Opphold på omsorgssenter for enslige mindreårige asylsøkere

(1)

Opphold på omsorgssenter for enslige mindreårige asylsøkere

Norges ivaretakelse av utvalgte rettigheter etter barnekonvensjonen

Kandidatnummer: 599 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 17 728

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Temavalg og problemstilling ... 1

1.2 Bakgrunn og aktualitet ... 2

1.3 Avgrensning og presisering ... 3

1.4 Metode- og kildebruk ... 3

1.5 Generelt om enslige mindreårige asylsøkere under 15 år ... 5

1.6 Fremstillingen videre ... 5

2 NORGES FORPLIKTELSER ETTER BARNEKONVENSJONEN ... 6

2.1 Innledning ... 6

2.2 De generelle barnerettslige prinsipper ... 6

2.2.1 Retten til ikke-diskriminering ... 7

2.2.2 Barnets beste ... 8

2.2.3 Retten til liv, overlevelse og utvikling ... 9

2.2.4 Retten til å bli hørt ... 10

2.3 Retten til beskyttelse og hjelp ... 11

2.4 Retten til alternativ omsorg ... 13

2.5 Retten til beskyttelse og omsorg ... 14

2.6 Retten til periodisk vurdering ... 15

3 OMSORGSSITUASJONEN UNDER OPPHOLD PÅ OMSORGSSENTER ... 16

3.2 Tilbud og tidsperspektivet for opphold ... 17

3.3 Et frivillig tilbud... 20

3.4 Omsorgsansvaret ... 21

3.4.1 Hvem har ansvar for barnet? ... 21

3.4.2 Omsorgssenterets forpliktelser ... 22

3.4.3 Ansvarssituasjonen for barnet ved ankomst til Norge ... 25

3.5 Oppfølging av barnets situasjon, behov og utvikling ... 28

3.5.1 Oppfølgingsvedtak... 28

3.5.2 Oppsyn med barnets utvikling ... 31

(3)

ii

3.6 Kartlegging for etterfølgende bosetting ... 32

3.7 Barnets mulighet til medvirkning ... 33

3.7.1 Retten til medvirkning ... 33

3.7.2 Innskrenkninger i medvirkningen ... 36

4 PERSONER INVOLVERT I BARNETS OPPHOLD ... 38

4.2 Representantoppdraget ... 38

4.2.1 Utgangspunktet og bakgrunnen for ordningen ... 38

4.2.2 Hvem kan være representant? ... 39

4.2.3 Representantens oppgaver ... 42

4.2.4 Opphør av representantoppdraget ... 44

4.3 Ansatte ved omsorgssentrene ... 45

4.3.1 Rettslig utgangspunkt ... 45

4.3.2 Krav om stillingsplan... 45

4.3.3 Krav til kompetanse og arbeidstidsordning ... 46

4.3.4 Foreligger det krav til utdanning? ... 48

4.3.5 Unntak fra kravet til bemanning og ansattes kompetanse ... 49

4.4 Bruk av tolk ... 51

4.4.1 Rettslig forankring ... 51

4.4.2 Tolkens betydning for enslige mindreårige asylsøkere ... 52

4.5 Rett til advokat ... 54

5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 54

KILDEREGISTER ... 55

(4)

1

1 Innledning

1.1 Temavalg og problemstilling

Tema for oppgaven er enslige mindreårige asylsøkeres opphold på omsorgssenter. Hvert år kommer det asylsøkende barn til Norge. Noen kommer uten foreldre eller andre med ansvar for dem. Helt alene ankommer de et nytt, ofte ukjent, land.

I 2018 var det 159 enslige flyktningbarn som søkte asyl i Norge.¹ Da disse barna er uten omsorgsperson, har de et ekstra behov for å bli tatt vare på. Barnekonvensjonen² art. 22 sier ut- trykkelig at enslige mindreårige asylsøkere har særlig rett på beskyttelse og bistand fra konvensjonens parter. Norge er dermed forpliktet til å ivareta rettigheten ved å ha ordninger som sikrer mottagelsen og gir omsorg til de enslige barna som kommer til landet.

Når asylsøknaden behandles, har barnet behov for et bosted med tilstrekkelig omsorg. I Norge skilles det mellom enslige mindreårige asylsøkere under 15 år, og mellom 15 og 18 år. Utlen- dingsdirektoratet (UDI) har ansvaret for de mellom 15 og 18 år, mens Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) tar seg av de under 15 år.³ Sistnevnte gruppe blir plassert på omsorgssentre for mindreårige, og det er denne gruppen som omtales videre i oppgaven.

Omsorgssentre for mindreårige reguleres etter bestemmelsene i barnevernloven⁴ kapittel 5A.

Kapittelet oppstiller regler om omsorgsansvaret for barn på sentrene, og hvilke regler omsorgssentrene er underlagt.

Oppgaven søker å vurdere på hvilken måte de norske reglene om opphold på omsorgssenter ivaretar enslige mindreårige asylsøkeres rettigheter etter barnekonvensjonen. Jeg ønsker gjennom oppgaven å gå i dybden på utvalgte bestemmelser som er relevante for omsorgssentrene etter barnekonvensjonen og etter barnevernloven.

1 UDI (2018)

2 FNs konvensjon om barnets rettigheter

3 Kjønstad (2017) s. 428 (Gunnbritt Søvik)

4 Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester

(5)

2 1.2 Bakgrunn og aktualitet

Stadig er spørsmål om asylsøkere oppe til debatt. Gjerne spørsmål om strengere regulering, om boforholdene på mottak er tilfredsstillende eller om vilkårene for oppholdstillatelse bør endres. Dette er spørsmål som skaper engasjement blant befolkningen og offentlige organer.

De siste årene er det rettet mye fokus mot mindreårige asylsøkere. Fokuset har vært hvilke rettigheter asylsøkende barn har, og deres særlige behov for beskyttelse og omsorg. Norges forpliktelser ble tydeligere da FNs barnekonvensjon ble gjort til norsk rett i 2003.⁵ I 2005 utga FNs barnekomité generell kommentar nr. 6, hvor komiteen gir statene anbefalinger om hvordan behandle enslige mindreårige asylsøkere.

Norske offentlige organer har også vist interesse og gjennomført tiltak for asylsøkende barns rettigheter. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (nå: Barne- og familiedepar- tementet) kom i 2010 med et rundskriv til barneverntjenesten hvor de ønsket å klargjøre hvilket ansvar barneverntjenesten har overfor enslige mindreårige asylsøkere.⁶ I 2012 publiserte Regjeringen en stortingsmelding som omhandler regelverket rundt asylsøkende barn i Norge.

Bakgrunnen var at flere tusen barn de siste årene søkte asyl i Norge, og det var behov for et samlet skriv om problemstillingene som oppstår rundt barn på flukt.⁷

Det kommer stadig enslige mindreårige asylsøkere til Norge. Det er derfor viktig å påse at ethvert barn får bosted og ivaretatt sine rettigheter. Det kan også nevnes at FNs barnekomité ved flere anledninger har kommentert Norges behandling av enslige asylsøkende barn. Senest ble dette nevnt i den femte rapporten som ble publisert i 2018.⁸ Kommentarene går mest på behandlingen av barn mellom 15 og 18 år. Denne gruppen faller utenfor oppgavens tema, og rapporten er derfor ikke direkte relevant.

Reguleringen rundt barn er interessant, særlig de situasjoner hvor barn står uten omsorgsperson. Barn som inngår i kategorien enslige mindreårige asylsøkere, står av ulike årsaker, uten personer som ivaretar foreldreansvaret. De er derfor avhengig av å komme til et sted hvor de

5 Høstmælingen (2016) s. 299 (Kirsten Sandberg)

6 Rundskriv Q-06/2010

7 Meld. St. 27 (2011-2012)

8 FNs barnekomité (2018)

(6)

3

får trygge rammer og voksne som ivaretar deres behov. Omsorgssentre er noe av det første enslige mindreårige under 15 år møter ved ankomst til Norge, og det er derfor viktig med klare rammer for styring av sentrene.

1.3 Avgrensning og presisering

Oppgaven omhandler hvordan reguleringen av omsorgssentre ivaretar rettighetene til barn under 15 år som kommer alene til Norge. Dette innebærer at fremstillingen bare vil omhandle situasjonen under opphold på et omsorgssenter. Det avgrenses derfor mot regelverket tilknyt- tet søknaden om asyl, aldersundersøkelse og bosted etter opphold på omsorgssenter. Oppga- ven vil heller ikke ta for seg reglene rundt familiegjenforening, barn som blir utsatt for men- neskehandel, eller barn som forsvinner fra omsorgssentre. Disse temaene faller utenfor oppgavens kjerne.

Det avgrenses videre mot flere av enslige mindreårige asylsøkeres rettigheter, eksempelvis retten til utdanning, helse, og beskyttelse mot utnyttelse og vold. Jeg vil heller ikke ta for meg tilsyn og godkjenning av omsorgssentrene. Dette er brede temaer som vil kreve mer tid og plass enn denne fremstillingen kan omfatte.

Grunnloven⁹ (Grl.) § 104, som gir grunnlovsvern til barns rettigheter, vil heller ikke bli vurdert. Dette fordi oppgaven skal belyse forholdet mellom barnekonvensjonen og barnevernloven, samt at rettighetene etter Grl. § 104 bygger på rettighetene i barnekonvensjonen. Av hensyn til plass og fare for gjentagelse, velger jeg å utelate drøftelser om Grl. § 104.

Heretter vil forkortelsen EMA bli brukt om enslige mindreårige asylsøkere under 15 år.

1.4 Metode- og kildebruk

De sentrale rettskildene i oppgaven er FNs barnekonvensjon og barnevernloven. Utlendings- loven¹⁰ vil bli anvendt i deler av oppgaven. Videre i oppgaven vil jeg henvise til disse som BK, bvl. og utlendl.

9 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov

10 Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her

(7)

4

BK ble inkorporert i 2003, og gjelder som norsk lov etter menneskerettighetsloven¹¹ (mrl.) § 2. Det følger av § 3 at BK ved motstrid skal gå foran norsk lov. Det er derfor viktig å påse at bestemmelsene i annen lovgivning er i tråd med det som følger av BK. Det synes naturlig å starte med en gjennomgang av utvalgte rettigheter etter BK. Videre vil det redegjøres for gjeldende rett etter bvl. kap. 5A og tilhørende forskrifter, samt utlendl. Underveis i gjennomgangen av relevante bestemmelser i bvl. og utlendl. vil det vurderes hvordan rettighetene etter BK blir ivaretatt.

Ved undersøkelsen av hva som følger av artiklene i BK vil ordlyden vurderes og barnekomiteens generelle kommentarer benyttes som støtte for tolkningen. Generelle kommentarer er barnekomiteens egne rådgivende uttalelser om hvordan bestemmelsene skal forstås. Anbefa- lingene er ikke bindende for statene, men de gir veiledning for tolkning av konvensjonen, da de bygger på barnekomiteens egen forståelse og innsikt.¹² Høyesterett har ved flere anledninger anvendt generelle kommentarer ved tolkningen av BK, eksempelvis ble generell kommentar nr. 14 brukt for å tolke BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 (2) i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64. De ble også benyttet i Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151-152. Her uttalte Høyesterett at generelle kommentarer vil ha rettskildemessig vekt hvis de gir klart uttrykk for komiteens forståelse. I HR-2018-2096-A avsnitt 14 legger Høyesterett til grunn det samme som i Rt. 2015 s. 1388.

Videre har Arnfinn Bårdsen uttalt seg positivt om bruk av generelle kommentarer ved tolkningen av BK.¹³ Dette viser at generelle kommentarer anerkjennes som en rettskilde. Juridisk teori vil videre bli anvendt som et supplement ved tolkningen av BK.

Under gjennomgangen av bvl. og utlendl. vil ordlyden tolkes og forarbeidene benyttes for å finne frem til lovgivers vilje. Videre under tolkningen av aktuelle bestemmelser vil forskrifter, rundskriv og annen offentlig praksis benyttes der dette er relevant. Barne-, ungdoms- og fami- liedirektoratets (Bufdir) egne opplysninger vil komme til anvendelse der dette er aktuelt for tolkningen av bvl. Ytterligere vil juridisk teori anvendes der dette er til hjelp for tolkningen av lovbestemmelsene.

11 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett

12 Høstmælingen (2016) s. 25 (Lucy Smith)

13 Bårdsen (2016) s. 4-5

(8)

5

Rettskildebildet innenfor dette området er særpreget av manglende rettspraksis. Dette innebæ- rer at tolkningen av bestemmelsene vanskelig kan bekreftes eller underbygges med henvis- ning til en rettsavgjørelse.

1.5 Generelt om enslige mindreårige asylsøkere under 15 år

EMA er barn som kommer til et annet land enn hjemlandet uten foreldre eller andre med for- eldreansvar. Det er irrelevant hvorfor barnet kommer alene.¹⁴ Barnet vil videre bli ansett som EMA til tross for at det ankommer med andre slektninger, dersom disse ikke har foreldrean- svar for barnet.¹⁵ Et barn blir også ansett som EMA dersom asylsøkende foreldre forlater barnet.¹⁶

Dette er en spesielt sårbar gruppe med barn, ettersom de ikke har foreldrenes beskyttelse eller omsorg i møte med et ukjent land. Bakgrunnen for at barna kommer til Norge kan være ulik.

Noen barn har opplevd traumatiske hendelser som krig, fattigdom eller vold. Andre barn sø- ker seg til en bedre fremtid i et ressurssterkt land. De har likevel ting til felles, nemlig behovet for hjelp og støtte siden de står uten omsorgspersoner.¹⁷ Barnas kritiske behov ved ankomst til Norge er omsorgspersoner og et bosted.

1.6 Fremstillingen videre

I kap. 2 vil et utvalg artikler som Norge er forpliktet til etter BK presenteres. I kap. 3 vil det redegjøres for bestemmelsene i bvl. kap. 5A som omhandler EMAs omsorgssituasjon ved opphold på omsorgssenter. For EMA er det noen voksenpersoner som er sentrale under deres første møte med landet. I kap. 4 vil disse personene og tilhørende regelverk omtales. Ivareta- kelsen av artiklene i BK vil kommenteres og vurderes i både kap. 3 og kap. 4. Avslutningsvis vil det i kap. 5 fremmes noen avsluttende bemerkninger.

14 Høstmælingen (2016) s. 323 (Sandberg)

15 Generell kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 3

16 Øyen (2018) s. 305

17 BLD (2016) s. 4-5

(9)

6

2 Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen

2.1 Innledning

FNs konvensjon om barnets rettigheter kom i 1989, og ble ratifisert av Norge i 1991. Konven- sjonen ble inkorporert gjennom mrl. § 2 nr. 4 i 2003. Det ble på samme tid gjort endringer i andre lover slik at de ikke stod til motstrid med BK.¹⁸

Statene pålegges gjennom BK art. 2 nr. 1 å verne om rettighetene til alle barn underlagt deres jurisdiksjon. Dette gjelder også barn som søker asyl. Etter BK art. 4 plikter statene å bruke alle sine tilgjengelige ressurser på å gjennomføre konvensjonens artikler. Fordi Norge er et ressurssterkt land krever barnekomiteen mer av vår gjennomføring, sammenlignet med en stat med færre ressurser.¹⁹

Utgangspunktet ved tolkning av konvensjoner er å være i god tro og i samsvar med en naturlig forståelse av ordene, jf. Wien-konvensjonen²⁰ art. 31. I tillegg skal de tolkes i lys av kon- vensjonenes gjenstand og formål, og tolkes som et hele. Norge har ikke ratifisert Wien- konvensjonen, men den anses for å gi uttrykk for folkerettslig sedvane.²¹

Nedenfor vil utvalgte artikler i barnekonvensjonen, som er relevante for omsorgssituasjonen til EMA, gjennomgås.

2.2 De generelle barnerettslige prinsipper

Barnekomiteen har utpekt art. 2 nr. 1 om ikke-diskriminering, art. 3 nr. 1 om barnets beste, art. 6 om liv, overlevelse og utvikling og art. 12 om retten til å bli hørt som konvensjonens generelle prinsipper.²² Disse fire prinsippene er ikke bare selvstendige rettigheter, men de vil i tillegg ha betydning for tolkningen av de andre artiklene i konvensjonen. Tolkningen av hver artikkel i konvensjonen skal derfor ses i lys av disse generelle prinsippene. Prinsippene skal videre være relevante i alle saker som berører barn. Dette betyr at konvensjonen kan komme

18 Høstmælingen (2016) s. 27 (Frøydis Heyerdahl)

19 Ibid. s. 20 (Smith)

20 FNs konvensjon om traktatretten

21 Utenriksdepartementets rettsavdeling (2013) s. 15

(10)

7

til anvendelse selv om saken i utgangspunktet ikke omhandler en av bestemmelsene i konvensjonen.²³

2.2.1 Retten til ikke-diskriminering

BK art. 2 nr. 1 fremmer statenes plikt til å respektere barns rettigheter uten noen form for diskriminering. Artikkelen ramser opp flere tilfeller som ikke skal være gjenstand for diskriminering. Denne listen er ikke uttømmende da oppramsingen avsluttes med «or other status».

Andre typer diskrimineringsgrunnlag vil derfor kunne være omfattet.

Formålet med bestemmelsen er å sikre at barn får lik tilgang til de rettighetene som følger av BK. Dette betyr ikke at alle barn skal behandles identisk. En vil bare stå overfor diskriminering i barnekonvensjonens forstand dersom det foreligger usaklig eller urimelig forskjellsbehandling av like tilfeller.²⁴ Dette vil si at like tilfeller kan behandles ulikt dersom det har sak- lig begrunnelse. Ikke alle barn har de samme forutsetningene, og i enkelte tilfeller vil noen barn ha behov for ekstra hjelp slik at deres rettigheter blir ivaretatt. EMA kommer hit på forskjellig grunnlag. Noen har opplevd mer traumatiske opplevelser enn andre, og har derfor behov for ekstra oppfølging.

Videre skilles det mellom direkte og indirekte diskriminering. Direkte diskriminering skjer når en handling eller unnlatelse gjør at en person blir behandlet annerledes enn andre. Med indirekte diskriminering menes at en handling eller regel ser nøytral ut, men i realiteten kommer minst en person dårligere ut av situasjonen enn andre.²⁵ For eksempel tilbyr omsorgssenteret EMA fotballtrening to ganger i uken. Utad virker det som et inkluderende og positivt tiltak, men tilbudet er ikke tilrettelagt for EMA med nedsatt funksjonsevne. I dette tilfellet er tilbudet for alle, men mangel på tilrettelegging gjør at noen kommer dårligere ut.

Statene skal sørge for at diskriminering ikke skjer, og de må avstå fra alle handlinger som innebærer diskriminering.²⁶ Barnekomiteen presiserer at en stat ikke kan diskriminere på

23 Bendiksen (2018) s. 43

24 Høstmælingen (2016) s. 37 (Heyerdahl)

25 Ibid. s. 40

26 BK art. 2 nr. 1

(11)

8

grunnlag av at barnet er EMA.²⁷ Det følger av BK art. 2 nr. 1 at alle barn innenfor statens jurisdiksjon skal ha samme rettigheter. En EMA skal derfor nyte samme rettigheter som et barn med statsborgerskap i den gitte staten, eksempelvis lik skoletilgang. Når det kommer til omsorgssituasjonen for EMA må statene tilrettelegge for at EMA skal få lik oppfølging og omsorg som andre barn under offentlig omsorg. Det er likevel legitimt å gjøre forskjell på bakgrunn av behovet for beskyttelse. Barnekomiteen fremholder at dette kan gjelde tilfeller ved ulik alder og ulikt kjønn.²⁸ Mindre barn vil ha behov for mer omsorg og beskyttelse enn eldre barn.

2.2.2 Barnets beste

Den mest omtalte av de fire generelle barnerettslige prinsipper er BK art. 3 nr. 1, hvor «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn» i situasjoner hvor barn blir berørt. Innholdet i begrepet «barnets beste» er dynamisk. Fortolkningen av begrepet vil etter dette forandre seg i tråd med hvilken sammenheng det brukes i, tiden vi er i, og ulike kulturer. Det følger heller ingen definisjon av begrepet i barnekonvensjonen.²⁹

Barnekomiteen presiserer at innholdet i «barnets beste» må avgjøres fra sak til sak. Den aktuelle situasjonen for barnet skal vurderes, og ved enkeltvedtak skal det vurderes generelt hva som er det beste resultatet for det enkelte barnet.³⁰ En kan dermed ikke entydig si hva som ligger i begrepet «barnets beste».

Artikkel. 3 nr. 1 favner vidt ved at den skal gjelde «alle handlinger som berører barn». Formå- let er å sikre at uansett handling knyttet til barn, skal retten garanteres. Barnekomiteen påpe- ker at «handlinger» skal forstås som «beslutninger, ... gjerninger, atferd, forslag, tjenester, prosedyrer og andre tiltak». I tillegg kommer tilfeller hvor statene opptrer passivt eller unnlater å foreta seg noe,³¹ eksempelvis der statene unnlater å gripe inn ved antatt overgrep.

28 Ibid.

29 Høstmælingen (2016) s. 52 (Trude Haugli)

31 Ibid. avsnitt 17-18

(12)

9

Prinsippet er gjeldende hvor barn blir direkte eller indirekte berørt. Det innebærer anvendelse selv om handlinger ikke direkte omhandler barn, men hvor det kan ha en effekt på et enkelt eller en gruppe barn. Det er allikevel en begrensning i når en stat må vurdere barnets beste.

Barnekomiteen fremhever at statene i lys av omstendighetene, må vurdere hvor stor innvirkning handlingen har på barnet,³² eksempelvis ved veiutbygging eller fastsettelse av fartsgren- ser på en vei i nærheten av skole eller barnehage.

Artikkel. 3 nr. 1 sier at «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn». Ordlyden gir ikke statene anledning til selv å vurdere om de skal hensynta barnets beste, og dets vekting.

Hensynet til barnets beste er en viktig vurdering, og barnets interesser skal gis høy prioritet.

Ved motstrid med andre hensyn skal statene balansere interessene opp mot hverandre. Hvis det er umulig å få til en harmonisering, skal barnets beste tillegges størst vekt.³³

Som veiledning for statene har barnekomiteen utarbeidet en ikke-uttømmende liste over mo- menter som kan tas med i vurderingen. Et av momentene er barnets egne synspunkter, der barnet har mulighet til å ytre disse. Barnet vil da få anledning til å uttrykke sine ønsker og behov. Et annet moment er å se på hvilken beskyttelse og omsorg statene plikter å gi slik at barnets trivsel opprettholdes.³⁴

2.2.3 Retten til liv, overlevelse og utvikling

Når det kommer til det tredje grunnleggende prinsippet mener Elin Saga Kjørholt at det foreligger en uoverensstemmelse mellom originalteksten og den norske oversettelsen i art. 6 nr. 2.

I originalteksten brukes ordet «development». Dette har blitt oversatt til å «vokse opp». Kjør- holt mener oversettelsen er misvisende, og at det er ordet «utvikling» som skal brukes.³⁵ Jeg legger dette til grunn i den videre drøftelsen.

I utgangspunktet er foreldrene ansvarlige for barnets overlevelse. Artikkel 6 gir barn rett til liv, overlevelse og utvikling. Barn skal ikke ved tilfeldigheter få livet ødelagt, og de skal kun-

32 Generell kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 19-20

34 Ibid. avsnitt 53 og 71

35 Høstmælingen (2016) s. 74 (Elin Saga Kjørholt)

(13)

10

ne nyte godt av muligheten til å overleve, samt utvikle seg.³⁶ Statene plikter å erkjenne og sikre disse rettighetene. Det er ikke nok at statene avstår fra å ta barnets liv, men de må aktivt sette i verk tiltak som forebygger at liv går tapt. Ressurser må videre brukes på at barn får utvikle seg,³⁷ eksempelvis gjennom tilgang på helsetjenester. På denne måten hjelper staten foreldrene med ivaretagelse av deres ansvar.³⁸

EMA har et særlig behov for hjelp fra staten. De har samme rettigheter som andre barn, men har dårligere forutsetninger uten foreldre. Staten må i disse situasjonene bidra til at EMA får den omsorg og veiledning de trenger for å sikre optimal utvikling.

2.2.4 Retten til å bli hørt

Barnets rett til å ytre mening og å bli hørt følger av BK art. 12. Bestemmelsen er viktig da den gir barnet rettslig og sosial status, samt markerer at barn, i likhet med voksne, har rettigheter.³⁹ Artikkelen viser at barn har en sentral rolle i spørsmål som angår dem, og at deres synspunkter skal bli hørt før en avgjørelse fattes.

Partene skal garantere barns rett til deltakelse i spørsmål som angår dem. Statene er forpliktet til å tilrettelegge slik at barna fritt kan uttrykke seg og bli hørt.⁴⁰ Det kreves samtidig ytterligere tilrettelegging for å ivareta rettighetene til EMA, da tolk⁴¹ ofte er nødvendig.

Bestemmelsen har som vilkår at barnet må være «i stand til å danne seg egne synspunkter».⁴² Ordbruken er ikke ment som en begrensning. Den forplikter statene til å vurdere hvordan barnet best kan uttrykke seg. Barnekomiteen mener det ikke skal oppstilles en nedre aldersgrense for når barnet kan uttrykke seg. Barnet kan velge når det vil si sin mening, og skal ikke bli utsatt for press.⁴³

37 Høstmælingen (2016) s. 76 og 80 (Kjørholt)

38 Kvalø (2016) s. 49

41 Nærmere om dette under pkt. 4.4

42 BK art. 12 nr. 1

(14)

11

Artikkel 12 nr. 1 sier at retten til å bli hørt skal gjelde «i alle forhold som vedrører barnet», som enkeltindivid eller gruppe. Ordlyden skal tolkes vidt⁴⁴ ved at rettigheten skal gjelde i alle situasjoner som har innvirkning på barnet, også ved indirekte tilfeller.⁴⁵ Artikkel 12 nr. 2 omhandler barns rett til å bli hørt i de prosessuelle tilfellene. Det gjelder saker hvor barnet selv har tatt initiativ eller i saker hvor barnet blir berørt. I disse tilfellene finnes det ingen unntak fra barnets mulighet til å bli hørt.⁴⁶

Vektingen av barnets mening må vurderes opp mot barnets alder og modenhet. Barnekomi- teen påpeker at det ikke er nok å lytte til barnet. Dersom barnet er i stand til å fremme synspunkter, skal disse tas på alvor. Med modenhet menes evnen barnet har til å forstå og vurdere situasjonen det skal ha en mening om. Statene må i hvert enkelt tilfelle foreta en konkret vurdering av barnets forståelsesnivå.⁴⁷

Gjennomføring av retten skjer enten ved barnets direkte uttalelse, gjennom en representant som snakker på barnets vegne eller via et egnet organ som uttrykker seg om barnets mening.

Hva som vil være til barnets beste i den gitte situasjonen, må vurderes konkret. Ved uttalelse fra representanten, er det viktig at barnets mening blir formidlet på en riktig måte og at barnets interesser blir ivaretatt. Barnekomiteen mener direkte uttalelser er det beste.⁴⁸

2.3 Retten til beskyttelse og hjelp

Barns situasjon på flukt reguleres av BK art. 22. Bestemmelsen presiserer at den også gjelder for barn som kommer alene, og er dermed relevant for EMA. Et vilkår for å bli omfattet av bestemmelsen er at de betraktes som flyktninger. BK har ingen definisjon på hva en flyktning er, men dette følger av flyktningkonvensjonen⁴⁹. Det presiseres i flyktningkonvensjonen art.

1A at en må være utenfor sitt hjemland på grunn av frykt for å bli forfulgt, og ikke kan eller

49 FNs konvensjon om flyktningers stilling

(15)

12

ønsker å dra tilbake til sitt hjemland grunnet frykten. EMA må ikke ha status som flyktning, det er tilstrekkelig å ha søkt om asyl.⁵⁰

Definisjonen av en flyktning er lik for voksne og barn. Når barn kommer sammen med sine foreldre, vil de som oftest få samme flyktningstatus. Vanskeligere blir situasjonen når barn kommer alene, og selv må forklare hvorfor de er på flukt.⁵¹ Barnekomiteen har presisert at en stat ikke kan returnere et barn til sitt hjemland dersom det er en risiko for at barnet kan bli utsatt for uopprettelig skade. I vurderingen skal barnets alder og kjønn vektlegges. Statene må være spesielt oppmerksom på situasjonen til EMA.⁵²

Det følger av BK art. 22 nr. 1 at statene er forpliktet til å gi flyktningbarn og asylsøkere «be- hørig beskyttelse og humanitær hjelp». For å oppfylle forpliktelsen skal statene sette i verk

«egnede tiltak». Dette innebærer at statene skal tilrettelegge for et velfungerende asylsystem, som særlig beskytter sårbare barn uten omsorgsperson.⁵³

Etter art. 22 nr. 2 skal statene gjøre det de kan for å spore opp familien til EMA. Dette faller utenfor oppgavens tema, og jeg går derfor ikke nærmere inn på dette. Videre sier artikkelen at statene skal gjøre hva de kan for å gi EMA den beskyttelsen og hjelpen barnet trenger. Barne- komiteen har fremmet noen tiltak som eksempelvis å identifisere barnet og avdekke spesielle behov.⁵⁴ Hjelpen skal være den samme som andre barn under statens jurisdiksjon får i de tilfellene hvor barnet står uten et familiemiljø. Dette har sammenheng med at statene ikke skal diskriminere.

Art. 22 må ses i sammenheng med art. 20, da EMA har behov for beskyttelse i form av et alternativt omsorgstilbud.

51 UNICEF (2007) s. 307

52 Generell kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 27 og 74

53 Ibid. avsnitt 64 og 68

54 Ibid. avsnitt 31

(16)

13 2.4 Retten til alternativ omsorg

Etter art. 20 er statene forpliktet til å gi barn som er «fratatt sitt familiemiljø» en «særlig beskyttelse og bistand», samt å sikre barnet alternativ omsorg. Ordlyden «særlig beskyttelse og bistand» i art. 20 nr. 1 søker å sikre beskyttelse av de ekstra sårbare, samt å sørge for ivaretakelse av deres rettigheter. Bestemmelsen forplikter statene til å oppfylle rettigheten ved å be- nytte ordet «skal», der statene er tjenesteleverandøren. Artikkelen inneholder likevel ingen begrensning for delegasjon. Dersom statene velger å delegere må de imidlertid sikre at rettigheten garanteres.⁵⁵

Statene blir ansvarlig for å sikre et alternativt omsorgstilbud til barn uten et familiemiljø, jf.

art. 20 nr. 2. Ordlyden legger opp til at statene selv bestemmer hvilke tiltak de ønsker å iverksette for å oppfylle forpliktelsen. Dette har sin bakgrunn i at statene har forskjellige omsorgs- løsninger som har sammenheng med deres ulike tradisjoner og praksis, eksempelvis er ikke adopsjon en akseptert løsning i alle land. Selv om konvensjonen ikke setter klare rammer for hva som kreves av tiltak, er det viktig at statene sikrer barnets rettigheter.⁵⁶

Artikkel 20 nr. 3 presiserer alternative omsorgstilbud statene kan tilby. Bestemmelsen nevner

«fosterhjem, Kafala etter islamsk rett eller adopsjon». Videre kan institusjon benyttes dersom det er «nødvendig». Ordbruken antyder at institusjonsplassering ikke er det foretrukne alternativet, men snarere en siste utvei. Allikevel åpner ordlyden for at det i noen tilfeller vil være best å plassere barn i en institusjon.⁵⁷ Barnekomiteen har uttrykt at institusjonsplassering av små barn er lite egnet. Dersom det er tilfellet, må det stilles strengere krav til kvalitet og omsorgstilbud.⁵⁸

Det oppstilles ingen spesifikke krav til institusjonens organisering eller kvalitet, annet enn at den er «egnet for omsorg for barn», jf. BK art. 20 nr. 3 1.pkt. Institusjonen må gi barnet nød- vendig omsorg og beskyttelse, eksempelvis ved å ha godt kvalifiserte ansatte. Bestemmelsen må videre leses i sammenheng med BK art. 3 nr. 3.⁵⁹

55 Cantwell (2008) s. 49-50

56 UNICEF (2007) s. 277

57 Ibid. s. 282

59 NIM (2016) s. 14

(17)

14

BK art. 3 nr. 3 fastslår at statene må ha retningslinjer og regler for hvordan institusjoner og tjenester med omsorgen for barn skal drives. Bestemmelsen presiserer at reguleringen skal omhandle «sikkerhet, helse, personalets antall og kvalifikasjoner samt kvalifisert tilsyn».

Nærmere innhold følger ikke av bestemmelsen, og statene avgjør selv hva de fastsetter i sitt nasjonale regelverk.

Ved vurderingen av hvilke tiltak som skal settes i verk etter art. 20 nr. 3 skal barnets sårbar- het, kulturelle bakgrunn, oppdragelse, alder og kjønn vektlegges. Den omsorgssituasjonen som velges skal ivareta barnets frihet og være til barnets beste.⁶⁰ Oppnevning av representant er et tiltak som sikrer interessene og rettighetene til EMA.⁶¹

Det er viktig å påse at art. 20 er i samsvar med art. 2 om ikke-diskriminering. Det alternative omsorgstilbudet som EMA gis skal samsvare med det omsorgstilbudet som andre barn i staten tilbys, eksempelvis sikring av lik kvalitet på tilbudet.⁶²

2.5 Retten til beskyttelse og omsorg

Det følger av fortalen til BK at barn har et særlig behov for omsorg da de er psykisk og fysisk umodne. Den sentrale bestemmelsen om barns beskyttelse og omsorg er art. 3 nr. 2. Ordlyden i bestemmelsen uttrykker ikke eksplisitt barns rett til beskyttelse og omsorg, men en plikt for statene til å iverksette alle tiltak som er nødvendige for å sikre barnets trivsel. Det enes likevel i teorien at barn har en slik rett.⁶³ For at et barn skal kunne vokse opp og utvikle seg, er det avhengig av omsorg og beskyttelse. Dette gjelder ikke bare fysisk kontakt, men også psykiske og materielle forhold.⁶⁴

Art. 3 nr. 2 inneholder ingenting om hvilken beskyttelse eller omsorg statene skal gi, utover å være en nødvendighet for at barnet skal ha det bra. BK art. 19 nr. 1 stiller krav til statene om

«å beskytte barnet mot alle former for» skade og fare. Dette taler for at omsorgsbegrepet i art.

61 Nærmere om dette under pkt. 4.2

62 NIM (2016) s. 14

63 Se eksempelvis NOU 2016: 16 s. 320 og Høstmælingen (2016) s. 165 (Elisabeth Gording Stang)

64 Høstmælingen (2016) s. 165 (Stang)

(18)

15

3 nr. 2 skal ha et videre omfang enn art. 19 nr. 1, ettersom art 3 nr. 2 ikke oppstiller begrens- ninger for omfanget.⁶⁵

Barnekomiteen presiserer at beskyttelse og omsorg må tolkes vidt. Barn har behov for emo- sjonell omsorg, samt å få tilknytning til en omsorgsperson. Det anbefales at denne tilknyt- ningen beholdes så langt det er mulig.⁶⁶ Et barn trenger stabile rammer for å føle seg trygg og utvikle seg. Dette vil vanskelig oppnås dersom barnet ofte må flytte og bytte omsorgsperson.

Staten må ved sin utførelse hensynta de rettigheter og plikter barnets foreldre eller representanten innehar. I en del situasjoner kan det være nær sammenheng mellom disse,⁶⁷ eksempelvis hvor staten sørger for helsetilbudet, og den ansvarlige for barnet sørger for at det kommer seg til legen.

I relasjon til hvilken beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnet, står hensynet til barnets beste sentralt. Noen barn er mer sårbare enn andre, det vil derfor være hensiktsmessig å vurdere barnets sårbarhet opp mot hvilken form for beskyttelse og omsorg statene er nødt til å sette i verk. Vurderingen skal skje individuelt, da barnas sårbarhet er ulik.⁶⁸

2.6 Retten til periodisk vurdering

BK art. 25 krever at statene gjennomfører en periodisk vurdering av barn underlagt statlig eller privat omsorg. Bestemmelsen har sammenheng med barns rett til beskyttelse og omsorg, der jevnlig evaluering bidrar til å sikre barnets behov. Gjennom periodisk vurdering åpnes det for å endre og revurdere tilbudet som er stilt til rådighet for barnet. Dette sikrer barnets fysiske og psykososiale helse, beskytter mot vold og utnyttelse, samt sikrer barnets utvikling og skolegang. Barnekomiteen presiserer at det er kvalifiserte personer som skal utføre jevnlig tilsyn med barna.⁶⁹ Gjennomført periodisk vurdering innebærer at statene overholder sine plikter, og barnets beste ivaretas på en god måte.

65 NOU 2016: 16 s. 323

67 UNICEF (2007) s. 40

69 Generell kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 40 strekpunkt 5

(19)

16

Det følger av artikkelen at vurderingen skal inneholde en hensiktsmessig plassering av barnet, hvilken fremdrift behandlingen har for barnet, samt andre relevante forhold som omhandler plasseringen. Barna skal vurderes enkeltvis med tanke på barnets individualitet. Det vil være opp til statene hvor ofte en slik periodisk vurdering skal gjennomføres, og hva den spesifikt skal inneholde.⁷⁰

Det er viktig at statene anerkjenner barnets rett til periodisk vurdering.⁷¹ Hovedsakelig er artikkelen rettet mot en vurdering av statlige myndigheter, men barnekomiteen ønsker også at statene ser på hvordan forholdene er under privat plassering. Dette inkluderer eksempelvis fosterfamilier, private barnehjem og adoptivforeldre.⁷²

3 Omsorgssituasjonen under opphold på omsorgssenter

3.1 Innledning

Opphold på omsorgssenter er et botilbud for EMA under 15 år.⁷³ Omsorgssentrene ble opprettet i 2007 da Barne- og likestillingsdepartementet (BLD) oppdaget at situasjonen for EMA var annerledes enn for andre barn i barneverninstitusjoner. BLD foreslo at EMAs rettigheter ville ivaretas bedre dersom EMA fikk oppholde seg på omsorgssentre spesielt opprettet for disse.⁷⁴ Omsorgssentrenes oppgaver omfatter den daglige omsorgen for EMA, samt å sikre en trygg hverdag for barna.

Tidligere lå omsorgsansvaret for EMA hos UDI. Ansvaret var ikke lovhjemlet og det fantes ingen tydelige rammer for hvilke rettigheter EMA hadde. UDIs ansvar fremkom i et rundskriv⁷⁵ og var vanskelig tilgjengelig. I 2007 ble det bestemt at omsorgsansvaret skulle overfø- res til det statlige barnevernet, jf. Ot.prp.nr.28 (2007-2008). Det ble innført et nytt kapittel i barnevernloven – Kapittel 5A Omsorgssentre for mindreårige. Kapittelet inneholder reguleringen av omsorgsansvaret for EMA, samt regler for etablering og drift av omsorgssentre. I

70 UNICEF (2007) s. 379-380

72 UNICEF (2007) s. 379-380

73 Bvl. § 5A-1 (1) og (3)

74 BLD (2007)

75 Rundskriv 1999-009

(20)

17

2014 overtok Bufetat ansvaret for å tilby EMA opphold på et omsorgssenter, jf. bvl. § 5A-1 (1).⁷⁶

3.2 Tilbud og tidsperspektivet for opphold

Det følger av bvl. § 5A-1 (1) at EMA skal få «tilbud om opphold på et omsorgssenter for mindreårige». Ordlyden «skal» taler for statens forpliktelse til å tilby slikt opphold for EMA.

Staten pålegges dermed å ha tilgjengelige tilbud slik plikten tilsier. Et problemområde er imidlertid forutsigbarheten i antall tilgjengelige plasser. Tall fra UDI viser at det i 2015 kom hele 5480 asylsøkende barn som oppga at de var enslige og under 18 år.⁷⁷ I 2018 var tallet 159.⁷⁸ Dette viser en kraftig nedgang. Staten er, uavhengig av variasjon i antall, forpliktet til å gi like tilbud om opphold for EMA.

Bufetat har ansvaret for å sikre tilgjengelige plasser på omsorgssentre. Det finnes både statlige, kommunale og private omsorgssentre som tilbyr plasser for EMA. Bufetat har rammeavta- ler eller kan gjennom enkeltkjøp, erverve flere plasser fra private aktører ved behov.⁷⁹ På denne måten kan staten tilby opphold til et høyere antall EMA enn forventet.

Første ledd i bvl. § 5A-1 fastslår at tilbudet skal gis til alle enslige mindreårige som har søkt asyl. Dersom vilkårene er oppfylt skal et tilbud gjøres tilgjengelig. Det er derfor ikke nødven- dig å fatte vedtak om opphold på omsorgssenter.⁸⁰ Et unntak følger imidlertid av tredje ledd;

tilbudet gjelder bare EMA som er under 15 år på søknadstidspunktet. Avgjørelsen om hvorvidt tilbudet også skal gjelde for EMA over 15 år, ligger til «Kongen».⁸¹

Norge har blitt kritisert av barnekomiteen for forskjellsbehandling av EMA under og over 15 år. Dette var tilfellet i den fjerde rapporten fra 2010 hvor Norge ble anbefalt å overføre omsorgsansvaret for EMA over 15 år fra utlendingsmyndighetene til barnevernet.⁸² Anbefalingen

76 Prop.106 L (2012-2013) kap. 31

77 UDI (2015)

78 UDI (2018)

79 Bufdir (2019a)

80 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

81 Bvl. § 5A-1 (3) 2.pkt

(21)

18

ble ikke tatt til følge av Norge, og i 2018 kom det en ny periodisk rapport fra barnekomiteen.⁸³ Det er bemerkelsesverdig at barnekomiteen ikke lenger anbefaler overføring av EMA over 15 år til barnevernet. Fokuset i denne rapporten var at alle EMA skal få omsorg av god kvalitet.⁸⁴ Dette taler mot at bvl. § 5A-1 er diskriminerende ved kun å gjelde for EMA under 15 år. Etter bvl. § 5A-1 får EMA under 15 år likt tilbud om opphold på et omsorgssenter uavhengig av eksempelvis hudfarge, religion og kjønn. Dermed ivaretas retten til ikke- diskriminering etter BK art. 2 nr. 1.

Et vilkår for at barnet skal kunne overføres fra utlendingsmyndighetene til Bufetat er at barnet har levert asylsøknaden, jf. bvl. § 5A-1 (1). Under søknadens behandling får EMA tilbud om opphold på omsorgssenter. Oppholdet varer frem til EMA «blir bosatt i en kommune eller forlater riket».⁸⁵ Dette innebærer at omsorgssentrene kun har ansvaret for EMA i en begrenset periode, eksempelvis har Kirkenær omsorgssenter en gjennomsnittlig oppholdstid på seks måneder.⁸⁶

I høringsnotatet fra 2007, som omhandlet regulering av barnevernets omsorgsansvar overfor EMA, ble det vurdert hvilke botilbud som er til EMAs beste. Det ble vurdert hva som kjenne- tegner EMA og hvilke behov de har. EMA er en sårbar gruppe med behov for ekstra beskyttelse og tettere oppfølging enn hva som gis i statlige asylmottak. Asylmottakene tilbyr ikke samme oppfølging og kvalitet som en barneverninstitusjon. For å ivareta EMAs rettssik- kerhet ble det bestemt at omsorgsansvaret skulle overføres til barnevernet. Videre ble det i høringsnotatet fremhevet at EMA har behov for en spesialtilpasset bosituasjon, som avviker fra bosituasjonen til andre barn under barnevernets omsorg. EMA burde bo adskilt og sammen med barn som er i en tilnærmet lik situasjon som dem selv.⁸⁷

Høringsnotatet viser at det ved opprettelsen av omsorgssentrene ble vurdert hva som ville utgjøre den beste bosituasjon for EMA. Det ble videre fokusert på at et spesialtilpasset botilbud gir EMA bedre muligheter til å motta beskyttelse og hjelp, samt muligheter til å omgås

84 Kvalø (2018) s. 358-359

85 Bvl. § 5A-1 (2)

86 Bufdir (2019c)

87 BLD (2007)

(22)

19

barn i samme situasjon. Dette taler for at høringsnotatet ivaretar BK art. 3 nr. 1, hvor «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn» ved alle tiltak som berører barn. I tillegg vil EMAs særlige rett til beskyttelse og hjelp etter BK art. 22 bli ivaretatt gjennom botilbud som er spesielt tilpasset deres behov.

Det kan imidlertid stilles spørsmål om omsorgssenter er den beste bosituasjonen for EMA.

Opphold på omsorgssenter er midlertidig, og det kan være vanskelig for EMA å finne ro og føle trygghet. EMA er individer som kan ha opplevd å miste sine omsorgspersoner, som videre kan føle på savn og redsel i møtet med nytt språk og ny kultur. En studie viser at et stort antall EMA sliter med psykiske lidelser.⁸⁸ Det er derfor ekstra viktig at denne gruppen opplever trygghet og gis tilstrekkelig beskyttelse. Voksenkontakt vil være et viktig element for å skape trygghet, samt for å gi barnet muligheter til videre utvikling.⁸⁹ Ved et omsorgssenter vil denne voksenkontakten involvere flere personer enn normalt i en familiesituasjon. EMA må videre forholde seg til deres oppnevnte representant. Det kan oppstå usikkerhet om hvem som er EMAs nærmeste relasjon. Et eksempel fra Kirkenær omsorgssenter viser bevissthet rundt dette, ved at de dedikerer to kontaktpersoner per barn, noe som skal gi økt stabilitet i rela- sjonsforholdet.⁹⁰

I 1997 kom FN med en generell retningslinje om hvordan EMA skal håndteres. Et av punkte- ne omhandler barnets bosted. For å sikre kontinuitet i omsorgen og hensynet til barnets beste, skal barnets endring av bosted begrenses til et minimum.⁹¹ Omsorgssentrene er opprettet for at EMA skal ha et oppholdssted under behandling av asylsøknaden. Både barnet og de ansatte vet at barnet i løpet av kort tid skal flyttes. Det er en kjensgjerning av barnet har behov for en stabil hverdag for å utvikles optimalt. Barnets bevissthet om forestående flytting kan forhindre at barnet slår seg til ro under oppholdet.

Sverige har valgt en annen løsning. Her får kommunene umiddelbart ansvaret for EMA. Den- ne kommunen betegnes som ankomstkommunen. De har ansvar for EMA frem til Migrations-

88 Berg (2005) s. 23

89 Aarset (2016) s. 21-23

90 Bufdir (2019c)

91 FNs høykommissær for flyktninger (1997) pkt. 7.2

(23)

20

verket utnevner en anvisningskommune som skal ha langtidsansvar. Det er opp til kommunene å velge hvilket botilbud de skal stille tilgjengelig for EMA.⁹² Svensk rett innebærer at EMA blir plassert direkte i en kommune, men barna må videre, som i Norge, innom flere oppholdssteder før de får varig bosted. I den svenske modellen er det opp til kommunen om de ønsker å plassere EMA i fosterhjem eller i bofelleskap. Dette medfører at kvaliteten på tilbudet EMA får ved ankomst til Sverige kan variere, i motsetning til i Norge, hvor omsorgssenter er det eneste tilbudet. Det kan etter dette vanskelig fastslås hvilken løsning som er best.

BK art. 20 nr. 3 uttrykker at institusjonsplassering ikke er foretrukket. Dette antyder at plassering i et omsorgssenter ikke anses som det beste for barnet. FNs generelle retningslinjer påpe- ker imidlertid at det viktigste for barnets fysiske og psykiske helse er å få regelmessig tilsyn av kvalifiserte personer.⁹³ Omsorgssentrene må oppfylle samme krav til kvalitet som ordinære barneverninstitusjoner. Alle sentrene må godkjennes, det stilles krav til de ansatte, og det skal føres tilsyn.⁹⁴ I tillegg skal omsorgssentrene gi barnet behovsrettet omsorg og følge med på barnets utvikling.⁹⁵ Reguleringen og tilsynet med omsorgssentrene sikrer at barnets rettssik- kerhet og rettigheter blir ivaretatt.

3.3 Et frivillig tilbud

Tilbud om opphold på et omsorgssenter er frivillig. Det er ønskelig at EMA bor på omsorgssenter, og barnet skal oppmuntres til dette. Dersom barnet likevel ønsker å bo hos slektninger eller andre, har ikke omsorgssenteret mulighet til å nekte dette.⁹⁶ Omsorgssenteret skal infor- mere barneverntjenesten om beslutningen til barnet, jf. bvl. § 5A-3 (2). Barneverntjenesten vurderer hvorvidt EMAs hjem skal godkjennes som fosterhjem, og treffer videre vedtak i henhold til bvl. kap. 4. Dersom hjemmet ikke godkjennes er det opp til barnevernet å vurdere alternative plasseringer.

Valgfrihet om bosted ivaretar barnets rett til å bli hørt etter BK art. 12, ettersom barnet får avgjøre spørsmål angående deres egen bosituasjon. Omsorgssentrene skal imidlertid forsøke å

92 Migrationsverket (2018)

93 FNs høykommissær for flyktninger (1997) pkt. 7.5

94 Bvl. § 5A-7

95 Bvl. §§ 5A-2 til 5A-5

96 IMDi (2017) s. 47-48

(24)

21

oppmuntre barnet til å bli. Forsøk på oppmuntring er noe uheldig, da EMAs sårbarhet og usikkerhet kan gjøre dem lettpåvirkelige. Slike forsøk på oppmuntring kan videre forringe barnets rett til medbestemmelse.

Barnekomiteen har fremhevet at EMA som har slektninger i landet bør få mulighet til å bo med disse. Dette kan nektes dersom det strider mot barnets interesser.⁹⁷ Barnet skal etter dette bli hørt i sitt ønske om å bo hos slektninger, med mindre dette ikke er til barnets beste. Den usikre sitasjonen barnet befinner seg i medfører ofte at barna selv ikke kjenner sitt eget beste.

Omsorgssenteret er spesialtilpasset for å kunne håndtere og beskytte barn i EMAs situasjon.

Ansatte ved omsorgssentrene har ofte bedre kjennskap til hvilke rutiner og hvilken omsorg EMA har behov for, sammenlignet med eksempelvis en tilfeldig slektning. Det har vist seg positivt for EMA å kunne bo sammen med andre barn i samme situasjon. Dette gir dem trygghet og en følelse av tilhørighet.⁹⁸ Dersom det er til barnets beste at EMA plasseres på et omsorgssenter, vil dette utgjøre en god begrunnelse for eventuelle forsøk på å oppmuntre barnet til dette, slik gjennomgangen viser.

3.4 Omsorgsansvaret

3.4.1 Hvem har ansvar for barnet?

Utgangspunktet etter norsk rett er at foreldre har primæransvaret for sine barn. Forholdet mellom foreldre og barn reguleres av barnelova⁹⁹. I tilfeller hvor foreldre ikke har mulighet til å ivareta ansvaret for barnet, vil det være nødvendig med et subsidiært ansvar.¹⁰⁰ Det offentliges subsidiære ansvar reguleres av barnevernloven. Omsorgssentre utgjør et slik subsidiært ansvar.

Det er omsorgssentrene som har omsorgsansvaret for EMA som bor på sentrene, jf. bvl. § 5A- 2 (1) 2.pkt. Dette ansvaret ligger i utgangspunktet hos Bufetat, men er delegert til omsorgssentrene.¹⁰¹

98 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 3.3.2

99 Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre

100 Bendiksen (2018) s. 171

101 Bvl. § 5A-2 (1)

(25)

22

Primæransvaret til foreldrene taler for at det beste for barn er å vokse opp sammen med dem. I EMAs situasjon vil ikke foreldrene kunne ivareta dette primæransvaret, og de har behov for statens subsidiære ansvar. Barn vil uansett om foreldrene er til stede eller ikke ha rett til liv, utvikling og omsorg. Det er statens ansvar å sikre denne rettigheten når foreldrene ikke er i stand til dette.¹⁰² Omsorgssenteret erstatter forelderrollen, og skal stimulere barnet på en til- svarende måte som familiesituasjonen gjør. Til tross for at barnet ikke vokser opp med sine foreldre, vil de under statens ansvar bli sikret retten til liv og utvikling, samt tilrettelegging for fremtiden. Det subsidiære ansvaret ivaretar dermed BK art. 3 nr. 1 om barnets beste og art. 6 nr. 2 om retten til liv, overlevelse og utvikling.

Det subsidiære ansvaret til omsorgssenteret gir EMA et alternativt omsorgstilbud, og ivaretar retten til alternativ omsorg etter BK art. 20. BK godtar at ansvaret delegeres, Bufetat kan derfor delegere ansvaret til omsorgssentrene.

3.4.2 Omsorgssenterets forpliktelser

Bvl. § 5A-2 (2) statuerer hvilket ansvar omsorgssenteret har overfor EMA. Det følger av bestemmelsen at omsorgssenteret har ansvaret for at EMA får nødvendig «omsorg og trygghet», samt oppfølging og behandling. I forarbeidene anses dette ansvaret som en standard for hva det enkelte barn skal motta av omsorg og oppfølging. Omsorgsansvaret innebærer å ha den daglige omsorgen for EMA, samt å følge opp saker av personlig karakter for barnet. Hvilke behov barnet har, må vurderes individuelt, og kan variere fra dag til dag. For eksempel trenger EMA ekstra omsorg og oppfølging ved sykdom, tristhet, savn eller lignende situasjoner.¹⁰³ Det følger av bestemmelsen at omsorgssenteret «skal gi» den omsorg og trygghet som barnet trenger. Ordlyden forplikter omsorgssenteret til å sikre at barnets behov blir dekket. Dette gjelder både de praktiske og følelsesmessige behovene. Videre skal omsorgssenteret «bidra til» at EMA får nødvendig oppfølging og behandling. Ordlyden taler for at omsorgssenteret skal tilrettelegge for og hjelpe barnet i de tilfeller senteret ikke direkte skal følge opp barnet eller behandle det. Dette kan eksempelvis være å transportere barnet til skolen slik at EMA får

102 Bendiksen (2018) s. 171

103 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

(26)

23

deltatt i undervisningen eller å sørge for at EMA kommer seg til helsevesenet for nødvendig behandling.¹⁰⁴

Omsorgssenterets ansvar omfatter oppfølging og andre nødvendigheter som ikke ligger hos andre myndigheter eller representanten. Ansvaret avgrenses eksempelvis mot den juridiske siden av foreldreansvaret, da dette ligger hos barnets representant.¹⁰⁵

Under opphold på omsorgssentret er det usikkert om barnet får bli i landet, eller om det må reise tilbake til sitt hjemland. Manglende kunnskap om fremtiden kan skape en utrygghet hos EMA. Det følger av bvl. § 5A-2 (2) at «omsorgssentret skal gi barnet ... trygghet». For å oppfylle dette må de som jobber med EMA være kvalifiserte til å se barnets behov. Videre må de ansatte bidra til at omsorgen er forutsigbar og gir varme.¹⁰⁶

Et tiltak omsorgssentrene gjennomfører for å skape trygghet for barnet, er å lage en hverdag som gjenspeiler en vanlig families. EMA skal eksempelvis være i barnehage eller gå på skole, og de får delta på fritidsaktiviteter. De ansatte på omsorgssentrene skal følge opp barnet som om de er dets foreldre. Dette gjør de ved å heie på barnet når det deltar på fritidsaktiviteter, de stiller opp på foreldresamtaler og gir barnet ekstra omsorg ved sykdom.¹⁰⁷

Det kan være vanskelig å vurdere hvorvidt barn får tilstrekkelig omsorg og oppfølging på omsorgssentrene. Barn har behov for forskjellig type omsorg og oppfølging, av ulikt omfang.

Det er derfor viktig at omsorgssenteret vurderer hvert enkelt barn, og finner ut hva det har behov for.¹⁰⁸ Dette vil sikre nødvendig beskyttelse og omsorg slik at BK art. 3 nr. 2 blir ivaretatt. Et problemområde er ofte språkvansker mellom barnet og de ansatte på omsorgssenteret.

Løsningen her er tolk under kommunikasjon med barnet.¹⁰⁹ Dette bidrar til å forstå barnets behov, og til å tilrettelegge slik at barnet får nødvendig omsorg.

104 Bufdir (2016a)

105 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

106 Ibid. kap. 3.2

107 Bufdir (2019a)

108 Bvl. § 5A-3 (1)

109 Bufdir (2016a)

(27)

24

I 2014 gjennomførte Deloitte en evaluering av omsorgsreformen for EMA. Evalueringen inneholder EMAs og ansattes egne oppfatninger av hvordan omsorgen er under opphold på et omsorgssenter. Barna på omsorgssentrene har uttalt at de opplever trygghet og at det er gode steder å bo. De har fremhevet at de ikke føler på frykt, til tross for usikkerhet om fremtiden.¹¹⁰ Dette tyder på at barna føler de får den beskyttelsen de trenger for å kunne trives.

Videre har barna uttalt seg om hvordan de opplever den daglige omsorgen og oppfølgingen.

Her kommer det frem at barna synes det er forskjell på hvordan de ansatte opptrer i relasjon til dem. De opplever kommunikasjonen forskjellig og den fysiske kontakten ulik når det kommer til klemmer og kjærlighet.¹¹¹ Disse uttalelsene fra barna kan tyde på at de ikke får den vok- senoppmerksomheten de føler behov for. Samtidig kan det være vanskelig for EMA å vite hvordan de skal forholde seg til de voksne, som reagerer og gir omsorg på forskjellige måter.

Dette taler for at de ansatte trenger tydeligere rammer og standarder for hvordan omsorgen skal gjennomføres for å ivareta barnas trivsel og trygghet.

Forskning viser at barn og ungdom har behov for kjærlighet. Kjærlighet er med på å vise med- følelse og gi barnet selvtillit. Fysisk kjærlighet i form av kontakt og nærhet vil hjelpe barna med å føle tilhørighet og aksept.¹¹² Særlig for EMA vil det være viktig med anerkjennelse da de har ankommet et nytt sted hvor alt oppleves som ukjent. Dette understreker barnas uttalelse om at de ønsker mer kjærlighet, og er noe de ansatte bør fokusere på for å styrke ivaretakelsen av EMAs rett til omsorg, og bidra til å bygge barnets selvtillit.

Omsorgssentrene kan selv velge hvilke verdier de mener er viktigst i deres utførelse av arbei- det med EMA. Dette innebærer at omsorgssentrene kan arbeide med EMA på ulike måter, og det blir variasjon i omsorgen de mottar. Noen sentre fokuserer på hvilke forventinger barna vil møte senere i livet, og arbeider på denne måten med rutiner og regler. Her stilles det krav til EMA, og de ansatte har forventninger til EMA. Andre sentre vil prioritere utvikling fra der barnet er per dags dato og vil fokusere på utøvelsen av omsorg. De ansatte ønsker at det settes

110 Deloitte (2014) kap. 3.1.1

111 Ibid. kap. 3.1.2

112 Thrana (2013) s. 7-8

(28)

25

tydeligere rammer og standarder som spesifikt omhandler omsorgssentrene.¹¹³ Dersom dette utarbeides vil omsorgssentrene få en mer ensartet praksis.

Gjennomgangen viser at de ansatte ved omsorgssentrene bør bli flinkere til å se barnet, til å aktivt undersøke barnas behov, samt gi mer fysisk kjærlighet til barna. Samtidig bør det tyde- liggjøres hva som forventes av de ansatte vedrørende omsorgen for barnet. Dette vil kunne skape et mer helhetlig omsorgstilbud for EMA ved at sentrene tilbyr det samme.

Etter BK art. 3 nr. 2 er det opp til staten å vurdere hvilke tiltak de vil sette i verk for å oppfylle barns rett til beskyttelse og omsorg. I Deloittes vurdering uttalte barna at de føler seg trygge på omsorgssentrene, og får dekket sine materielle behov. Samtidig som de voksne på omsorgssentrene påser at de kommer seg til barnehagen eller skolen, og muliggjør barnets utvikling og deltagelse i et fellesskap. Dette viser at EMA som oppholder seg på omsorgssentre får tilstrekkelig omsorg til at BK art. 3 nr. 2 blir ivaretatt, men det finnes allikevel tiltak som kan iverksettes for å forbedre og tydeligere sikre EMAs rett til omsorg.

3.4.3 Ansvarssituasjonen for barnet ved ankomst til Norge

Ved ankomst til Norge blir barnet først registrert hos politiets utlendingsenhet som EMA.

Politiets utlendingsenhet gir så beskjed til Bufetat om at det har ankommet et barn som er under 15 år. Bufetat gir videre beskjed til omsorgssenteret om at de må hente barnet hos politiets utlendingsenhet.¹¹⁴ Norge har dermed iverksatt tiltak som gjør at EMA ikke blir værende uten beskyttelse når de ankommer landet. Omsorgssenteret får ansvaret for EMA så fort det blir overført fra politiets utlendingsenhet. Norge har på denne måten en ordning som beskytter sårbare barn i tråd med BK art. 22 nr. 1.

Etter bvl. § 5A-3 (1) har omsorgssenteret ansvar for at barnets behov blir ivaretatt så fort det ankommer omsorgssenteret. Bestemmelsen bruker ordet «skal», hvilket innebærer at ansvaret pålegges omsorgssenteret.¹¹⁵ Omsorgssenteret har ansvaret for å «vurdere barnets situasjon og behov». Denne vurderingen skal skje «ved barnets ankomst». Forarbeidene bruker ordene «så

113 Deloitte (2014) kap. 3.2.1 og 3.2.2

114 Bufdir (2016a)

115 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

(29)

26

snart det ankommer».¹¹⁶ Omsorgssenteret er derfor pålagt å vurdere barnet med en gang det ankommer omsorgssenteret.

Dette underbygges også ved oppfølgingsvedtaket¹¹⁷ som etter bvl. § 5A-4 (1) 3.pkt skal tref- fes innen seks uker. EMA har behov for oppfølging før den tid, og det er derfor viktig at førs- te vurdering skjer raskt. Vurderingen skal gjelde frem til oppfølgingsvedtak foreligger.¹¹⁸ Det kreves imidlertid ikke at vurderingen ved ankomst er like utfyllende som oppfølgingsvedtaket etter bvl. § 5A-4. Dette følger også av ordlyden i bestemmelsene. Etter bvl. § 5A-3 (1) skal barnets behov vurderes, mens barnets behov skal utredes etter § 5A-4 (1) 1.pkt. En utredning er en grundig undersøkelse av barnets behov, mens en vurdering kun inneholder anslag over hva barnet trenger.

Vurderingen av barnets behov og situasjon etter bvl. § 5A-3 (1) skal være individuell.¹¹⁹ Dette innebærer at omsorgssenteret må vurdere hvert enkelt barns behov ut ifra deres situasjon på tidspunktet for vurderingen. Grunnen til at det skal foretas en individuell vurdering er fordi EMA kan ha opplevd hendelser som krever ulik oppfølging. Omsorgssenteret har også ansvar for at barnet har nødvendig utstyr. Dette kan være klær og sko som passer til årstiden, hygie- neartikler og lignende,¹²⁰ men inkluderer også å iverksette tiltak knyttet til eventuelle mentale behov.

Formålet med vurderingen etter bvl. § 5A-3 (1) er å kunne ivareta omsorgssenterets ansvar for å gi EMA omsorg og trygghet.¹²¹ Det er derfor viktig at det tidlig vurderes hva som er barnets behov, slik at barnet kan føle trygghet og omsorgssenteret kan følge opp barnet. Vurderingen gir en tidlig indikasjon på hva barnet trenger. På denne måten forsøker omsorgssenteret på best mulig måte å kunne ivareta barnets behov frem til endelig oppfølgingsvedtak foreligger.

Vurderingens korte varighet og manglende grundighet kan medføre at barnet ikke får ytret behov for mer omfattende omsorg eller behandling. Barna vil ofte mangle tillit så tidlig etter

116 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

117 Nærmere om dette under pkt. 3.5.1

118 Ofstad (2015) s. 312

119 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1

120 Bufdir (2016a)

121 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 4.2

(30)

27

ankomsten, og kan holde tilbake informasjon, som igjen leder til at oppfølgingen ikke blir tilstrekkelig. I denne perioden kan det hevdes at barna opplever en minsteoppfyllelse av retten til beskyttelse og omsorg, jf. BK art. 3 nr. 2.

Videre utgjør ikke denne oppfølgingen et vedtak, hvilket begrenser barnet og dets represen- tants muligheter til å påklage oppfølgingen. Dette er problematisk særlig for de tilfeller som nevnt ovenfor, der barnet ikke har åpnet seg og fortalt om eventuelle problemer eller vansker som krever nærmere oppfølging eller behandling. På den annen side sikrer den midlertidige oppfølgingen at barnets umiddelbare behov dekkes. Oppfølgingsvedtaket vil videre bygge på bredere kunnskap og erfaring med barnet, og må derfor antas å bedre ivareta barnets behov.

Dette forhindrer at det fattes for hurtige vedtak som ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset barna.

En unngår å skape en situasjon hvor mengder med vedtak må endres kort tid etter vedtakelse.

Det kan videre anses å være til barnets beste, jf. BK art. 3 nr. 1, at barnet ikke unødig blir underlagt vedtak som ikke tilstrekkelig ivaretar barnets behov.

Dersom omsorgssenteret ikke har mulighet til å dekke barnets behov, følger det av bvl. § 5A- 3 (2) at barneverntjenesten skal varsles. Barnevernet vil vurdere om tiltak etter bvl. kap 4 bør iverksettes. Plikten til å varsle barnevernet inntrer i de tilfellene hvor EMA har et omsorgs- eller hjelpebehov som overstiger det omsorgssenteret kan gi. Forarbeidene fremhever eksemp- ler som rus- og alvorlige atferdsproblemer, eller barn med lav alder eller spesielle behov, som grunnet dette har et ekstra omsorgsbehov.¹²²

Den individuelle vurderingen medfører at det enkelte barnet gis tilpasset omsorg og oppføl- ging. Dette er i tråd med BK art. 3 nr. 1 om barnets beste, ettersom oppfølgingen vil være tilrettelagt for den situasjonen barnet er i. En generell vurdering av barns behov ville medført at enkelte ville motta unødvendig oppfølging, der andre ville manglet særlig oppfølging.

EMA er i en sårbar situasjon, og fokuset for tilretteleggingen må være til det beste for det enkelte individ.

122 Ot.prp.nr.28 (2007–2008) kap. 15.1