Aksjemarkedets funksjon

Sobre a responsabilização penal, o artigo 12 da Lei de Imprensa dizia que ―aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem‖. A partir do artigo 13 havia a tipificação das práticas consideradas crimes para a Lei de Imprensa.

O artigo da Lei de Imprensa que parecia mais aplicável ao jornalista do mercado de valores mobiliários era o artigo 16, no qual se criminalizava o ato de publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos truncados ou deturpados que provocassem qualquer dos efeitos descritos nos incisos do referido artigo. Da leitura de tais incisos, vislumbra-se que no inciso ―IV‖, embora não houvesse menção expressa ao ―mercado de capitais‖, encontrava-se a

172 redação mais próxima: ―sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos imobiliários no mercado financeiro‖.

Assim, interpretando o artigo 16, ―iv‖ da Lei de Imprensa, podia-se dizer que ele era capaz de criminalizar a conduta do jornalista que publicasse informações falsas ou truncadas no mercado de capitais. Neste caso a pena era de detenção do infrator, variando de um a seis meses, ou o pagamento de multa no valor de cinco a até dez salários-mínimos.

Outro crime que era previsto aos jornalistas e poderia ser praticado no mercado de capitais era o descrito no artigo 18 da Lei de Imprensa, que consistia na obtenção de vantagem (seja favor, dinheiro ou qualquer outra) advinda da não publicação de informações306. Na verdade a vantagem, de acordo com a descrição do tipo penal, nem precisaria ser alcançada, a simples tentativa de obtenção já era tipificada como crime. Tal vantagem também não precisava ser atribuída ao próprio jornalista, a vantagem obtida para terceiros também era englobada pela norma.

A prática do crime descrito acima podia resultar na reclusão do jornalista por um a quatro anos, além de multa que variava de dois a trinta salários-mínimos, tudo dependendo da proporção de culpabilidade e gravidade das consequências da conduta ilícita.

Sem a Lei de Imprensa, resta-nos apenas o Código Penal (instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), segundo o STF decidiu na já citada ADPF nº130/2009, vide trecho da ementa (item 11):

11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia plena e de aplicabilidade imediata", conforme classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.307 Considerando que o escopo deste trabalho não é o âmbito do Direito Penal, não cabe analisar profundamente o Código Penal com o fim de destrinchar quais artigos poderiam ser aplicados aos jornalistas que atuam no mercado de capitais. Até porque, tal tarefa demandaria

306_{―Art. 18 - Obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para não fazer} ou impedir que se faça publicação, transmissão ou distribuição de notícias. Pena: Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de 2 (dois) a 30 (trinta) salários-mínimos da região. (...)‖

173 uma análise caso a caso, ou seja, dependendo dos fatos, a conduta do jornalista poderia ser enquadrada em um ou outro dispositivo penal.

De qualquer forma, apenas a título de exemplo, pode-se destacar a possível aplicabilidade do artigo 171 do Código Penal aos jornalistas, dispositivo este que dispõe sobre o crime de estelionato (conforme parcialmente transcrito abaixo):

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem: (...)

Analisando o Caso Winans (objeto do item 5.2 deste trabalho), por exemplo, inicialmente poderia se entender que o estelionato poderia ser aplicado ao jornalista, já que ele obteve para si vantagem (lucros obtidos com a venda dos valores mobiliários) em prejuízo alheio (dos vendedores dos valores mobiliários objeto da coluna), induzindo ou mantendo alguém em erro (novamente os vendedores dos valores mobiliários objeto da coluna) mediante meio fraudulento (a venda do conteúdo da coluna antecipadamente aos demais participantes do esquema).

Porém, esta conclusão de enquadrar Winans como estelionatário seria precipitada. Para que haja a sanção, é necessário que a conduta se enquadre exatamente ao tipo penal. Sobre este assunto do ―tipo penal‖, segundo M. REALE JÚNIOR:

A adequação típica é a congruência de uma ação concreta a um tipo de injusto. Essa ação concreta é descrita pelo tipo de forma paradigmática, de modo a revelar o valor que se tutela. A ação será típica se enquadrável no modelo e se realizada segundo um sentido valorado negativamente pelo direito, ou seja, dotado desse sentido contrário ao valor cuja positividade se impõe.308

E sobre o enquadramento da conduta ao tipo penal, a análise não é simples. Uma simples palavra no artigo 171 pode caracterizar ou deixar de caracterizar uma conduta como ilícita. Por exemplo, no tipo penal do estelionato, a palavra ―vantagem‖ está seguida de ―ilícita‖, ou seja, não basta que haja a obtenção de uma vantagem, ela necessita ser ―ilícita‖.

174 Segue abaixo o que L. R. PRADO entende por ―vantagem ilícita‖ quando da análise do artigo 171 do Código Penal:

O núcleo do tipo é representado pelo verbo obter (alcançar, conseguir). No delito de estelionato, o agente obtém vantagem ilícita em prejuízo alheio. Vantagem ilícita é todo benefício ou proveito contrário ao Direito, constituindo, portanto, elemento normativo jurídico de tipo injusto. (...)309

Voltando ao Caso Winans, não é tarefa fácil distinguir se a vantagem obtida pelo jornalista em razão do esquema era propriamente ―ilícita‖. Conforme vimos no item 5.2, Winans apenas adiantava o conteúdo da coluna ―Heard on the Street‖ aos demais participantes do grupo para se beneficiar do impacto que a coluna traria ao ser publicada. A compra e venda de ativos (antes e após a publicação da coluna, respectivamente) não era ilícita, portanto, talvez os lucros obtidos desta transação também não possam ser denominados ―ilícitos‖.

Salienta-se que a aplicação de um tipo mais amplo, como é o ―estelionato‖, não é muito apropriada para o jornalista do mercado de valores mobiliários, o ideal seria a construção de tipos penais mais determinados.

M. CARVALHOSA e N. EIZIRIK310 destacam no Código Penal o art. 177, § 1º, II311 como dispositivo relacionado ao mercado de capitais, já que prevê que a falsa cotação de ações ou títulos de sociedade por ações é crime. Winans até poderia ser sancionado em razão desta norma, mas sua atuação na cotação dos ativos envolvidos no esquema é mais indireta e o crime é próprio, ou seja, só pode ser praticado pelos sujeitos descritos no dispositivo, quais sejam: diretor, gerente ou fiscal (conselheiro fiscal) da sociedade de ações. Assim, o Código Penal parece não possuir as normas necessárias para punição de jornalistas.

O item 6.1.3 deste trabalho terá como objeto de análise os ilícitos específicos do mercado de capitais, e em tal item será possível verificar se tais normas, por serem mais específicas, poderiam ser melhor aplicadas aos jornalistas. Da análise se verá, por exemplo, se

309 _{PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121 a 183, p. 545.} 310 _{CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson, A nova Lei das S/A, p. 533.}

311 _{Segue transcrição parcial do dispositivo: ―Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo,} em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: (Vide Lei nº 1.521, de 1951) (...) II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade; (...)‖

175 Winans poderia ser sancionado pelo crime de manipulação do mercado, em razão da prática de scalping.

Antes de adentrar no tema do item 6.1.3, porém, é interessante passar pela questão da responsabilização civil. Segundo G. D. C. PEREIRA312, na prática, os casos que acabam chegando ao Judiciário, no âmbito penal, são aqueles em que um jornalista agiu com má-fé, ou seja, com dolo específico, para agredir a honra alheia, nos demais casos, a questão acaba sendo resolvida no âmbito civil com a reparação de danos, como se verá no item 6.1.2 a seguir.

A sanção penal do jornalista infrator é uma forma de demonstrar à sociedade que os que transgridem as regras serão sancionados, prevenir infrações futuras, mas geralmente, o mais relevante não é a sanção do infrator, mas a reparação dos danos daqueles que foram prejudicados. É por isso que a responsabilização civil dos jornalistas também deve ser estudada.