Bevisforspillelsesfare som
grunnlag for varetektsfengsling og fullstendig isolasjon
En analyse av gjeldende rett, med noen komparative og rettspolitiske betraktninger
Kandidatnummer: 610 Leveringsfrist: 25.11.2018 Antall ord: 17 744
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Aktualitet ... 2
1.3 Rettskildebildet ... 3
1.3.1 Straffeprosessloven ... 3
1.3.2 Overordnede rettsnormer ... 5
1.3.3 Soft law ... 6
1.3.4 Fremmed rett ... 8
1.4 Avgrensning ... 9
1.5 Den videre fremstillingen ... 9
2 OVERORDNET OM ETTERFORSKNING OG HENSYN ... 10
2.1 Innledning ... 10
2.2 Hva er formålene med etterforskning? ... 11
2.3 Hvilke hensyn foreligger ved varetektsfengsling og fullstendig isolasjon? ... 11
3 BEVISFORSPILLELSESFARE SOM GRUNNLAG FOR VARETEKTSFENGSLING OG FULLSTENDIG ISOLASJON ... 13
3.1 Varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelsesfare ... 13
3.1.1 Overordnet om vilkårene for varetektsfengsling ... 14
3.1.2 Nærmere om straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 ... 15
3.2 Fullstendig isolasjon på grunn av bevisforspillelsesfare ... 27
3.2.1 Utgangspunkt og oversikt ... 27
3.2.2 ”Nærliggende fare” etter straffeprosessloven § 186 a første ledd ... 28
3.3 Særlig tilknyttede vurderinger ... 33
3.3.1 Forholdsmessighetsvurdering etter straffeprosessloven § 170 a ... 33
3.3.2 EMK artikkel 5 ... 37
4 FREMMED RETT ... 42
4.1 Oversikt ... 42
4.2 Dansk rett ... 43
5 KOMPARATIVT PERSPEKTIV ... 44
5.1 CPT-rapport til Norge fra 1993 ... 44
5.2 CPT-rapport til Norge fra 1999 ... 44
5.3 CPT-rapport til Norge fra 2011 ... 46
ii
5.4 CPT-rapport til Danmark fra 1990 ... 46
5.5 CPT-rapport til Danmark fra 2002 ... 47
5.6 CPT-rapport til Danmark fra 2014 ... 48
5.7 Sammenligning og oppsummering ... 48
6 RETTSPOLITISKE BETRAKTNINGER AV NOU 2016: 24 ... 50
6.1 Hvilke forslag foreligger for endringen av straffeprosessloven § 186 a første ledd? ... 50
6.2 Er bestemmelsen tilfredsstillende utformet dersom disse endringene tas til følge? ... 51
6.2.1 Kriminalitetskrav ... 51
6.2.2 Beviskrav ... 51
6.2.3 Maksimumsgrense for fullstendig isolasjon ... 51
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 52
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Hovedformålet med oppgaven er å gi en fremstilling av reglene om bevisforspillelsesfare som grunnlag for varetektsfengsling og fullstendig isolasjon. Jeg tar utgangspunkt i et rettsdogma- tisk perspektiv, noe som innebærer at siktemålet i første rekke er å gi en fremstilling av gjel- dende rett med fokus rettet mot rettsanvenderen.
For å varetektsfengsle den siktede grunnet bevisforspillelsesfare må de kumulative grunnvil- kår være oppfylt. Det må foreligge ”skjellig grunn” til mistanke for en eller flere handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn ”fengsel i 6 måneder” etter Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker § 171 første ledd.1 Dernest må tilleggsvilkåret om
”nærliggende fare” for å ”forspille” ”bevis” ”i saken” være oppfylt, jf. straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2.
Dersom ”varetektsfengsling er besluttet etter § 184 annet ledd, jf 171 første ledd nr. 2” og det er ”nærliggende fare” for bevisforspillelsesfare som ikke avhjelpes med varetektsfengslingen, kan den siktede ilegges fullstendig isolasjon, jf. straffeloven § 186 a første ledd. Bruken av varetekt så vel som fullstendig isolasjon kan ikke være et ”uforholdsmessig inngrep” i forhold til det målet som ønskes nådd, jf. straffeprosessloven § 170 a. I tillegg legger Kongerike Nor- ges Grunnlov2 (1814) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen3 (1950) føringer på straffeprosessloven som må respekteres i kraft av rettsnormenes overordnede karakter.
Bruken av fullstendig isolasjon har vekket mye internasjonal oppmerksomhet. Norge og Danmark fått særlig kritikk for deres hyppige isolasjonsbruk.4 Derav vil oppgaven suppleres med en kort redegjørelse for de tilsvarende reglene om fullstendig isolasjon i Danmark. For- målet med dette er å danne grunnlaget for en sammenligning av den norske og danske bruken av fullstendig isolasjon under varetektsfengsling, som vil ta utgangspunkt i den internasjonale kritikken fra Den Europeiske torturovervåkningskomiteen.
1 Heretter straffeprosessloven
2 Heretter Grunnloven
3 Heretter EMK
4 NOU 2016:24 s. 322
2
Hovedproblemstillingen til oppgaven er å drøfte hva som ligger i vilkårene om ”nærliggende fare” for at den siktede vil ”forspille” ”bevis” ”i saken” hvis han ikke varetektsfengsles, og det videre vilkåret om ”nærliggende fare” for bevisforspillelse for å ilegge fullstendig isola- sjon under varetektsoppholdet, herunder sammenligne bruken av fullstendig isolasjon i Norge og Danmark for å vurdere i hvilken grad fullstendig isolasjon under varetektsfengsling anven- des ulikt i de to landende.
1.2 Aktualitet
3. november 2016 avga Straffeprosessutvalget sin utredning om forslag til ny straffeprosess- lov i NOU 2016: 24. Fokuset var rettet mot en bred vurdering av hvordan straffesaker skal etterforskes og føres i retten, og bruken av tvangsmidler var viet mye oppmerksomhet.5 Sta- tistikk fra 20166 i sammenheng med funn fra Ph.d. avhandlingen til Thomas Horn, viser at hver tredje pågrepne som kan ilegges restriksjon under varetektsfengslingen, blir ilagt full- stendig isolasjon.7 Dette til tross for at fullstendig isolasjon er det mest inngripende tvangs- middelet vi har i norsk rett.
Av hensyn til internasjonal kritikk Norge har mottatt opp igjennom årene fra Den Europeiske torturovervåkingskomiteen (heretter CPT)8, er det fremmet et forslag om en ikke ubetydelig innstramming av reglene om bevisforspillelsesfengsling og fullstendig isolasjon.9
En delegasjon fra CPT besøker og inspiserer medlemsstatenes institusjoner der borgere blir frarøvet sin frihet, for å kontrollere forholdene ved isolasjonen slik at de ikke grenser mot torturlignende forhold. Av deres fem besøk fra 1993 til 2011 til Norge, har isolasjonsordning- en vår alltid stått under søkelyset i deres rapporter. Vi har gjentatte ganger fått anbefalinger og føringer som skal bidra til en innstramming av isolasjonsbruken vår. Sist besøk var i vår 2018, men rapporten fra dette oppholdet er foreløpig ikke blitt publisert.10 I likhet med oss har også Danmark vært mye under CPT sitt søkelys grunnet bruken av fullstendig isolasjon. Således er det interessant å se på begge lands hjemmelsgrunnlag for restriksjonsbruken, foreta en vurde-
5 Justis- og beredskapsdepartement (2016)
6 Kriminalomsorgsdirektoratet (2016) s. 6
7 Horn (2015) s. 118
8 Smith (2013) s. 172
9 NOU 2016: 24 s. 106
10 Sist sjekket 24. november 2018
3
ring av tilstanden etter besøk fra Den Europeiske torturovervåkingskomiteen, og graden av etterlevelse av deres kritikk.
1.3 Rettskildebildet
Oppgaven følger i utgangspunktet tradisjonell juridisk metode, slik det er fremstilt av Eck- hoff.11 En metodisk utfordring vil knyttes til bruken av ”soft law” , og redegjøres for i punkt 1.3.3 i oppgaven.
1.3.1 Straffeprosessloven
Det rettslige utgangspunktet i oppgaven er straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 om varetektsfengsling grunnet bevisforspillelsesfare og § 186 a første ledd første punktum om fullstendig isolasjon.
1.3.1.1 Varetektsfengsling grunnet bevisforspillelsesfare Straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 lyder som følger:
“Den som med skjellig grunn mistenkes for en eller flere handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, kan pågripes når:
….
2) det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken, f eks ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige,”
Det avgjørende for oppgaven er grunnvilkåret for varetektsfengsling etter første ledd, og al- ternativ nummer 2 av tilleggsvilkårene for bevisforspillelsesfare.
1.3.1.2 Fullstendig isolasjon grunnet bevisforspillelsesfare
Bestemmelsen om fullstendig isolasjon under varetektsfengsling ble tilføyd ved lov 28 juni 2002 nr. 55, og trådte i kraft 1. Oktober 2002 i kjølvannet av internasjonal kritikk.12 I følge § 186 a første ledd ”kan” det besluttes ved kjennelse at den fengslende skal bli ilagt fullstendig isolasjon dersom ”varetektsfengsling er besluttet etter § 184 annet ledd, jf § 171 første ledd nr.
2” og det er ”nærliggende fare” for at den siktede vil forspille bevis i saken.
11 Eckhoff (2001), særlig s. 15–38
12 NOU 2016: 24 s. 322
4
”Fullstendig isolasjon” er legaldefinert i straffeprosessloven § 186 a første ledd som ”uteluk- kelse fra felleskap med andre innsatte”. ”Kan” viser at bruken av tvangsmidler ikke er lovpå- lagt selv om vilkårene er til stede, og må foretas en helhetlig vurdering om det i den gitte si- tuasjonen bør bli ilagt.
1.3.1.3 Forholdsmessighetsvurdering
Hvorvidt inngrep som varetektsfengsling og fullstendig isolasjon kan anvendes, er gjenstand for en forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a;
“Et tvangsmiddel kan brukes bare når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmidlet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.”
Det skal følgelig foretas en proporsjonalitetsvurdering mellom bruken og nødvendigheten av tvangsmidlet, holdt opp mot hensynet til siktede i den konkrete sak. Bestemmelsen fungerer som en minimumsregel for bruk av alle tvangsmidler.13
Forholdsmessighetsvurderingen er også å finne i Den europeiske menneskerettighetskonven- sjonen artikkel 5 nr. 3. Med grunnlag i våre folkerettslige forpliktelser og presumpsjonsprin- sippet antas straffeprosessloven § 170 a å harmonisere med Den europeiske menneskerettig- hetskonvensjonen artikkel 5 nr. 3, jf. menneskerettighetsloven §§ 3 jf. 2. Dette innebærer at det ikke foreligger noen motstrid mellom begge vurderingene som er av relevans for denne oppgaven.
Rettspraksis viser at Høyesterett tar utgangspunkt i straffeprosessloven § 170 a, og trekker inn det internasjonale rettsgrunnlaget inn ved tolkningen. 14 Det foretas således ingen dobbelvur- dering av forholdsmessigheten. Jeg vil også benytte meg av den samme metoden og vurdere hvorvidt varetektsfengsling og fullstendig isolasjon er forholdsmessig med utgangspunkt i straffeprosessloven § 170 a, og ta inn EMK art. 5 ved tolkningen.
13Ot.prp. nr. 64 (1998–99) s. 146
14 Bl.a Rt. 2005 s. 833
5 1.3.2 Overordnede rettsnormer
1.3.2.1 Grunnloven
Et sentralt prinsipp i norsk rett er legalitetsprinsippet. Det følger av langvarig rettspraksis og setter en skranke for myndighetenes maktbruk overfor den enkelte borger. Prinsippet gjør gjeldende at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov, og ble tilføyd ved grunn- lovsvedtak 13. Mai 2014 i Grunnloven § 113. Dette ble gjort for å synliggjøre prinsippets plass i den norske rettsstat, uten at tilføyelsen endret rettstilstanden slik den har vært.15 Denne overordnede skranken suppleres av en mer konkret skranke for bruk av tvangsmidler i Grunn- loven § 94. Bestemmelsen stadfester at ingen må ”fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller”. Dette har sin side til reguleringen av varetektsfengsling og fullstendig isolasjon, da slike inngripende tvangsmidler ikke kan anvendes uten hjemmel i lov. Begge prinsippene tegner den ytre rammen for vurderingene i oppgaven og hjemmelen i straffeprosessloven §§ 171 første ledd, nr. 2 og 186 a første ledd viser således at kravene som oppstilles av legalitetsprinsippet og Grunnlovens § 94 er ivaretatt.
En annen sentral bestemmelse er Grunnloven § 88 som bestemmer at Høyesterett dømmer i siste instans. En konsekvens av dette er at Høyesterettsavgjørelser er rettskraftige, kan ikke påklages til annen nasjonal domstol, og har størst interesse som prejudikater.16 Dette er også bakgrunnen for at oppgaven i størst mulig grad vil vise til praksis fra Høyesterett, med noen få unntak for avgjørelser fra lavere instanser der de er av særlig interesse.
1.3.2.2 EMK
Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (heretter omtalt som EMK) ble vedtatt 4.
November 1950 og trådte i kraft i 1953, som en del av det folkerettslige arbeidet innen men- neskerettene. Den beskytter menneskets iboende og grunnleggende rettigheter som eksempel- vis retten til liv, jf. EMK artikkel 2. Ved en eventuell motstrid skal EMK gis forrang over nasjonale regler, jf. menneskerettighetsloven § 3 første ledd jf. § 2 første ledd nr. 2 og straffe- prosessloven § 4. EMK er således overordnet straffeprosessloven, mens Grunnloven er over- ordnet både straffeprosessloven og EMK.
15 Innstilling om grunnlovsforslag (2013-2014) s. 32
16 Eckhoff (2015) s. 159
6
Utgangspunktet for konvensjonstolkning er Wienkonvensjonen om traktatretten (1969) artik- kel 31 – 33. Norge har ikke ratifisert konvensjonen, men den anses i stor grad for å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett.17 I denne oppgaven vises det særlig til EMK artikkel 5 som om- handler vilkår for frihetsberøvelse, og hvordan det menneskerettslige perspektivet kommer inn i vurderingen av varetektsfengsling og fullstendig isolasjon.
Brudd på EMK kan bringes inn for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (heretter EMD) av 1959. EMD tolker menneskerettighetene dynamisk og autonomt i takt med sam- funnsutviklingen, og er derfor en viktig rettskilde for å forstå innholdet i EMK.18 Av den grunn vil det suppleres med dommer fra EMD der EMK er gjenstand for vurdering i oppga- ven.
1.3.3 Soft law
Det gjennomgående menneskerettslige perspektivet i oppgaven støter også an til såkalt ”soft law” i tillegg til de nasjonale og internasjonale bindende rettskildene. Med ”soft law” menes ulike rettslige instrumenter som ikke er selvstendig bindende for Norge, men som bærer preg av å være juridiske. Disse har en påvirkningskraft basert på deres politiske, internasjonale eller retningsgivende karakter.19 I denne oppgaven behandles Den europeiske torturovervå- kingskomiteen og tilhørende rapporter som soft law.20 Dette skiller seg fra de alminnelige rettskildene i norsk rett, slik de tradisjonelt er fremstilt av Echkoff.21 Bakgrunnen for at jeg tillater meg å bruke rapporter fra CPT er deres påvirkning på endringene av norske og danske isolasjonshjemler.22 I kjølvannet av kritikk fra CPT har det blitt gitt lovhjemmel for fullsten- dig isolasjon i begge land. Av den grunn anser jeg CPT som særlig viktig soft law med stor påvirkningskraft på både det danske og norske lovverket.
17 Ruud (2014) s. 70
18 Aall (2013) s. 93
19 Fajardo (2017) i sammenheng med Sejersted (2011) s. 231
20I mangel på norske forkortelser vil oppgaven heretter anvende den engelske forkortelsen ”CPT”. Det står for European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Pnushment
21 Eckhoff (2001), særlig s. 15–38
22 NOU 2016:24 s. 322
7
Norge sluttet seg til Den europeiske torturkonvensjonen i 1986, og den trådte i kraft i 1987.23 Denne konvensjonen er et av de mange normgrunnlagene Europarådet har på menneskerettig- hetenes område. I tillegg har Europarådet opprettet en torturovervåkingskomité (CPT), og foretar organiserte besøk til de ulike medlemsstatene for å vurdere hvorvidt mennesker som er blitt frarøvet sin frihet blir utsatt for inhuman eller torturlignende atferd, ved intervjuer og ubegrenset tilgang til de nasjonale kriminalinstitusjonene. Etter hvert besøk sendes en detal- jert rapport til staten med CPTs funn, vurderinger, kritikk, samt anbefalinger for mulige løs- ninger på den reiste kritikken.24 Norge har blitt besøkt seks ganger med første besøk i 1993, og i deres tilhørende vurderinger har vår isolasjonsbruk vært et sentralt tema.25 Det er med bakgrunn i denne kritikk at vi har fått nye regler om isolasjon tilføyd ved lov av 28. Juni 2002 nr. 55 jf. Otp. nr. 66 (2001-2002), og deretter endringslovene av 20. Januar 2012 nr. 6 og 19.
Juni 2015 nr. 65. 26
I NOU til den nye straffeprosessloven vises det til at kritikk fra CPT i mange år har stått sen- tralt i forslag om endring av reglene om fullstendig isolasjon.27 Den internasjonale kritikken førte til endringer i straffeprosessloven i 2002, med den følge at fullstendig isolasjon fikk egen lovhjemmel. Vedvarende kritikk fra FN har nå medført at isolasjonsbruken vurderes på nytt av lovgiver i utredningen til den nye loven.28 CPT er ingen autorativ bindende rettskilde etter norsk metodelære, men det internasjonale politiske klimaet deres kritikk skaper, har og har hatt, en direkte påvirkning på lovgivningen på isolasjonsområdet i straffeprosessen.
Om CPTs plass blant rettskildene har ankeutvalget i Høyesterett uttalt i Rt. 2015 s. 844 på avsnitt 36 at:
”CPT forvalter ikke et bindende regelverk, og oppgaven er ikke å gi rettslige vurderinger enn si å avgjøre hva som følger av EMK eller nasjonal rett. Synspunkter fra CPT har ofte snarere karakter av å registrere avvik fra det som oppfattes som ideelle målsettinger. Når det er tale
23 FN-Sambandet (2018)
24 CPT, about the CPT
25 Rapport fra CPT (2011) s. 77
26 NOU 2016: 24 punkt 14.4.5.2, s. 322
27 Ibid s. 322
28 Ibid s. 322
8
om å vurdere reelle hensyn og registrere internasjonal trender, har uttalelsene fra CPT likevel interesse.”
Den videre vurderingen vil baseres på CPT sine inspeksjoner og tilhørende rapporter til de respektive myndighetene. Både Norge og Danmark har totalt blitt periodisk inspisert fem ganger, med fem publiserte rapporter til Danmark og fire til Norge.29 Da siktemålet mitt er en sammenligning anser jeg det som hensiktsmessig å plukke ut tre rapporter fra begge landende.
Rapporten etter den første inspeksjonen av begge land, en av de midtre, samt den siste. Med den første rapporten vil jeg få et utgangspunkt for isolasjonsbruken i både Norge og Danmark, den andre rapporten vil vise i hvilken grad kritikken fra den foregående rapporten er blitt et- terlevd, og til slutt vil den siste kaste lys over rettstilstanden og bruken av fullstendig isolasjon i nyere tid.
Det presiseres at det er blitt foretatt et nylig besøk til Norge i vår 2018.30 Imidlertid er ikke rapporten per 24. November 2018 blitt publisert på CPT sine nettsider. Siste publiserte rapport er fra 2014, og den vil følgelig operer som den siste rapporten fra Norge i vurderingen under punkt 5.
1.3.4 Fremmed rett
Oppgaven skal redegjøre for de danske reglene for fullstendig isolasjon under varetektsfengs- ling i Bekendtgørelse af lov nr. 1308 af 12. desember 2014 om rettens pleje (retsplejeloven) § 770 a, jf. punkt 4.2. Med utgangspunkt i rapportene fra CPT og deres vurderinger av isola- sjonsbruken til Danmark jf. punkt 5, skal det foretas en sammenligning som gir grunnlag for komparative betraktninger om hvordan og i hvilken grad fullstendig isolasjon anvendes i Danmark og Norge. Årsaken til at valget falt på Danmark er for det første nærhet i geografi og samfunnsforholdet, samt at deres isolasjonsbruk har vært gjenstand for kritikk opp igjen- nom årene i likhet med Norge sin. Derav er det av interesse å se hva krikken ført til av rettsli- ge endringer i Danmark sammenlignet med Norge, og hvor hyppig bruken av isolasjonen er i dag.
29 Det har også blitt foretatt én adhoc inspeksjon i hvert av landene.
30 The CPT and Norway
9 1.4 Avgrensning
Varetektsfengsling og fullstendig isolasjon kan begrunnes på ulike måter.31 Bestemmelsen om fullstendig isolasjon har også både en materiell og en prosessuell side.32 Muligheten til å be- handle bevisforspillelsesfengsling og fullstendig isolasjon med min ønskede grundighet gjør at ulike perspektiver og sidene av tvangsbruken må nedprioriteres. Jeg avgrenser derfor opp- gaven mot ulike grunner for varetektsfengsling, og former og sider av fullstendig isolasjon.
Oppgaven vil behandle varetektsfengsling med grunnlag i straffeprosessloven §§ 171 første ledd, nr. 2 og fullstendig isolasjon 186 a første ledd.
Videre i oppgaven vil jeg veksle mellom den fulle betegnelsen ”fullstendig isolasjon”, og
”isolasjon”. Det vil i begge tilfeller referere seg til fullstendig isolasjon etter straffeprosesslo- ven § 186 a første ledd.
1.5 Den videre fremstillingen
Oppgaven starter med å kaste lys over formålene til etterforskning og fullstendig isolasjon i punkt 2. Dette vil sette tvangsbruken i sammenheng med resten av regelverket, for bedre for- ståelse av utgangspunktet for problemstillingen. I punkt 3 vil jeg først vurdere vilkåret om bevisforspillelsesfare som grunnlag varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2, og deretter for fullstendig isolasjon under varetektsfengsling etter straffeprosesslo- ven § 186 a jf. 171 første ledd nr. 2. Bruken av varetektsfengsling og fullstendig isolasjon skal ses i sammenheng med proporsjonalitetsprinsippet i § 170a og EMKs normsett og praksis i slutten av punkt 3. Videre vil Danmarks regler om fullstendig isolasjon drøftes i punkt 4, før jeg vil gjennomgå rapporter fra CPT til Norge og Danmark som vil danne grunnlaget for et komparativt perspektiv i punkt 5. Avslutningsvis vil jeg foreta noen rettspolitiske betrakt- ninger i punkt 6, før jeg vurderer og konkluderer på problemstillingen i punkt 7.
31 Varetektsfengsel kan eksempelvis besluttes etter straffeprosessloven §§ 172-174. Fullstendig isolasjon kommer også i ulike former, som eksempelvis beslutning av kriminalomsorgen som et forebyggende tiltak etter straffegjennomføringsloven § 37 eller som en de facto isolasjon i arresten etter politiarrestforskriften § 3-1.
32 Ved vurderingen av fullstendig isolasjon stilles det visse krav til domstolenes begrunnelse og hvor fort den pågrepne skal fremstilles for retten, jf. straffeprosessloven § 186 tredje og fjerde ledd og § 183. I tillegg skal det ved vurderingen av fengsling ses hen til om det foreligger grunnlag for fengslingsurrogater, jf. straffe- prosessloven § 188.
10
2 Overordnet om etterforskning og hensyn 2.1 Innledning
Det rettslige grunnlaget for formålene bak etterforskningen finnes i straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a til f. Disse kan sammenfattes slik; rettssikkerhet, effektivitet og tillit. De grunnleggende kravene som stilles til den strafferettslige prosessen er i aller høyeste grad iva- retagelse av rettssikkerheten til borgeren. Rettssikkerheten ivaretas på en rekke ulike måter – på strafferettens område er det blant annet gjennom legalitetsprinsippet. Likevel må det i alle saker foretas en avveining mellom målet om rettssikkerheten holdt opp mot effektiviteten.
Politiet har ikke ubegrenset med mandat og ressurser, med den følge at etterforskningens hyppighet og intensitet må vurderes konkret i enhver sak. Så lenge denne avveiningen foretas på en forsvarlig måte, innenfor rekkevidde av lovverket, opprettholdes vil rettssikkerheten og tilliten folket har til påtalemyndigheten være ivaretatt. Det finnes en rekke eksempler i lov- givningen på at disse hensynene gjør seg gjeldende samtidig.
Et slikt eksempel finnes i straffeprosessloven § 226 fjerde ledd. Denne bestemmelsen om- handler formålene til etterforskningen, og avslutter med at etterforskningen må ”gjennomfø- res så raskt som mulig” og ”uten [at noen] unødig utsettes for mistanke eller ulempe”. Her har lovgiver gitt en anvisning på balansen mellom effektiviteten til etterforskningen, holdt opp mot rettssikkerheten til borgeren – det er viktig at ingen utsettes for unødvendig mistenkelig- gjøring mens politiet etterforsker saker og forsvarlig bruker den tiden som er nødvendig. Det- te viser også at effektiviteten ikke alltid er et motstykke til rettssikkerhet. At etterforskningen må foretas på en rask måte, er med på å bygge under og ivareta rettssikkerheten.
At denne avveiningen overtales til retten er en tillit som borgerne legger hos rettsstaten. Tillit til folket ivaretas blant annet når etterforskning følger de formål fremsatt i lov33, er så effektiv som mulig slik at den sparer den mistenkte og siktede for unødige ulemper, samtidig som at effektiviteten gjør at de begrensede resursene brukes på en bærekraftig måte. Rettssikkerhet, effektivitet og tillit henger således tett sammen, og er gjennomgående betydningsfulle hensyn i alle vurderingene knyttet til strafferettens prosess.
33 Straffeprosessloven § 226
11 2.2 Hva er formålene med etterforskning?
Etterforskning er hjemlet i straffeprosesslovens kapittel 18. Det foretas som regel ved anmel- delse, og ellers dersom andre omstendigheter gir rimelig grunn til undersøkelse, jf. straffepro- sessloven § 224 første ledd. Kompetansen til å iverksette og utføre etterforskningen ligger hos politiet, jf. § 225 første ledd. Iverksettelsen av etterforskningen har en naturlig sammenheng med formålene som begrunner den, samtidig som de danner den ytre rammen for prosessen.
På etterforskningsstadiet mangler som regel de nødvendige opplysninger og bevis til å avdek- ke og konstatere skyld. Etter straffeprosessloven § 226 foreligger det seks ulike formål som danner grunnlaget for opplysningssøken i etterforskningen, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a til f. Den viktigste årsaken, og hensynet som begrunner etterforskning, er opp- klaringshensyn, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a. Politiet starter en etter- forskning med det motiv å oppklare og avdekke en eventuell kriminell handling. I tillegg kan saker etterforskes ut i forebyggingsøyemed, for å ”avverge eller stanse straffbare handlinger”, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav c. Dette er blant annet typisk tilfelle der den siktede har blitt tatt for likeartede straffbare handlinger tidligere, og det mistenkes at alle handlingene ikke er avdekket.
2.3 Hvilke hensyn foreligger ved varetektsfengsling og fullstendig isolasjon?
Hensynene bak tvangsmidler i straffeprosessen kan være mangeartet. Hovedvekten ligger likevel i oppklaringshensyn etter straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a, slik at den påståtte straffbare handlingen blir avdekket under etterforskningen. Kjerneområdet for vare- tektsfengsling og fullstendig isolasjon er således å være et tjenende middel for etterforsk- ningen.34 Dette viser den naturlige sammenhengen mellom formålene til etterforskningen i straffeprosessloven § 226, og bruken av fullstendig isolasjon.
Begrunnelsen for tvangsmiddelet kan også variere. Ulike former for isolasjon under varetekts- fengsling brukes for å forhindre forspilling av bevis, slik at siktede ikke vanskeliggjør oppkla- ringen av saken. Eksempelvis vil fullstendig isolasjon forhindre at den siktede er i felleskap med andre innsatte og eventuelt medsiktede i saken, mens brev- og besøksforbud vil forhindre at informasjonsflyt fra omverden ikke kan brukes av siktede for å vanskeliggjøre etterforsk-
34Ot. prp. nr. 53 (1983–1984) s. 35
12
ningen mot ham.35 Hensynet henger således tett sammen med formålene bak etterforskningen etter straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a om oppklaring.
Hensynet til den siktede spiller også en rolle. En kjent konsekvens av isolasjon er den psykis- ke belastningen som siktede blir påført.36 Selv om risikoen for belastning finnes, må den hol- des opp mot hensynet til kriminalitetsbekjempelse, som oftest anses som et mer tungtveiende argument. Denne avveiningen kan nødvendiggjøre restriksjonsbruken.37
Det er ikke bare etterforskningen som kan sies å påvirke bruken av isolasjon, men også om- vendt. Da den mistenkte varetektsfengsles og isoleres for å oppklare en sak og samle nødven- dige bevis, innebærer det et krav mot etterforskingens progresjon. Mens borgeren er frarøvet sin frihet, har ikke politiet frie tøyler til å bruke så lang tid de trenger for å etterforske saken eller prioritere en annen sak på bekostning av denne. De har en plikt til å ha en rimelig frem- gang i etterforskningen, mens den siktede sitter under varetekt. Dette er av hensyn til den be- lastningen den siktede og hennes pårørende får som følge av varetekten. På denne måten på- virker etterforskningen, dens forhold til progresjon og effektivitet, formålet med delvis- og fullstendig isolasjon under varetektsfengsling.
Politiets fremgang i etterforskningen har også en side til tilgjengelige ressurser og mannskap.
Mens den varetektsfengslede sitter inne, reises det krav om progresjon i etterforskningen, som bare kan stilles på en optimal grunn dersom politiet har ubetinget med ressurser – noe de ikke har. Det kreves mennesker med ulik bakgrunn for å vurdere en sak, alt fra etterforskere, krim- teknikere og til påtalejurister. Dette viser at det over alt i systemet foregår en avveining av relevante og forsvarlige hensyn. I etterforskningen har vi hensynet til borgerens grunnleggen- de rettigheter på den ene siden og ressursbruk, prosessøkonomiske og tekniske hensyn på den andre siden. Slike avveininger må foretas hele tiden i en rettstat, og strider i seg selv ikke i mot
35 Straffeprosessloven § 186 annet ledd
36 Horn (2015) s. 15–25 og NOU 2016: 24 s. 323
37 Ot.prp.nr.66 (2001-2002) s. 42
13
3 Bevisforspillelsesfare som grunnlag for varetektsfengsling og fullstendig isolasjon
3.1 Varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelsesfare
En hovedproblemstilling i oppgaven er å analysere hva som ligger i vilkåret om ”nærliggende fare” for bevisforspillelse under varetektsfengsling med fullstendig isolasjon. Dette skal her vurderes.
Det er viktig for forståelsens skyld å se på hvorfor bevisforspillelsesfare er en sentral del av oppgaven. Med bevisforspillelsesfare referer forarbeidene til at den siktede skal ødelegge, skjule, fabrikkere eller kvitte seg med bevis med den hensikt og følge at han eller andre unng- år tiltalene mot seg.38
Hvorfor henger bestemmelsen om isolasjon og bevisforspillelsesfare etter § 171 første ledd nr. 2 sammen?
Når en siktet blir pågrepet og ilagt varetektsfengsling kan det skje på ulike grunnlag, jf. strpl.
§§ 171 til 174. Dette kan være alt fra synspunktet om at straffbare handlinger vil gjenta seg, fluktfare og til at den siktede blir tatt på fersk gjerning.
For å vurdere om isolasjon skal ilegges er situasjonsbetingelsen at den siktede er varetekts- fengslet fordi det er fare for at hun vil forspille bevis, jf. §§ 186 og 186 a første ledd jf. § 171 første ledd nr. 2. Fullstendig isolasjon kommer inn som restriksjon under varetektsfengslingen fordi påtalemyndighetene likevel mener at det foreligger en restrisiko av bevisforspillelsesfare under fengslingen. Vurderingen knytter seg ikke lenger til bevisforspillelsesfaren dersom sik- tede slippes fri, men hvorvidt den siktede under fengselsinstitusjonens tilsyn vil forspille bevis grunnet møte med andre innsatte.
I praksis begjærer påtalemyndighetene isolasjon og varetektsfengsling i samme fengslingssak, slik at argumentene som anføres kan gli litt over i hverandre selv om situasjonsbetingelsen og lovgrunnlaget er ulikt. Dette gjør at momentene i rettens vurdering langt på vei er sammenfal-
38 NOU 1980: 28, ulike steder på s. 45
14
lende, selv om det foretas en konkret og helhetlig vurdering. På denne bakgrunn er det natur- lig at analysen om bevisforspillelsesfaren blir grunnleggende for oppgaven.
3.1.1 Overordnet om vilkårene for varetektsfengsling
Loven skiller mellom kumulative grunnvilkår og alternativ tilleggsvilkår for bevisforspillel- sesvaretektsfengsling. For å varetektsfengsle må samtlige grunnvilkår, og minst ett tilleggs- vilkårene være oppfylt.39
I straffeprosessloven § 171 første ledd er det tre grunnvilkår for varetektsfengsling. Det første gjelder strafferammen. I følge straffeprosessloven § 171 første ledd må det foreligge en hand- ling som den mistenkte kan straffes for etter ”loven”. På strafferettens område opereres det med et strengt lovskrav, jf. Grl. § 96 og EMK art. 7. Da ingen skal dømmes uten etter lov, må handlingen være fanget av et straffebud. I ”lov” menes norsk lov .40 I tillegg må ingen straff- frihetsgrunner som eksempelvis nødverge etter straffeloven § 18 eller selvtekt i § 19 forelig- ge.41
Det andre grunnvilkåret for varetektsfengsling er at det foreligger skjellig grunn til mistanke for en eller flere handlinger som etter loven kan ”medføre høyere straff enn fengsel i 6 måne- der”, jf. straffeprosessloven § 171 første ledd. Hva som ligger i dette har blitt utdypet av Høy- esterett i Rt. 2006 s. 1398. Saken gjaldt et kjæremål over fortsatt varetektsfengsling hvor det ble uttalt at det er ”straffebudenes abstrakte strafferamme” som er det avgjørende, ikke om man kan regne med at staffen i det konkrete tilfelle vil overstige seks måneder. I dette ligger det at lovhjemmelen må ha en strafferamme på minst 6 måneder, uavhengig av hvilken straff som kan gis i den konkrete sak eller det foreligger rettspraksis for å gi.
”Skjellig grunn til mistanke” er det tredje grunnvilkåret etter straffeprosessloven § 171 første ledd. En ordlydstolkning av uttrykket indikerer at mistanken ikke skal være av en uvesentlig karakter, samtidig som det være ha noen objektive holdepunkter. I rettspraksis er ”skjellig grunn” blitt tolket som et krav om sannsynlighetsovervekt for at det foreligger slik mistanke
39 Bjerke (1986) s. 13
40 Rt. 2011 s. 31 avsnitt 11
41 Andenæs (2016) s. 150
15
som begrunner fengsling.42 Den skjellige grunnen til mistanke er en objektiv vurdering som retter seg mot faktum i saken – ikke lovanvendelsen.43 Det skal foreligge en velbegrunnet mistanke, og det skal følgelig være mer sannsynlig at den siktede har foretatt den ulovlige handlingen enn at han ikke har det, jf. Rt. 1993 s. 1302.
Hvorvidt det er korrekt å gi en tallfestelse av ”sannsynlighetsovervekt” diskuteres, men for tankes skyld sies det å svare til minst 51% sannsynlighet for at den siktede har begått den straffbare handlingen.44
3.1.2 Nærmere om straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 3.1.2.1 Hvor nærliggende må faren være?
I følge straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 er kravet for å varetektsfengsle den mis- tenkte at det foreligger ”nærliggende fare” for at han skal ”forspille” ”bevis” ”i saken”.
Spørsmålet er hvor nærliggende faren for bevisforspillelse må være.
En naturlig ordlydstolkning av ”nærliggende” tilsier at en mulighet for bevisforspillelse ikke er nok. Faren må således anses mer enn en mulighet i det konkrete tilfelle, og fremstå plausib- le etter en objektiv vurdering. Hva som ligger i dette uttrykket var oppe til behandling hos Høyesteretts ankeutvalg som uttalte i HR-2017-1677-A at
“… muligheten for bevisforspillelse må være konkret og reell, og det må være sannsyn- lighetsovervekt for at muligheten vil bli benyttet.”45
Av det siterte domspremisset kan det utledes at førstvoterende oppstiller to kumulative vilkår i vurderingen om det foreligger nærliggende fare for bevisforspillelse. For det første kreves det en ”konkret og reell mulighet” for forspillelse av bevis. Og for det andre må det foreligge
”sannsynlighetsovervekt” for at den reelle muligheten til bevisforspillelse vil bli benyttet.
Selv om vilkårene er kumulative, skal det foretas en helhetlig vurdering av den konkrete sak
42 Rt. 1993 s. 1302 og Rt. 2003 s. 946
43 Bjerke (1981) s. 108–109
44 Strandbakken (2003) kap. 10
45 HR-2017-1677-A avsnitt 19
16
for å avdekke hvorvidt det foreligger slik nærliggende fare for bevisforspillelse.46 Jeg skal gå nærmere inn på de to ulike vilkårene.
Første underspørsmålet som oppstår er hva som ligger i ”reell mulighet” for bevisforspillel- se.
En negativ avgrensning av ”reell” mulighet utelukker at teoretiske grunner oppfyller vilkåret.
Muligheten må således være konkret og virkelig, det er først da den kan sies å være reell etter en naturlig språklig forståelse. Høyesterett uttaler seg også om dette, blant annet i Rt. 2002 s.
1375. Saken gjaldt fullstendig isolasjon av en siktet under varetektsfengsling etter straffepro- sessloven § 186a, og vurderingen av risikoen for forspillelse av bevis. Det ble uttalt på side 1377 at det ”ikke er nok at forspillelse vil kunne finne sted” på et generelt grunnlag. Dommen henviste til Rt. 1999 s. 1027 som i sin tur henviser til ankeutvalget i kjennelsen inntatt i Rt.
1997 s. 87. Dette viser at den generelle setningen om at det ikke er nok at forspillelse ”vil kunne” finne sted gjentas av Høyesterett i flere avgjørelser, noe som forsterker domspremis- sets rettskildemessige vekt.
Tidsaspektet for den muligheten til forspillelse er et relevant moment. Den reelle muligheten til forspillelse vil være størst like etter den straffbare handlingen er begått.47 Dette begrunnes med at politiet på dette stadiet har minst oversikt over saken, samt hva de anser som relevante og irrelevante bevis er enda ikke helt på det rene.48 Etter hvert som det har gått en viss tid vil oversikten også komme. Parallelt med dette vil også sjansene øke for at de bevis som skulle forspilles, allerede er forspilt. Når så er tilfelle, vil det vanskeligere kunne argumenteres for at det gjenstår bevis for en mulig forspillelse.
Tidsaspektet henger også sammen med vurderingen av hva slags etterforskningsskritt som er foretatt. I en sak der avhør er foretatt, ransakingsbeslutning gitt, åsted gransket og DNA-bevis sikret gjør spørsmålet seg gjeldende om hva slags bevis som faktisk kan være igjen i saken for mulig forspillelse.49 På den ene siden kan det tale for at det ikke lenger er noe særlig bevis å
46 Andenæs (2010) s. 287
47Ot. prp.nr. 53 (1983–1984) s. 14
48Ot. prp.nr. 53 (1983–1984) s. 164
49Ot. prp.nr. 53 (1983–1984) s. 164
17
forspille da nokså sentrale etterforskningsskritt er foretatt og dermed foreligger det ingen reell mulighet for forspillelse. Mens det på den andre siden kan være tale om en så omfattende og alvorlig sak at en ikke kan utelukke at politiet ikke har fått med seg alt de skal. Det er en lø- pende vurdering som foretas. I tillegg kan det foreligge så store uoverensstemmelser mellom bevisene, at det muliggjør en bevisforspillelse og indikerer at politiet ikke har den oversikten som først var antatt.50 Fra dette kan det avledes at ved avsluttet etterforskning, eller der den er veldig nær avsluttet vil faren for bevisforspillelse sjelden være tilstede.51
Det bærende hensynet bak bevisforspillelsesfengsling er å lette oppklaringen av saken.52 Da kan det tenkes at bevisforspillelsesfaren burde være avsluttet når siktede har tilstått – en tilstå- else innebærer at den siktede erkjenner straffeskyld i det forhold som tiltalen gjelder og vil langt på vei være med på å oppklare saken.53 Imidlertid foreligger det fortsatt tilfeller hvor den siktede skal gagnes med å forspille bevis etter å ha tilstått forholdene.
I blant kan siktede være en kjenning av politiet, fordi han har vært siktet i andre saker tidlige- re. I slike tilfeller vil ulike momenter spille inn i vurderingen av hvorvidt den reelle mulighe- ten med sannsynlighetsovervekt vil benyttes. I tilfeller hvor siktede har forspilt bevis i tidlige- re saker han har vært siktet i, har Høyesterett i noen tilfeller tatt det med i betraktning. Et ek- sempel på dette er Rt. 1996 s. 1316. Saken gjelder tolkningen av straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2. Da lagmannsretten hadde vektlagt siktedes forhold kommenterte Høyeste- retts ankeutvalgt at det ikke ”…innebærer uriktig tolking av straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 2 ved at lagmannsretten i sin vurdering av faren for bevisforspillelse også har trukket inn domfeltes atferd i forbindelse med tidligere begåtte straffbare forhold”.54 Dette er således et subjektivt forhold av betydning for den konkrete sak, og derfor tas dette momentet med i vurderingen av bevisforspillelsesfaren. Ellers er slike momenter overlatt til forholdsmessig- hetsvurderingen, jf. oppgavens punkt 3.3.1.
50 NOU 1980:28 s. 46
51Rt. 1990 s. 922
52 Ibid
53 Elden (2012)
54 Rt. 1996 s. 1317
18
I hvilke tilfeller vil det foreligge bevisforspillelsesfare etter tilståelse fra den siktede?
Dersom innholdet i tilståelsen er uforbeholden, siktede tilstår mer enn det som på det gitte etterforskningsstadiet er kjent av politiet og eventuelt også hjelper til med å oppklare ting po- litiet ellers ikke hadde hatt muligheten til å finne ut av, kan tilståelsen tale for at det ikke fore- ligger slik sannsynlighetsovervekt for å benytte seg av muligheten til å forspille bevis. Ellers kan det være at det foreligger hull i tilståelsen, eller at det kommer frem bevis i saken etter tilståelsen som siktede bevisst har utelatt. I slike situasjoner kan det tale for at bevisforspillel- sesfaren fortsatt foreligger. Samtidig er det siste punktet viktig å se i sammenheng med hvilke etterforskningskritt som er foretatt og tidsaspektet for den påståtte handlingen. Politiet kan ikke med sikkerhet vurdere tilståelsens innhold på et tidlig stadiet av etterforskningen, da de selv ikke har oversikt over alle delen av saken. I tillegg kan det i verste tilfelle være hensikten til siktede, å gi en tilståelse som leder politiets etterforskning i en annen retning slik at hun eventuelt kan forspille de bevis som foreligger mot henne.
Foreligger det grunnlag for å varetektsfengsle en siktet grunnet medskyldige i saken?
Bevisforspillelsen kan gjelde både eget og andres forhold i saken.55 Det andre poenget er at det kan være flere involverte i saken og da kan siktede tilstå for sin del, men prøve å dekke til for medskyldige. Særlig kan dette være aktuelt i større kriminale saker, som eksempelvis nar- kotika- og korrupsjonssaker. I slikte miljøer er det viktig innad i organisasjonene at de ”stør- re” kriminelle ikke blir tatt. Det er nettopp dette hensynet som begrunner en fengslingsmulig- het i en sak med medskyldige, hvor større organiserte miljøer kan skape et avhengighetsfor- hold som er vanskelig å la vær å pleie.56 Særtrekk i slike saker er også at det sjeldent kun er én person som har gjort noe straffbart. Allerede i narkotikasaker foreligger det som regel både et leverandør- og et mottakerapparat som alle kan være skyldige i samme sak. Men av hensyn til det kriminelle miljøet den siktede er en del av, eller eventuelt frykt for represalier, kan siktede prøve å snevre tilståelsen til å utelukke medskyldige og på den måten la være å avsløre viktige bevis.57 Det er en av grunnene til at tilståelsen i seg selv ikke utelukker bevisforspillelsesfare, særlig der det finnes medskyldige i saken.
55 Andenæs (2000) s. 156–157
56 Øyen (2010) s. 237
57 Andenæs (2009) s. 287
19
Tungtveiende etterforskningshensyn åpner for at den siktede bør varetektsfengsles på grunn av bevisforspillelsesfare i sak mot en medskyldig.58 Selv om det er flere siktede i samme sak og det er blitt gitt uriktige forklaringer som kan tale for bevisforspillelsesfare, vil ikke enhver uoverensstemmelse i forklaringene lede til varetektsfengsling, jf. blant annet Rt. 1991 s. 793.
Det er nødvendig i slike saker at vurderingen tas særlig konkret, ettersom det gjelder mulige medskyldige.
Dette innebærer ikke at dersom den siktede vil unndra seg vitneplikt mot den medskyldige, så foreligger det etterforskningshensyn som gir grunnlag for fengsling. I Rt. 2001 s. 280 hadde lagmannsretten ved vurderingen av bevisforspillelsesfengsling vektlagt at det var medskyldige i saken som var varetektsfengslet med brev- og besøksforbud. Deler av begrunnelsen for vare- tektsfengsling av den siktede var knyttet til at hun var et viktig vitne til drapshandlingen som de medskyldige var innblandet i. Til dette svarte Høyesterett at det er ”en klar feiltolkning av bestemmelsen” dersom straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 skal anvendes på siktede i egenskap av å være et sentralt vitne.59 Dette viser at paraplybegrepet etterforskningshensyn som danner grunnlaget for fengsling, ikke kan brukes uten videre som grunnlag for bevisfor- spillelsesfare.
Et eksempel på hvordan etterforskningshensyn begrunner bevisforspillelsesfengsling finnes i Rt. 2002 s. 46. Saken gjaldt forlengelse av varetektsfengsling av et Hells Angel-medlem etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 og nr. 3. Ankeutvalget mente lagmannsretten had- de lagt riktig lovforståelse til grunn da de henviste til vurderingen av forhørsretten. Momenter som begrunnet bevisforspillelsesfaren var
”…karakteren Hells Angels har som organisasjon. Den omgir seg bevisst med symboler på vold. Medlemmene samhandler, de gir ikke andre innsyn i organisasjonens virksomhet og de forklarer seg sjelden eller sparsomt under etterforskning. Det har vært en rekke voldelige kon- flikter mellom Hells Angels og konkurrenten Bandidos, både i Norge og i andre land. Retten kan ikke se det annerledes enn at dersom noen av de siktede løslates, vil det være stor sann- synlighet for at vitner vil bli forsøkt påvirket.”
58 Andenæs (2010) s. 287
59 Rt. 2001 s. 281
20
Fra denne kjennelsen kan det trekkes frem hvordan en virksomhets karakter og handlings- mønster danner grunnlaget for bevisforspillelsesfare. Det følger av forarbeidene at bevisfor- spillelsesfengsling ikke kan brukes til å fremtvinge en tilståelse.60 Samtidig ser vi her hvordan retten understreker manglende samarbeid som et av mange argumenter, uten at dette skal stø- tet an til tilståelsespress. At Hells Angel har et rykte og omdømme for å være fryktskapende og være voldelige, understreker at det foreligger slik sannsynlighetsovervekt for at vitner vil bli påvirket i saker hvor disse medlemmene er innblandet.
Neste underspørsmålet er hva som ligger i ”sannsynlighetsovervekt” for at den siktede vil benytte seg av den reelle muligheten til å forspille bevis.
Sannsynlighetsovervekt angir en terskel for hvor reell muligheten må være for bevisforspillel- se. En ordlydstolkning innebærer at alt over 50 % sannsynlighet vil oppfylle vilkåret. 61
Innebærer dette at muligheten må konkretiseres.
Det følger blant annet av Rt. 1997 s. 441 at det ikke kreves at retten angir konkret hvilken bevisforspillelse som vil finne sted for å pågripe etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2. Utgangspunktet er det ikke foreligger slikt begrunnelseskrav for retten. Imidlertid stilles det visse andre krav til rettens vurdering. For det første må retten ha vurdert hvorfor den me- ner, og etter hvilke forhold, bevis vil ødelegges eller forringes, jf. blant annet Rt. 2009 s.
1613. Videre må retten vurdere, slik at det kommer til uttrykk i kjennelsen, hvilke forhold forspillelsesfaren gjelder.62 Til slutt må sannsynlighetsovervekten for den reelle faren være vurdert av retten, se blant annet Rt. 2006 s. 233. På denne måten konkretiseres grunnlaget langt på vei, uten at det setter for strenge føringer på domstolene og hemmer deres arbeids- oppgaver med altfor tungtveiende krav til vurderingen.
Har rettstilstanden endret seg etter dommen inntatt i Rt. 1997 s. 441?
60Ot. prp. nr. 53 (1983-1984) s. 164
61 Øyen (2010) s. 227
62 Rt. 2003 s. 50
21
I de siste årene har rettspraksis uttrykkelig gått i retning av å kreve at det må være mest sann- synlig at muligheten for forspillelse vil benyttes, jf. Rt. 2006 s. 233. I denne saken vurderte Høyesterett varetektsfengsling med grunnlag i straffeprosessloven § 184 jf. § 185 jf. § 171 første ledd, nr. 2. På et generelt grunnlag hadde lagmannsretten i saken uttalt at det forelå vit- ner i saken og den siktede, hvis løslates,
”vil ha god anledning til å kontakte disse. Han har ikke erkjent handlingene han er siktet for, og vil ha en interesse i å påvirke vitnene.”
Med henvisning til det utdraget fra lagmannsretten uttalte ankeutvalget at en slik
”[…] generell påpekning av at siktede ved løslatelsen vil ha anledningen til og interesse av å påvirke vitner, er ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille lovens krav til sannsynlighetsovervekt”.63
Begrunnelsen bygget på at det gjenstod tvil etter lagmannsrettens uttalelse hvor konkret vur- dering de hadde foretatt, slik at en viss mulighet for bevisforspillelse ikke er nok til å oppfylle vilkåret. Sannsynlighetsovervekten for at den siktede vil benytte seg av den reelle muligheten krever en mer konkret helhetsvurdering, enn en generell henvisning til den mulige bevisfor- spillelsesfaren.
I sak Rt. 2011 s. 946 som også omhandlet bevisforspillelsesfengsling kom ankeutvalget til at det ikke forelå slik begrunnelse for faren at lagmannsrettens vurdering kunne tolkes som rik- tig. Det ble understreket at en ”vurderingen må forankres i de konkrete forhold i saken” og henvises videre til Rt. 2009 s. 1813 avsnitt 9 som etterspør en ”konkretisering” for å ”motvir- ke at vurderingen av bevisforspillelsesfaren blir for generell og hypotetisk”.
Sannsynlighetsovervekt for den reelle muligheten innebærer således at det minst skal være 51
% sannsynlighet for at bevisforspillelsesfaren skal benyttes. Deretter ligger det et krav om konkretisering, slik at den mulige faren ikke blir for hypotetisk. Selv om begrunnelsen ligger i mulige etterforskingsskritt som blir skadelidende, er ikke en generell henvisning til forspilling som vanskeliggjør etterforskning nok for å tilfredsstille lovens krav.
63 Rt. 2006 s. 233 avsnitt 12
22 3.1.2.2 Vilkåret ”forspille bevis”
Jeg har allerede vært inne på at straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 gir eksempler på to former for bevisforspillelse – ”fjerning av spor” og ”påvirkning av vitner eller medskyldige”.
Imidlertid favner forspillelse videre enn ”fjerning” og ”påvirkning”, og det må vurderes hva som ligger i både handlingen ”forspille” og uttrykket ”bevis”.
Første spørsmålet er hva som ligger i å ”forspille” bevis.
Forspille innebærer en aktiv handling fra den siktede i den hensikt at bevis skal fabrikkeres.
En generell påvirkning som den siktede har på bevissituasjonen fyller ikke kravet etter be- stemmelsen.Det er den utilbørlige forspillelse som lovgiver mener å sanksjonere, ikke en på- virkning som er utenfor siktedes kontroll.
Forarbeidene uttrykker i NOU 1980: 28 eksempler på hva forspillelse kan være. 64 Det gjelder alt fra skjuling, fabrikkering og fysisk ødeleggelse av bevis. Dette retter seg mot fysiske bevis som dokumenter eller gjenstander. Det kan være dokumenter som gjelder en ulovlig avtale, eller våpen og narkotika som knytter den siktede til den ulovlige handlingen.
Men også truende og påvirkende atferd overfor vitner kan være forspillelse av bevis.65 Denne type atferd kan medføre at de ikke vitner mot siktede, endrer sin forklaring eller oppgir falsk forklaring. De samme vitnene kan også brukes til å ødelegge faktiske bevis. På denne måten kan de bli skremt til å endre sin forklaring, samt overtalt til og faktisk også destruere realbevis som politiet ennå ikke har fått tak i. Spørsmålet om bevisforspilling innebærer at bevisene ikke er sikret under politiets forsvarlige tilsyn. Spørsmålet om forspillelse oppstår ikke der- som bevisene allerede er beslaglagt av politiet, for da foreligger det ingen sannsynlighets- overvekt for å forspille bevis.
Hvorvidt et fysisk bevis er sikret eller ikke kan være enklere å fastslå enn forklaringer.66 Førstnevnte er sikret ved tekniske undersøkelser eller innhenting av dokumenter. Mens forkla-
64 NOU 1980: 28, ulike steder på side 45
65NOU 1980: 28 på side 46
66 Øyen (2010) s. 225
23
ringer som et bevis ikke endelig sikret før de er avgitt under hovedforhandlingen.67 På denne måten kan bevisforspillelse av forklaringer være en reell mulighet helt til rettskraftig dom foreligger. På den andre siden innebærer dette også at dersom det med høyst sannsynlighet kan slås fast at et bevis uansett er fortapt eller ikke vil kunne sikres, må det antas at straffepro- sessloven § 171 første ledd, nr. 2 ikke kan anvendes.68
Innebærer forspillelse at siktede endrer sin egen forklaring etter de bevis som ligger i saken.
Dette må sees i sammenheng med straffeprosessuelle prinsipper som selvinkrimineringsprin- sippet. Prinsippet går ut på at den siktede ikke skal tvinges til å medvirke til egen straffellel- se.69 Det følger også av våre folkerettslige prinsipper, da det er innfortolket et forbud mot selvinkriminering i kravet om ”fair trial” etter EMK artikkel 6.70
I straffeprosessloven fremkommer prinsippet av §§ 90 og 232 hvor det lovfestes at siktede ikke har plikt til å forklare seg overfor verken politiet eller domstolen. Også uriktige forkla- ringer er ikke straffesanksjonert, jf. straffeloven § 167. Disse vernebestemmelsene strekker seg kun til det siktede forklarer selv, ikke til mulige medskyldige.
Hvorvidt endring av forklaring i samsvar med bevis i saken innebærer forspillelse var oppe til behandling i Rt. 1996 s. 1089. Lagmannsretten hadde vektlagt dette i sin begrunnelse for vare- tektsfengsling av en siktede, og ankeutvalget uttalte klart til dette at
”Utvalget finner at siktedes mulighet for å tilpasse sin forklaring under straffesaken til de be- vis som foreligger ikke kan omfattes av bestemmelsen i straffeprosessloven § 172 første ledd nr 2 om forspillelse av bevis.”71
Denne uttalelsen har senere blitt gjengitt i en rekke dommer, deriblant Rt. 2000 s. 343 på side 344, og er sikker rett.
67 ibid s. 225
68 Bjerke (2011) s. 624
69Jensen (2003)
70Funke v. Frankrike (1993) avsnitt 44
71 Rt. 1996 s. 1090
24
Forspillelse av bevis fordrer en aktiv handling fra siktede og kan omfatte mangeartede tilfel- ler, alt fra ødeleggelse av fysiske bevis til påvirkning av mennesker. Den gjelder likevel ikke dersom siktede endrer sine forklaringer i takt med bevisene, eller forklarer seg feil.
Andre spørsmålet er hvilke ”bevis” som kan forspilles.
Uttrykket bevis kan inndeles i to typekategorier; vitner og realbevis. Med vitner siktes det til de menneskene som på noen måte er involvert i saken. Den siktede kan true og påvirke folk som har bevitnet den kriminelle handlingen siktelsen går ut på. Den aktuelle handlingen kan være alt fra slagsmål til grovt tyveri. Ellers kan det være tale om familiemedlemmer som er klar over den siktedes handlinger, og gjerne vil hjelpe politiet i saken. I omstendigheter hvor familiemedlemmer eller mennesker i nær relasjon er villige til å vitne foreligger det anledning fra siktede til å utøve påvirkning på dem dersom vedkommende ikke varetektsfengsles. Dette kan i verste tilfelle medfører at vitnene enten trekker sine forklaringer, eller oppgir falsk for- klaring. Ellers kan også samkjøring av forklaringer med diverse medsiktede i saken være be- vis som politiet ikke vil skal forspilles før saken er ferdig etterforsket og de nødvendige bevis er sikret.
Samtidig kan bevis også være realbevis. Med dette mener jeg alt fra dokumenter, gjenstander som kan knyttes til siktedes sak, til andre spor som kan lede til at siktede blir pågrepet. Å for- spille slike bevis vil innebære å ødelegge, brenne eller på annen måte destruere tingene slik at politiet ikke får tak i dem. Det kan også gjelde tekniske bevis, og forspillelse av dem vil følge- lig også fanges av bestemmelsen.72
I domstolene vil partene legge frem og fokusere på de bevis som underbygger deres ønskede resultat. Foreligger det noen skranker på hva slags bevis som kan tas med i vurderingen?
Det kunne tenkes at ettersom varetektsfengsling er et inngripende tvangsmiddel måtte det helt sentrale og viktige bevis til for å fengsle. Men dette ville medført at domstolene måtte ta stil- ling til hva slags type bevis som vil forspilles allerede i et tidlig etterforskningsstadiet. Dette
72 NOU 1980: 28 s. 45
25
ville vært en vanskelig vurdering, og kunne medført at flere som skulle blitt fengslet ikke ble det. Dette spørsmålet var oppe til vurdering i en sak om løslatelse fordi lagmannsretten ikke fant det bevist at det vil foreligge nærliggende fare for bevisforspillelse da det som gjensto av etterforskningen var avhør mindre sentrale forhold. Høyesteretts ankeutvalg uttalte i Rt. 2010 s. 1269 angående forholdet til de mindre sentral forhold at
”[…] "bevis" ikke er forbeholdt de mest sentrale bevis, men også omfatter mindre sentrale bevis. Bevisets betydning vil imidlertid kunne være et moment ved forholdsmessighetsvurder- ingen.”.73
Domspremisset viser således at sannsynlighetsovervekten kan angå både sentrale, og mindre sentrale bevis. Årsaken til at domstolene ikke differensierer på denne bakgrunn ved vare- tektsfengslingen er fordi saken befinner seg tidlig i etterforskningsstadiet, uten alltid noen konkrete holdepunkter for hvorvidt de bevisene man har innhentet er de viktigste, eller bare en del av et større bevismateriale som gjenstår å oppdage. Videre viser uttalelsen at selv om bevisets styrke ikke er et relevant moment etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2, utelukkes det ikke fra å være et moment i forholdsmessighetsvurderingen, jf. § 170 a. I dette ligger det at bestemmelsene skal ses samlet.
Heller ikke er det krav om at et bestemt bevis skal forspilles – det er ikke noe spesifiserings- krav. Dette innebærer at bevisene ikke trenger å være sentrale, eller spesifikt utpekt for å ut- gjøre en fare for forspillelse.
Bevis kan således være forklaringer fra vitner eller medskyldige, samt realbevis som gjen- stander brukt til den kriminelle handlingen eller spor som knytter siktede til handlingen.
3.1.2.3 Faren for bevisforspillelse må gjelde ”i saken”
I følge straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 skal bevisene som det er fare for skal for- spilles, være ”i saken”. En naturlig ordlydstolkning av ”i saken” tilsier at en mistenkt ikke kan varetektsfengsles når saken mot henne er sak X, og det anføres at hun kan forspille bevis i sak Y dersom hun ikke blir varetekstfengslet.
73 Rt. 2010 s. 1269 avsnitt 15
26
Gjennom rettspraksis har det blitt trukket grenser for hva som anses å være ”i saken” når det gjelder siktede selv. Utgangspunktet er at den straffbare handlingen som bevisforspillelsesfa- ren menes å foreligge i, må være ”innenfor rammen av siktelsen i den gjeldende saken”, jf. Rt.
1990 s. 1197. Dette er blitt fulgt opp av en rekke avgjørelser og er sikker rett, jf. blant annet Rt. 2001 s. 1431 og Rt. 2009 s. 339 avsnitt 15. I praksis innebærer dette at dersom det er blitt tatt ut siktelse for overtredelse av straffeloven § 161 første ledd for oppbevaring av narkotika, kan ikke bevisforspillelsesfaren knytte seg til erverv av narkotika.74
Gjelder det samme for bevisforspillelsesfengsling overfor medskyldige?
Høyesterett har åpen en viss adgang for å varetektsfengsle grunnet bevisforspillelse også overfor medskyldige. Hensynet bak dette er at visse type kriminelle handlinger ofte fordrer at det er flere involverte parter, eksempelvis narkotika med både et leverandør-og mottakerappa- rat eller organisert vinningskriminalitet der det foreligger et slikt avhengighetsforhold til hverandre at det det nødvendiggjør varetektsfengsling overfor medskyldige.
Et eksempel på dette er Rt. 2003 s. 656, som gjelder forlengelse av bevisforspillelsesfengsling etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2. Ankeutvalg uttalte på avsnitt 13 at bevisfor- spillelsen må gjelde ”samme sakskompleks” der det gjelder bevisforspillelsesfare overfor medskyldige. Hva menes med ”samme sakskompleks”?
Dette utdypes blant annet i Rt. 2008 s. 1030 på avsnitt 12. Her uttales det at med
”"samme sakskompleks", kan ikke dette forstås slik at det er tilstrekkelig at det er tale om straffbare forhold som synes å ha en indre sammenheng. Det må kreves at det er tale om straffbare handlinger som etter straffeprosessloven § 38 er samme forhold.”
Utdraget viser at bevisforspillelsesfengsling overfor medskyldig må følge de begrensningene som følger av straffeprosessloven § 38. Imidlertid går forarbeidene75 lenger hva gjelder faren overfor medskyldige og understreker at det må foretas en ekstra grundig vurdering i slike til- feller. Hensynet bak dette har blant annet en side til rettssikkerheten til borgeren, som et viktig
74 Rt. 2003 s. 656 avsnitt 12
75 Ot.prp.nr.53 (1983-1984) s. 28 og Innst.O.nr.72 (1984-1985) s. 6
27
hensyn jeg har vært inne på i punkt 2.1. Da varetektsfengsling er et inngripende tvangsmiddel, fordrer det en særlig vurdering når tvangsmidlet skal brukes mot siktede grunnet kjente eller ukjente medskyldige for å sikre at rettssikkerheten til den siktede blir ivaretatt gjennom pro- sessen.
Dermed vil ”i saken” etter straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2 innebære overfor sikte- de selv at en holder seg innenfor rammene av siktelsen, og overfor medskyldige trekkes ram- men opp av samme forhold etter straffeprosessloven § 38. Det skal foretas en mer inngående vurdering før bevisforspillelsesfengsling besluttes på bakgrunn av medskyldige i saken.
3.2 Fullstendig isolasjon på grunn av bevisforspillelsesfare 3.2.1 Utgangspunkt og oversikt
Utgangspunktet er at alle siktede har krav på samvær med andre innsatte under deres vare- tektsopphold. All begrensning i dette utgangspunktet krever således hjemmel i lov.76 En slik unntakshjemmel finnes for fullstendig isolasjon i straffeprosessloven § 186 a første ledd jf. § 171 første ledd, nr. 2. En naturlig språklig presisering av ”fullstendig” innebærer at det også finnes en form for ”delvis isolasjon”. Hjemmelen for delvis isolasjon finnes i straffeprosess- loven § 186 annet ledd.
Spørsmålet blir hvor skillet går mellom delvis isolasjon etter straffeprosessloven § 186 annet ledd og fullstendig isolasjon etter § 186 a første ledd.
”Fullstendig isolasjon” er legaldefinert i § 186 a første ledd som ”utelukkelse fra felleskapet med de andre innsatte”. Mens delvis defineres i § 186 annet ledd tredje punktum andre alter- nativ som ”utelukkelse fra samvær med bestemte andre innsatte”. Selv med legaldefinisjoner i deres respektive lovhjemler har skillet blitt gjenstand for vurdering og drøfting i domstolene.
Høyesterett uttalte i Rt. 2005 s. 1226 at:
”Det avgjørende for skillet mellom fullstendig og delvis isolasjon er altså om den fengslede overhodet har adgang til fellesskap med noen andre innsatte.”77
76 Grunnloven § 96 første ledd
77 Rt. 2005 s. 1226 avsnitt 18
28 Dommen viser også til forarbeidene som utaler at
”Ytterpunktene er at han nektes samvær med én person, for eksempel en medsiktet i samme sak, eller at han bare gis rett til samvær med én eller noen få personer. Fullstendig isolasjon vil det først være når den innsatte nektes samvær med alle andre innsatte.” 78
Fullstendig isolasjon innebærer på denne bakgrunn vurderingen om den siktede under sitt varetektsopphold har faktisk samvær med minst en annen innsatt, eller ikke. Dersom han har adgang til samvær med minst én innsatt, foreligger det delvis isolasjon. Dersom det ene sam- været heller ikke foreligger, står han overfor en beslutning om fullstendig isolasjon. Det av- gjørende er således ikke hva myndighetene kaller isolasjonen, men hvordan den i virkelighe- ten utspiller seg for den siktede.
3.2.2 ”Nærliggende fare” etter straffeprosessloven § 186 a første ledd
Uttrykket ”nærliggende fare” for bevisforspillelse er en ordlyd som finnes både i straffepro- sessloven §§ 171 første ledd, nr. 2 og 186 a første ledd. Utgangspunktet for vurderingen er ordlyden av bestemmelsen. Ettersom ordlyden er lik, kan det tale for at uttrykkene i begge bestemmelsene skal tolkes likt. Imidlertid er det alminnelig kjent i den juridiske verden at lovgiver bruker de samme betegnelser forskjellige steder i samme og andre lovverk, uten at det nødvendigvis skal tolkes på samme måte. Dermed må ordlydstolkningen suppleres med andre rettskilder.
Hvordan skal således ”nærliggende fare” i straffeprosessloven § 186 a første ledd tolkes i forhold til samme begrep i § 171 første ledd, nr. 2?
Lovmotivene i forarbeidene viser at vilkåret i straffeprosessloven § 186 a første ledd skal
”forstås på samme måte” som i straffeprosessloven § 171 første ledd, nr. 2.79 Hva som ligger utsagnet fra forarbeidene har vært oppe til nærmere vurdering hos Høyesterett i blant annet Rt. 2002 s. 1375. Saken gjaldt en mann som var siktet for salg av 920 liter sprit med store mengder metanol, hvor lagmannsretten kom til at det forelå slik fare for bevisforspillelse overfor medskyldige som ga grunnlag for varetektsfengsling. Imidlertid forelå det ikke nær-
78 Ot.prp.nr.66 (2001–2002) s. 134
79 Ot.prp.nr.66 (2001-2002) s. 47–48
