Anbefalinger

O reconhecimento jurídico da senciência animal provoca consequências de duas ordens, servindo de fundamento para sustentar: (1) a consideração ética que lhes é devida; e (2) o interesse dos seres sensíveis no não sofrimento e a respectiva tutela jurídica288.

Como já assentado, não há diferença ontológica entre os ilícitos civil e penal, tratando-se apenas de uma sopesagem de valores, já que o Direito Penal se ocupa das ofensas mais graves aos bens jurídicos. A opção pelo ordenamento penal constitui uma questão de política criminal e indica a gravidade do fato tipificado e o valor do bem protegido para a sociedade289. Por este entendimento, a criminalização da violência contra os animais e o reconhecimento do bem-estar animal como objeto jurídico tutelado pela norma penal justificam, per se, o reconhecimento da natureza de ilícito

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Conforme arts. 68 e 69 do Decreto-Lei 276/01.

288 _{Fernando ARAÚJO. A Hora dos Direitos dos Animais...op. cit., págs. 95/98.} 289

civil da mesma conduta, desde que presentes, obviamente, os elementos específicos da responsabilidade civil.

Sabe-se que o instituto da responsabilidade civil tem como escopo maior a reparação dos danos e a sua formatação tradicional assenta-se na noção de lesão patrimonial, em um sistema projetado para funcionar num cenário de relação entre pessoas, salvaguardando as relações homem-homem290. Da mesma forma como ocorreu com a responsabilidade ambiental, a responsabilidade civil pela violação do bem-estar animal vai exigir contornos um pouco distintos da responsabilidade civil clássica, a fim de adaptá-la de acordo com as especificidades que decorrem da natureza extrapatrimonial do dano, da relação homem-animal e, em muitos casos, da incidência do direito de propriedade.

Não se pode olvidar que a responsabilidade civil também tem uma clara vocação preventiva, pois a certeza da imputação provoca uma atuação preventiva e contribui para a conscientização sobre o valor resguardado pela norma (função social da responsabilidade civil)291. Para além da possibilidade de compensação do custo ético associado às condutas que impingem sofrimento injusto aos animais, a responsabilidade civil pode contribuir decisivamente para a proteção do bem-estar animal.

A este aspecto preventivo acresce-se ainda a dimensão sancionatória da responsabilidade civil, que, embora seja típica dos sistemas anglo-saxônicos, tem merecido uma valorização também nos sistemas brasileiro e português292 nos últimos anos, tanto na responsabilidade ambiental como no âmbito da responsabilidade civil

290 _{Antônio Herman BENJAMIN. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito}

Ambiental. Vol. 9. Nº 5 (1998). Pág. 79.

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José de Souza Cunhal SENDIM. Responsabilidade civil por danos ecológicos...op. cit., pág. 50. Alexandra ARAGÃO também destaca o efeito preventivo da responsabilidade civil, embora advirta que este não deve constituir sua preocupação principal. O Princípio do Poluidor-Pagador...op. cit., pág. 218.

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Na doutrina de António MENEZES CORDEIRO, uma das mais significativas evoluções da responsabilidade civil atual constituiu no alargamento de seus escopos. A indenização passa a ter, também, o escopo de uma pena, o que se extrai mais notadamente nos punitive damages. Sublinham-se as finalidades retributiva e preventiva da responsabilidade civil. O princípio da prevenção passa a constituir fundamento de interpretação e operacionalização do sistema, como via de proteção de valores morais da pessoa. Tratado de Direito Civil. Volume VIII. Direito das obrigações. Editora Almedina. Coimbra (2016). Págs. 409/415.

tradicional, através de instrumentos específicos de reparação destinados a operacionalizar o efeito dissuasório do ilícito civil praticado293.

Os mecanismos de direito público até agora instituídos, que se consubstanciam no sistema de command and control, através de ponderações e soluções de conflitos realizadas pelo próprio legislador já se mostraram inoperantes para a garantia dos interesses vitais dos animais e é mister que se empregue uma consideração mais ampla aos interesses destes, através do reconhecimento de um novo tipo de dano: a interferência intencional sobre um interesse fundamental de um animal294.

A construção de um efetivo sistema de responsabilidade civil pela violação dos interesses fundamentais dos seres vivos dotados de sensibilidade vai depender, contudo, da efetiva alteração do Código Civil do Brasil – o que já foi feito em Portugal - , adequando-o ao preceito constitucional e às normas de direito público para efeito de se reconhecer a natureza específica do animal e dissocia-lo da clássica noção de “coisa”295. Esta providência é especialmente importante para conformar a relação entre o homem e os animais e legitimar as necessárias limitações ao direito de propriedade em prol do bem-estar animal, a exemplo do que se deu, embora sob outro fundamento e com contornos distintos, no âmbito do ambiente e que ensejou a formação do instituto da função socioambiental da propriedade296. Constitui também uma decorrência da concepção do abolicionismo pragmático, na medida em que propicia uma evolução da tutela e abre caminhos para futuros preceitos abolicionistas, sem a necessidade de abrupto rompimento cultural e jurídico.

293 _{O reconhecimento do dano punitivo (punitive damage) no sistema brasileiro é o principal exemplo da}

valorização da função punitivo-pedagógica da responsabilidade civil, fruto de uma mudança de paradigma, como reflexo do fenômeno da constitucionalização do direito civil. Esta espécie de dano tem duas finalidades principais: retributiva (punishment) e de desestimulo (deterrence), além de uma função educativa, como reforço da importância do interesse violado. Nelson ROSENVALD. As funções da

responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. Editor. Atlas, São Paulo (2013). Págs. 144 e seguintes.

294 _{David S. FAVRE. Reconhecimento judicial...op. cit., pág. 15.}

295 _{Carla AMADO GOMES fala em esquizofrenia do legislador português, que considera o animal como}

coisa, mas proíbe o sofrimento injustificado. Direito dos Animais: um ramo emergente?..op. cit, pág. 366.

296 _{O instituto da função social da propriedade foi criado com a finalidade de limitar o então absoluto}

direito de propriedade em prol de objetivos de solidariedade social. Com a constitucionalização do ambiente, a função social ganhou um vértice ecológico, como corolário do dever de tutela do ambiente, que se aplica tanto aos Poderes Públicos como aos particulares. No Brasil, a função ambiental da propriedade encontra guarida nos artigos 5º, XXIII, 170 e 182 da Constituição e serviu de fundamento para a criação de diversos instrumentos ambientais, a exemplo das áreas de preservação permanente e da reserva legal, materializadas no Código Florestal (Lei 12.651/12). Maiores desenvolvimentos em: Celso Antônio Pacheco FIORILLO. Curso de Direito Ambiental Brasileiro...op. cit., pág. 200.

É necessário atentar, contudo, que este tema tem especial importância no âmbito da proteção do bem-estar dos animais domésticos, especialmente os animais de companhia, mas pouco acrescenta em relação à proteção dos animais selvagens. De qualquer forma, a consagração do estatuto ético dos animais e a garantia do seu interesse na evitação do sofrimento exigem, para além da limitação do direito de propriedade, a possibilidade de responsabilização do detentor/guardião ou terceiro no caso de violação do interesse.

Esta noção é importante também para provocar uma abertura da tutela dos animais na esfera privada, especialmente através da legitimidade para a ação de reparação do dano, possibilitando, além dos órgãos especialmente vocacionados, como o Ministério Público, a atuação pelas associações de defesa dos animais e pelo próprio cidadão. Veja que, no âmbito português, a Lei nº 92/95 deu um importante passo ao conferir legitimidade às associações zoófilas para a propositura de ações com fundamento na prática de violências injustificadas297.

Destarte, forçoso reconhecer que, a partir do expresso acolhimento da senciência animal como fundamento de tutela, deve o sistema jurídico se adaptar a esta nova realidade. Um novo interesse foi reconhecido e resguardado pelo Direito e a sua violação implica em um novo tipo de ato ilícito. Conforma-se, assim, a responsabilidade civil animal e o sistema deverá sofrer algumas adaptações para dar uma resposta adequada a este novo interesse, especialmente no que se refere à configuração do dano e à sua reparação. Um passo importante para direcionar a responsabilidade civil à tarefa da efetiva responsabilização é adequá-la às necessidades exigidas pela especificidade do estatuto ético do animal.

A responsabilidade civil configura, em suma, um promissor instrumento para a proteção do animal contra o sofrimento desnecessário. Esse campo de atuação foi ate agora esquecido no âmbito da proteção jurídica do animal, o que não é de todo compreensível, já que a imposição de sofrimento injustificado a um animal configura inegavelmente um dano e onde há dano deve haver responsabilidade. Pela lógica, então, uma tal constatação deveria transportar, de imediato, a responsabilidade civil para a linha de frente da reação do ordenamento contra os atos atentatórios injustos à integridade física e psíquica dos seres dotados de sensibilidade, já que não faz sentido

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o ordenamento consagrar a responsabilidade penal e administrativa e afastar a possibilidade de responsabilidade civil em razão de um mesmo ato ilícito, mormente quando presente o seu principal elemento: o dano.

A prática efetiva da responsabilização pela violação da consideração ética em relação à senciência animal é premente para a proteção do bem-estar animal como valor constitucional e, com isso, passar-se da law in book para a law in action, não deixando de considerar, além do objetivo maior de reparação, a sua função preventiva e desestimuladora de atos de crueldade e a função pedagógica.

Com isso, a conclusão a que se chega é que o atentado contra os interesses fundamentais do animal, que se consubstanciam na imposição de sofrimento injustificado, constitui um ato ilícito, já que esse interesse se encontra devidamente resguardado pelos ordenamentos jurídicos do Brasil e de Portugal. Resta saber, agora, a natureza e a titularidade desse interesse, o que vai implicar em diferentes soluções no âmbito da reparação judicial.