5 DISCUSSION
5.8 A TTITUDES AND ENVIRONMENT FRIENDLY BEHAVIOR
interesse social)
Posta a compreensão essencial quanto ao dever geral do Estado na tarefa concretizadora dos direitos em pauta, passa-se o foco para a atividade de planejamento estatal e em especial ao planejamento territorial e urbano, tendo por base concepções gerais sobre a matéria, visualizando-se, contudo, o sistema jurídico brasileiro109.
106 O Estado-Legislador pode ser compreendido como a função estatal de elaborar leis no intuito de regular a vida social. Essa era a função (dentre aquelas da teoria da tripartição dos poderes) “mais importante” do Estado na época do Estado-liberal (época em que surgiram os direitos fundamentais de primeira dimensão). Isso porque naquela época defendia-se que se governava por meio e através das leis, que, em última análise, consiste na vontade soberana do povo, ou seja, o governo se dá através do próprio povo (indiretamente). No Brasil, essa função é exercida por todos os entes federados (União, estados e municípios), conforme seus níveis de competência. A situação é diversa em países que possuem outro regime de organização política como, por exemplo, Portugal, que se constitui em um Estado Unitário. 107 Diogo Freitas do Amaral conceitua o Estado-Administração como “uma pessoa colectiva pública autônoma, não confundível com os governantes que o dirigem, nem com os funcionários, que o servem, nem com as outras entidades autônomas que integram a Administração, nem com os cidadãos que com eles entram em relação”. (AMARAL, 2006, p. 222).
108 O Estado-juiz refere-se ao poder do Estado a quem compete dirimir os conflitos que derivam da aplicação das normas; função obrigatória da qual esse poder não pode se abster quando provocado (princípio do non liquet). Contudo, enquanto no positivismo jurídico o juiz não criava direito e era visto apenas como um aplicador da norma (aqui entendida apenas como regras), devendo exercer sua função através da subsunção; no pós-positivismo (movimento filosófico do novo constitucionalismo), o juiz assume a função de criador do direito, devendo aplicar as normas (agora como regras e princípios) através da ponderação, no qual ele (o juiz) deverá sopesar qual norma deverá ceder espaço, e de uma moral suprapositiva. Barcellos (2008, p. 108-116) afirma que, na interpretação constitucional, as normas de direitos fundamentais devem prevalecer sobre todas as demais. Isso porque, como lembra Sarlet (2010, p. 33), por força da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o Poder Judiciário igualmente se encontra vinculado diretamente a sua efetivação no âmbito da interpretação do direito. Também para Queiróz (2009) o Judiciário, como órgão estatal e em razão da sua atividade interpretativa, possui enorme responsabilidade na efetivação dos direitos fundamentais.
109 Ainda que na análise se utilize entendimentos da doutrina lusitana e que o entendimento ora exposto possa ser aplicado, em seus aspectos gerais, além do Direito brasileiro.
Na atualidade, o planejamento pode ser entendido como um processo, um mecanismo jurídico pelo qual “o administrador deverá executar sua atividade governamental na busca da realização das mudanças necessárias à consecução do desenvolvimento econômico-social” (SILVA, J., 2010, p. 88). No Brasil, o planejamento é uma previsão constitucional110 e uma provisão legal; tornando-se imposição jurídica, mediante a obrigação de elaborar planos, considerados instrumentos consubstanciadores do respectivo processo (SILVA, J., 2010, p. 88). Não se constituindo um simples fenômeno técnico, o processo de planejamento deve ser entendido, então, como um “verdadeiro processo de criação de normas jurídicas” (SILVA, J., 2010, p. 93). Nessa tarefa, necessita-se tanto da ação do Legislativo (a quem compete a elaboração e aprovação das leis) como do Executivo, no âmbito da formulação das propostas de leis que venham efetivar as normas gerais de Política Urbana e concretizar as políticas públicas que possuem dimensão territorial (como a habitação e meio ambiente).
Nesse contexto, a atividade de planejamento estatal (no âmbito de quaisquer políticas públicas) pode se colocar como um dos meios pelos quais se concretizam direitos fundamentais; afirmação que pode ser traduzida no pensamento de Maria Elizabeth Moreira Fernandez111, segundo a qual:
A Constituição se apresenta como a fonte primária da planificação. Com efeito, a actividade estadual correspondente à planificação constitui forma privilegiada de concretização dos direitos fundamentais, em especial, o direito ao ambiente, sobretudo se tomarmos em especial atenção o carácter preventivo que tais instrumentos assumem na intervenção que provocam na realidade ambiental. (FERNANDEZ, 2001, p. 111-112).
No mesmo sentido, posiciona-se Carla Vicente (2001) ao considerar que a Constituição Portuguesa prescreve que o planejamento deve ser um dos modos através do qual o Estado protege o meio ambiente, o que, como considera a autora, é repetido na Lei de Bases do Ambiente daquele país (art.91, e), vindo na mesma direção a Lei de Bases de Ordenamento do Território Português. Para a mesma autora, isso se revela na consagração de restrições legais ambientais de utilização do solo, como a Reserva Ecológica Nacional (REN) e a Reserva Agrícola Nacional (RAN), a legislação de
110 Encontrando suporte nos artigos 21, IX; 30, VIII; 48, IV; 174, §1° e 182; dentre outros da Constituição Federal de 1988.
111 Tratando especificamente do “ambiente” no caso português; o que, contudo, se aplica perfeitamente a ambos os direitos (meio ambiente e moradia) no caso brasileiro.
proteção às florestas, áreas protegidas, dentre outras. (VICENTE, 2001, p. 90). Essa compreensão corrobora a intrínseca relação entre o planejamento no âmbito do território112 e a concretização dos direitos fundamentais; como o meio ambiente equilibrado.
Nesse diapasão, José Cunhal Sendim113 também defende a necessidade de previsão de institutos fundamentalmente dirigidos à concretização dos direitos fundamentais no âmbito dos instrumentos de planejamento territorial (tal como a previsão de parâmetros mínimos de zonas verdes a se observar imperativamente nos planos); reafirmando a relação entre o direito subjetivo fundamental a um ambiente equilibrado114 e sua concretização pela atuação estatal (legislativa e administrativa, cada qual conforme sua função) na atividade de planejamento territorial. Emerge daí a compreensão quanto à relação direito fundamental ao meio ambiente
instituição de espaços especiais ambientais.Sendo verdade que a concretização dos direitos fundamentais ao meio ambiente equilibrado e à moradia pode ocorrer no âmbito de quaisquer dos níveis de competência (no momento em que são editadas e executadas as diversas normas relativas à proteção do meio ambiente e da moradia, e ainda quando o Poder Judiciário exerce seu mister jurisdicional115), e na seara do planejamento territorial nacional ou regional, também é certo que essa concretização ocorre em nível territorial local, no momento em que são especificados e demarcados no território municipal espaços especiais tendentes a fazer valer aquelas normas de caráter geral, o que geralmente ocorre através dos Planos Diretores municipais (nos quais se faz o macrozoneamento da cidade).
Por outro lado, deve-se reconhecer que a criação de normas jurídicas se dá – a partir da evolução e transformação da sociedade – com vistas a regular essa mesma realidade social (essencialmente complexa e dialética); o que faz com que a atividade de elaboração da legislação urbana116 seja intrinsecamente dinâmica e mutável117, dada a
112 Denominado planejamento territorial, que pode englobar várias parcelas do território, desde o âmbito nacional ao local.
113 Professor da Faculdade de Lisboa, na registrada discussão sobre o Anteprojecto de Lei de Bases do Ordenamento do Território, em Portugal, no ano de 1998 (GARCIA, 1998, p. 65).
114 No caso português posto no art.66º da Constituição da República (1976).
115 Reitera-se que, embora a análise ora desenvolvida tenha como foco os Poderes Legislativo e Executivo (considerando que os mesmos possuem participação fundamental no processo de planejamento urbano), não se pode omitir o relevante papel que possui o Judiciário no sentido de, através de sua atividade interpretativa, propiciar a devida aplicação das normas constitucionais de direito fundamental (referentes ao direito à moradia e ao meio ambiente) quando negligenciadas pelos demais poderes em momento pré- jurisdicional.
116 Ao tratarmos da legislação urbana, lembramos que estamos a nos referir, de modo geral, a toda aquela que objetiva o adequado ordenamento do território urbano objeto das normas de planejamento e controle
necessidade dos instrumentos de planejamento acompanharem o dinamismo social118. Essa necessidade de adequação justifica-se, ainda, em face do caráter também prospectivo (de planejamento para o futuro) das normas que regulam o uso e ocupação do solo urbano.
Disso decorre que a mesma exigência que se apresenta quanto ao estabelecimento de normas de planejamento urbano voltadas à concretização de direitos que possuem expressão territorial, como é o caso do meio ambiente e à moradia, também se estende ao momento de modificação119 da norma, ou seja, nos termos postos por Fernanda Paula de Oliveira, quando a Administração exerce o jus variandi (OLIVEIRA, 2003, p. 941)120. Assim, podemos entender que também no exercício do poder de modificação das normas de planejamento urbano, especialmente naquelas que instituem espaços especiais urbanos, o ente estatal não pode se afastar do dever de efetivação dos direitos fundamentais.
Mesmo raciocínio pode ser aplicado na atuação normativa e implementadora do Estado (por meio de órgãos administrativos), quando se impõe a regulamentação das normas que estabelecem espaços especiais urbanos e sua aplicação; tudo no sentido de colocar em prática o dever geral de efetivação dos direitos fundamentais.
Assim, através da organização e reorganização dos espaços nas cidades, por meio de normas urbanísticas e ambientais locais de instituição ou modificação de espaços especiais protegidos, ou no contexto de sua implementação pela Administração Pública, são (ou não) concretizados e efetivados, garantidos (ou suprimidos) os direitos fundamentais ao meio ambiente e à moradia postos originalmente em nível constitucional.
do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (nos termos da CF/88, artigo 30, VIII, no caso
brasileiro), onde pode se inserir todas as que possuem expressão territorial (como aqueles de natureza ambiental ou as que se referem às repercussões das normas de Política Habitacional no espaço urbano). 117 Sobre a dinâmica do planejamento urbanístico, encontramos vários autores no Direito português, como Amaral (1989), Correia (2008a), Miranda (2002), dentre outros. No Brasil, esse tema não é trabalhado de forma sistematizada pela doutrina jurídica.
118 Como destaca Miranda (2002, p. 84).
119 Passaremos a denominar de modificação o gênero das espécies alteração e revisão; ciente que doutrinariamente se coloca ainda a suspensão de planos. A esse respeito ver Miranda (2002) e Alochio (2008).
120 Ainda que a matéria seja analisada no âmbito do direito português, suas ponderações possuem ampla aplicabilidade no Direito brasileiro, apenas atentando-se para a observação de que os planos urbanísticos no Brasil são atos legislativos e, portanto, possuem a natureza de lei e não de regulamento. Segundo a autora, é aceite pela jurisprudência e pela doutrina que o poder administrativo de planejamento se estende igualmente ao poder de modificação daqueles instrumentos; face à sua natureza e a necessidade de os adaptar às exigências cambiantes da realidade.
Desse modo, a instituição de espaços destinados à proteção ambiental nas cidades, com sua respectiva delimitação e implementação do regime jurídico legalmente estabelecido, aparece como uma das formas de concretização do dever objetivo do Estado de garantir o exercício do direito humano fundamental ao meio ambiente sadio, permitindo que os titulares desse direito subjetivo possam gozar dos benefícios de um ambiente saudável essencial a uma condição adequada de vida121. O mesmo ocorre com as normas que (em razão do dinamismo social) vêm proceder modificações às normas instituidoras de espaços especiais ambientais. Sendo assim, a instituição desses espaços nas cidades e suas posteriores modificações se colocam como uma forma qualificada de efetivação/concretização do direito fundamental ao meio ambiente sadio.
Fato análogo ocorre com o dever estatal de promover a proteção ao direito humano fundamental à moradia, que, nas cidades, suscita sua concretização através de diversas formas122, dentre as quais a instituição de áreas especiais de interesse social pelo Poder Público123, medida que se expressa no âmbito da Política Urbana. Através dessas áreas, como será melhor visto no capítulo seguinte, permite-se que a população pobre (que, de forma individualizada, titulariza o direito subjetivo público à moradia digna), sem acesso ao sistema formal e privado de provisão de unidades habitacionais, possa ter garantida sua permanência nos locais em que, por força de suas circunstâncias sociais e econômicas, foi levada a ocupar na cidade124.
Posta essa compreensão específica quanto à relação direito fundamental à moradia
instituição de áreas especiais de interesse social, entendemos que essa também se coloca no âmbito da perspectiva doutrinária que, de forma mais ampliada, relaciona esse direito fundamental com a cidade e o Urbanismo. Nesse sentido,
121 Aqui, vale considerar o entendimento de Barros (1996, p. 410), segundo o qual “uma área protegida nasce da necessidade de especial defesa de determinados relevantes valores naturais ou culturais”; comportando, seu reconhecimento ou criação, num “potenciamento da valoração dos bens ambientais nela existentes” e traduzindo sempre “um quid que potencia o valor dos bens ambientais que interessa preservar”, um ganho que ocorre essencialmente em termos quantitativos.
122 Como lembra Sarlet (2010, p. 37-38), através de um regime de proteção às locações residenciais no caso de hipossuficiência, da criação de linhas de financiamento para a aquisição ou construção especialmente para pessoas de baixo poder aquisitivo, na facilitação da aquisição da propriedade pelo instrumento do usucapião e outras medidas de Política Social e Habitacional.
123 Pensamos que o instrumento da AEIS se apresenta de forma inovadora no ordenamento jurídico brasileiro.
124 Não se desconsidera o fato de que a população pobre geralmente ocupa áreas de proteção ambiental na cidade; o que suscita muitas vezes a oposição direito ao meio ambiente x direito à moradia da população pobre. Contudo, entendendo que a (possível) oposição irá suscitar as devidas medidas de ponderação no caso concreto (matéria já objeto de tratamento pela doutrina jurídica), compreendemos que esse conflito não influi na discussão que aqui se propõe desenvolver, no sentido de prejudicar a defesa dos argumentos referentes à questão dos direitos envolvidos, sua concretização pelo Poder Público e o aperfeiçoamento de suas formas de proteção.
importante é a participação da doutrina brasileira125, com destaque para os estudos de Nelson Saule Júnior, Betânia Alfonsin e Edésio Fernandes que convergem para a ideia essencial (ora compilada por essa autora) de que a cidade se coloca como espaço essencial para o exercício do direito à moradia, desde que concretizadas as diretrizes e os instrumentos contidos no Estatuto da Cidade, voltados essencialmente para um novo projeto onde esteja garantida sua sustentabilidade e gestão democrática, através de políticas públicas voltadas à redução da desigualdade social no meio urbano. Nessa visão, terão enorme relevância, no contexto brasileiro, os instrumentos urbanísticos e jurídicos voltados a regular a dinâmica imobiliária da cidade, de modo a fazer com que as áreas vazias, sub ou mal aproveitadas da cidade – bem localizadas e urbanizadas – possam atender as necessidades sociais (relativas à moradia digna e adequada) de parte da população excluída do mercado formal de habitação.
Na mesma matéria, mas sob outra visão (menos crítica)126, também se encontra suporte na doutrina lusa, a partir do entendimento de Fernando Alves Correia, no sentido de que a planificação é uma das vias127 pelas quais o direito do urbanismo contribui para a garantia de efetivação do direito à moradia (CORREIA, 2008a, p. 138)128, pois através dela, como lembra o doutrinador, se reservam terrenos destinados à habitação, incluindo habitações sociais. Nesse sentido, afirma que “um dos princípios constitucionais do direito do urbanismo é o da consideração desta disciplina jurídica como uma garantia de efetivação do direito à habitação” (CORREIA, 2008a, p. 138). Neste trabalho, importa destacar posições do Tribunal Constitucional português no sentido de que o direito fundamental à habitação tem como sujeito passivo o Estado, que se obriga a determinadas ações e prestações correspondentes129. E de que, considerando que o fundamento daquele direito fundamental repousa na dignidade da
125 Destacamos que se encontra na doutrina brasileira um razoável número de estudos sobre o direito à moradia, cujas abordagens convergem especialmente para uma perspectiva jurídico-positiva do direito, onde se encontram diversas análises sobre os instrumentos urbanísticos contidos no Estatuto da Cidade relacionados à sua realização.
126 Dado o contexto em que ocorrem os estudos do doutrinador português, bem diferente do brasileiro. 127 A outra via, conforme o doutrinador, seria a definição, pelo direito administrativo, das regras técnicas e jurídicas que devem ser obedecidas na construção de edifícios destinados à habitação (CORREIA, 2008a, p.138).
128 Em seus estudos o autor utiliza o termo habitação e não moradia; o que com certeza decorre do fato de a Constituição Portuguesa de 1976 (em seu artigo 65º, 1) se referir expressamente ao “direito a uma habitação adequada”.
pessoa humana, há um “mínimo incomprimível desse direito cuja concretização o Estado deve assegurar.”130
A partir do exposto, fica evidente o dever estatal de efetivação/concretização dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente e sua expressão em âmbito territorial, notadamente em nível local onde se colocam as normas instituidoras dos espaços especiais, suas modificações (para atendimento da dinâmica social) e a consequente exigência de atuação estatal no sentido de sua regulamentação e aplicação.
Podemos dizer que, no Brasil, esse dever alberga a efetivação das normas jurídicas que compõem o sistema de proteção e efetivação desses direitos, na perspectiva do direito à cidade sustentável, que põe em pauta a necessidade de implementação dos instrumentos urbanísticos e jurídicos (postos no Estatuto da Cidade) voltados a intervir e controlar a dinâmica imobiliária em prol dos interesses sociais, coletivos e difusos.
Quadro 6 – Deveres estatais de efetivação/concretização dos direitos à moradia e ao meio
ambiente em âmbito local por meio dos espaços especiais (de proteção ambiental e de interesse social)
PODER LEGISLATIVO PODER EXECUTIVO PODER JUDICIÁRIO
Elaboração e aprovação (produção) de leis de planejamento urbano onde conste a instituição de espaços especiais (de proteção ambiental e de interesse social), assim como sua regulamentação
Elaboração e aprovação de propostas de modificação da legislação referente aos mesmos espaços especiais para atendimento à dinâmica urbana
Elaboração de propostas de leis de planejamento urbano (previamente ao processo legislativo) no sentido de implementar as normas gerais de Política Urbana e as políticas públicas com expressão territorial (como meio ambiente e habitação), assim como sua regulamentação Participação nas propostas de modificação da legislação referente aos mesmos espaços especiais para atendimento à dinâmica urbana Aplicação das normas contidas nas leis de planejamento urbano e seus regulamentos
Julgamento de litígios envolvendo a aplicação e interpretação das normas de planejamento urbano, referentes aos direitos envolvidos e seus espaços especiais, conforme o regime jurídico dos direitos fundamentais (e utilizando critérios de ponderação em caso de conflitos)
Fonte: Autoria própria (2010).
1.2.2 O processo de criação da legislação urbana, sua modificação e