-kårene for meldeplikt og bestemt oppholdssted foreligger, og om det er grunn til å opp-rettholde pålegget. Politiet sørger for at den som rammes av pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted, blir gjort kjent med denne retten. Straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder tilsvarende så langt de passer.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter første ledd.

6.2 Gjennomgang av aktuelle bestemmelser i straffeprosessloven og vurdering