Tilrettelegging i arbeidslivet for personer med nedsatt
funksjonsevne
Kandidatnummer: 818 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17 871
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Temaets aktualitet ... 1
1.3 Avgrensninger ... 3
1.4 Den videre fremstillingen... 4
2 METODE OG KILDER ... 5
2.1 Regelverk ... 5
2.2 Praksis ... 6
2.3 Forarbeider og juridisk litteratur ... 7
3 TILRETTELEGGINGSREGLER MED ULIKE PERSPEKTIVER ... 8
3.1 Individperspektiv ... 8
3.2 Arbeidsgiverperspektiv ... 9
3.3 Samspill mellom perspektivene ... 10
4 HVA ER NEDSATT FUNKSJONSEVNE? ... 11
4.1 Et vidt begrep ... 11
4.2 Medisinsk eller relasjonelt begrep ... 12
4.3 Tidligere, fremtidig, antatt og andres nedsatte funksjonsevne ... 14
4.4 Krav til lengde og alvorlighet ... 16
4.5 Årsakens betydning ... 18
5 GENERELL OG INDIVIDUELL TILRETTELEGGING ... 20
5.1 Innledning ... 20
5.2 Generelle utformingsplikter ... 20
5.2.1 Universell utforming... 21
5.2.2 Andre utformingsplikter for arbeidsgiver ... 28
5.3 Individuelle tilretteleggingsplikter ... 31
5.3.1 Generelt om tilretteleggingsplikten ... 31
5.3.2 Rekker tilretteleggingsplikten etter aml. § 4-6 og dtl. § 26 like langt? ... 34
5.3.3 Nærmere om innholdet i tilretteleggingsplikten ... 35
6 NOEN REFLEKSJONER OM TILRETTELEGGINGSREGLENE ... 47
LITTERATURLISTE ... 49
ii
A. Juridisk litteratur ... 49
B. Lover, forskrifter og konvensjoner ... 51
C. Forarbeider og andre offentlige dokumenter ... 52
D. Rettspraksis ... 53
E. Vedtak og rapporter ... 55
F. Nettsider ... 56
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Denne avhandlingen behandler de ulike reglene om tilrettelegging i arbeidslivet for personer med nedsatt funksjonsevne. Det er flere regelsett som gir slike regler, både på nasjonalt, regionalt og internasjonalt nivå. Dessuten er det et skille mellom individorienterte regler og arbeidsgiverorienterte regler. Denne oppgaven gir en oversikt over hvilke regler som finnes om tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet, og analyserer regelverkets praktisering og samspillet mellom de ulike regelsettene i et norsk perspektiv. Hva innebærer tilretteleggingsplikten en arbeidsgiver har overfor arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne?
1.2 Temaets aktualitet
Retten til arbeid er en grunnleggende menneskerettighet, og et viktig element for å kunne oppfylle andre menneskerettigheter og opprettholde sin menneskelige verdighet.1 Uten arbeid har man for eksempel ikke økonomisk grunnlag for å kunne forsørge seg selv og familien, og ha en akseptabel levestandard.2 I verste fall kan det føre til mangel på mat, klær eller medisiner, slik at familien ikke overlever.3 Dessuten har retten til arbeid en sosial side, ved at arbeidet gir mennesker en følelse av å bety noe, og en grunn til å ønske å leve.4 Derfor erklæres det i FNs menneskerettserklæring artikkel 23 at «[e]veryone has the right to work (…) and to protection against unemployment». Den europeiske sosialpakten artikkel 1 nr. 1 krever at statene skal ha så høy sysselsetting som mulig. FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) krever at alle medlemsstatene anerkjenner «the right of everyone to the opportunity to gain his living by work». Tilsvarende krever Grunnloven (grl.)
§ 110 at «[s]taten skal legge til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring». «Everyone» (alle) omfatter også personer med nedsatt funksjonsevne, i det konvensjonens bestemmelser skal sikres uten diskriminering av noe slag, jf. ØSK art. 2 nr. 2. Selv om nedsatt funksjonsevne ikke uttrykkelig er nevnt som et diskrimineringsgrunnlag, har ØSK-komiteen forutsatt at dette faller innenfor «other status».5 Virkeligheten viser imidlertid at regelverkenes intensjon ikke er oppnådd. Mange personer med nedsatt funksjonsevne står utenfor arbeidslivet, både i Norge og resten av verden.6 I
1 ØSK-komiteen 2006 avsnitt 1.
2 L.c.
3 L.c.
4 ILO-konvensjonen nr. 168, fortalens avsnitt 3.
5 ØSK-komiteen 1994 avsnitt 5.
6 Ibid. avsnitt 20 og Statistisk Sentralbyrå 2016.
2
Norge har cirka 18 prosent av befolkningen en funksjonshemming.7 Funksjonshemming i denne sammenhengen refererer til «varige helseproblemer som kan medføre begrensninger i det daglige liv».8 Personer med kortvarig funksjonsnedsettelse omfattes altså ikke av denne undersøkelsen. Det faktiske antall innbyggere med funksjonsnedsettelser, som kan ha krav på tilrettelegging etter definisjonen av begrepet i denne oppgavens del 4, kan derfor være flere.
73,3 prosent av den norske befolkningen er sysselsatt.9 Blant personer med funksjonshemming er 44,3 prosent sysselsatt.10 Som denne statistikken viser, er arbeidsledigheten markant høyere blant personer med funksjonshemming. Noen tenker kanskje at det er naturlig fordi disse personene ikke er i stand til å jobbe, og i noen tilfeller kan det være riktig, men SSBs arbeidskraftundersøkelse viser at mange personer med nedsatt funksjonsevne er ufrivillig arbeidsløse, faktisk så mange som 25.000 personer.11 Selv om en person har nedsatt funksjonsevne, betyr ikke det at personen ikke har evne til å arbeide. Tvert imot finnes det flere eksempler på at personer med nedsatt funksjonsevne er hardtarbeidende og resurssterke mennesker. For eksempel Andreas med benskjørhet, som ifølge seg selv jobber mer enn 100 prosent som IT-konsulent,12 eller Torstein med spinal muskelatrofi, som både er politiker og i full jobb som konsulent og foredragsholder.13
Årsakene til at mange personer med nedsatt funksjonsevne opplever vanskeligheter med å komme i arbeid kan være sammensatt. En viktig begrunnelse er nok likevel at mange arbeidsgivere har stereotype holdninger til personer med nedsatt funksjonsevne, og derfor kvier seg for å ansette dem.14 De tror kanskje at nedsatt funksjonsevne er det samme som nedsatt arbeidsevne, og at det er en risiko å ansette dem, fordi de tror det kan medføre store kostnader.15 Når personer med nedsatt funksjonsevne møter slike forutinntatte holdninger i arbeidslivet, må det kanskje kreative løsninger til for å få innpass. Det var erfaringen til Kristine med cerebral parese.16 Etter 80 jobbsøknader uten respons så hun seg nødt til å forsøke noe mer kreativt, og fikk jobb etter å ha lagt ut en åpen jobbsøknad på Facebook. Om det er så originale ideer som må til hver gang en person med nedsatt funksjonsevne ønsker å
7 Statistisk sentralbyrå 2016.
8 Ibid., under lenken «funksjonshemmede».
9 Ibid.
10 L.c.
11 L.c.
12 Aasmundsen og Bekkevard 2015.
13 NRK Radio 2016.
14 Jüriloo 2014 s. 172.
15 L.c.
16 Finsveen 2015.
3
komme i arbeid vil terskelen for å komme inn i arbeidslivet være svært høy, og man kan i hvert fall ikke snakke om et inkluderende arbeidsliv.
For å oppnå et inkluderende arbeidsliv kreves det blant annet holdningsendringer hos arbeidsgiver og i samfunnet for øvrig, slik at tilrettelegging og inkludering blir en naturlig del av samfunnet.17 IA-avtalen (intensjonsavtalen om et inkluderende arbeidsliv) mellom staten og hovedorganisasjonene i arbeidslivet, er et viktig skritt i retning av mer inkludering av personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet, men avtalen gjelder bare for arbeidsgivere som er organisert i en av hovedorganisasjonene.18 For å få andre arbeidsgivere til å inkludere personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet, må lover og forskrifter pålegge disse arbeidsgiverne plikt til inkludering gjennom tilrettelegging. Denne oppgaven vil fokusere på rettsregler som skal bidra til slik inkludering i arbeidslivet. Både generell tilpasning av samfunnet og spesiell tilpasning på arbeidsplassen kan være nødvendig. Som oppgaven vil vise er det mange tiltak som kan iverksettes. Samtidig har arbeidsgiver mulighet til å unnslippe tilretteleggingsplikten i noen tilfeller, når tiltakene som kreves medfører
«uforholdsmessig byrde» eller går utover det som er «mulig og rimelig». Et spørsmål er om slike hull i arbeidstakernes vern mot diskriminering i arbeidslivet kan aksepteres i lys av Norges internasjonale forpliktelser.
1.3 Avgrensninger
Denne oppgaven vil fokusere på rettsregler om tilrettelegging i arbeidslivet for personer med nedsatt funksjonsevne. Både regelverk med nasjonalt, europeisk og internasjonalt opphav er relevante for besvarelsen. Temaet befinner seg i skjæringspunktet mellom det arbeidsrettslige og det diskrimineringsrettslige. Regelverk fra begge områdene må derfor trekkes inn i de ulike drøftelsene, og kobles sammen til et komplett system. Oppgaven fokuserer på hva man kan kreve av arbeidsgiver i forhold til tilrettelegging på arbeidsplassen, men krav til arbeidstakerens medvirkning vil også bli nevnt.
Norsk lovgivning skiller mellom universell utforming og annen tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne. Universell utforming gjelder først og fremst utenfor arbeidslivet.
Oppgaven vil likevel si noe om dette, ettersom arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne kan utnytte den plikten arbeidsgiveren har til å sikre universell utforming overfor allmennheten.
17 CRPD-komiteen 2016 avsnitt 3.
18 Regjeringen 2016.
4
Tilrettelegging for personer med kognitive funksjonsnedsettelser, slik som Downs Syndrom, kan være spesielt tilpassede arbeidsplasser i skjermet virksomhet.19 Denne oppgaven behandler imidlertid bare tilretteleggingstiltak på ordinære arbeidsplasser. Oppgaven behandler dessuten kun tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne, og avgrenser derfor mot tilrettelegging for personer med ulike helseproblemer, som ikke regnes som nedsatt funksjonsevne.
Oppgaven fokuserer på de ordinære tilretteleggingstiltakene. Positiv særbehandling, som å oppfordre personer med nedsatt funksjonsevne til å søke på en stilling eller å innkalle alle kvalifiserte søkere med nedsatt funksjonsevne til intervju, kan også være viktig for å få disse menneskene inn i arbeidslivet.20 Positiv særbehandling har imidlertid et mer samfunnsorientert grunnlag enn tilretteleggingsreglene. Mens tilretteleggingsreglene fokuserer på å tilrettelegge etter individets behov, er formålet med positiv særbehandling å fremme likeverd generelt i samfunnet.21 På denne måten går positiv særbehandling «utover det diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller arbeidsmiljøloven krever» av tilrettelegging.22 Denne oppgaven behandler de individorienterte tilretteleggingsreglene.
Positiv særbehandling faller derfor utenfor fremstillingens rekkevidde.
1.4 Den videre fremstillingen
I det følgende vil det først, i del 2, bli gitt en forklaring av metoden og en presentasjon av det relevante regelverket i denne oppgaven. I del 3 vil det relevante regelverket bli systematisert i to kategorier, for å vise hvordan kildene har betydning for tilretteleggingsreglene i norsk rett fra ulike perspektiver. I del 4 behandles det nærmere innholdet i begrepet «nedsatt funksjonsevne», der det fokuseres på innholdet i begrepet som er relevant for tilretteleggingsplikten. I del 5 blir gjeldende rett om generell og individuell tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne presentert og vurdert. Til slutt, i oppgavens del 6, vurderer jeg om skillet mellom universell utforming og annen tilrettelegging i norsk rett gir tilstrekkelig vern mot diskriminering på grunn av manglende tilrettelegging i arbeidslivet.
19 Gudbjørgsrud 2013 og Arbeids- og velferdsetaten 2015.
20 LDO 2015 s. 18 og 20.
21 Ibid. s. 30.
22 Prop. 88 L (2012-2013) s. 157.
5
2 Metode og kilder
Tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne er regelfestet i flere kilder, og med ulike synsvinkler. Noen er individorientert, mens andre er arbeidsgiverorientert. Dette gir et fragmentert system. Denne oppgaven vil presentere et samspill mellom de ulike regelverkene på nasjonalt, regionalt og internasjonalt nivå, og sette de ulike regelverkene i et samlet system. På denne måten vil oppgaven gi en oversikt over gjeldende rett hva gjelder arbeidsgivers tilretteleggingsplikter og arbeidstakers mulighet til å påberope seg brudd på pliktene.
Ettersom det er et tett samspill mellom norsk rett, EU-rett og internasjonal rett på dette området, vil oppgaven ha noen komparative elementer underveis, der det foretas en kritisk analyse av norsk rett i lys av internasjonale forpliktelser og sammenlignbare regelverk i svensk og dansk rett. Jeg ønsker ikke å gi en uttømmende redegjørelse for hver enkelt kilde, og jeg vil heller ikke behandle kildene isolert. I stedet vil de relevante kildene vil bli trukket inn der de har betydning for drøftelsen. Problemstillingene oppgaven behandler er valgt ut etter hvilke problemstillinger som har vært behandlet i praksis, både i norske domstoler, norsk forvaltningspraksis, EU-domstolen, og praksis og uttalelser fra CRPD-komiteen (Committee on the Rights of Persons with Disabilities).
2.1 Regelverk
I norsk rett er arbeidsmiljøloven av 2005 (aml.) og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2013 (dtl.) sentrale regelverk, og et utgangspunkt for å beskrive rettstilstanden. Disse regelverkene er derfor sentrale for besvarelsen av oppgaven. Plan- og bygningsloven av 2008 (pbl.), som har en side til universell utforming, og folketrygdloven av 1997 (ftrl.), som har en side til finansieringen av tilretteleggingstiltakene, blir trukket inn der de har betydning for drøftelsen. I tillegg vil Arbeidsplassforskriften bidra til å klarlegge det nærmere innholdet i arbeidsgiverens generelle utformingsplikter etter aml.23
Norge ratifiserte FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) i 2013. Denne konvensjonen er enestående i internasjonal sammenheng. Den gir regler om inkludering av personer med nedsatt funksjonsevne på alle samfunnsområder, inkludert arbeidslivet, og er spesielt utformet for å møte de barrierene personer med nedsatt
23 Forskrift 06.12.2011 nr. 1356.
6
funksjonsevne ofte opplever.24 Slik fyller CRPD hullene i diskrimineringsvernet i det øvrige menneskerettsregelverket, og blir en sentral kilde i denne oppgaven.25
Selv om EUs rådsdirektiv 2000/78/EF (Likebehandlingsdirektivet) ikke er den del av EØS- avtalen, og slik i utgangspunktet ikke er bindende for Norge, har norsk lovgiver valgt å gjennomføre direktivet på eget initiativ.26 I sitt arbeid for å verne utsatte personers rettsstilling, herunder personer med nedsatt funksjonsevne, måtte målet være at Norge skal ha et diskrimineringsvern i arbeidslivet som er minst like godt som diskrimineringsvernet i EU.27 Derfor er også likebehandlingsdirektivet en viktig kilde i denne oppgaven.
For å plassere norsk rett i det nordiske landskapet, har oppgaven noen sammenligninger med den svenske diskrimineringslagen og den danske arbejdsmiljøloven, byggeloven og forskelsbehandlingsloven, hentet fra henholdsvis karnov.se og karnov.dk. For å få et bedre bilde av dansk regelverk vil også danske Statens Byggeforskningsinstitut sin anvisning om bygningsreglementet bli trukket inn.28
2.2 Praksis
Rettskildesituasjonen på dette området er spesiell fordi det finnes svært lite praksis fra domstolene om tilrettelegging i arbeidslivet. De sakene som finnes handler først og fremst om andre bestemmelser i aml., for eksempel usaklig oppsigelse jf. § 15-7, der manglende tilrettelegging har vært et moment i vurderingen av om oppsigelsen var usaklig.29 Det finnes ingen avgjørelser fra norske domstoler som handler direkte om brudd på tilretteleggingsreglene i aml. eller dtl. Enkelte avgjørelser fra Høyesterett, lagmannsrett og tingrett vil likevel bli trukket inn som eksempler og for å begrunne resonnementer der det passer. Brudd på tilretteleggingspliktene etter aml. håndheves av Arbeidstilsynet, som gir arbeidsgiver pålegg om forbedring.30 Brudd på tilretteleggingspliktene etter dtl. behandles av Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnden (LDN). Selv om domstolene ikke er bundet av forvaltningspraksis i sine avgjørelser, har praksis fra LDO og LDN stor relevans på dette området, ettersom de er de eneste organene i Norge som behandler brudd på bestemmelsene i dtl.31 Praksis fra LDO
24 Strand 2014 s. 75.
25 L. c.
26 Fougner 2013 s. 534 og NOU 2003:2 s. 7.
27 Fougner 2013, s. 534 jf. Rt. 2011 s. 964 (avsnitt 4) og NOU 2003:2 s. 7.
28 Statens Byggeforskningsinstitut 2014.
29 Se for eksempel Rt. 1995 s. 227, om usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven av1977 § 60.
30 Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 100 og Arbeidstilsynet A.
31 Eckhoff 2001 s. 233.
7
og LDN vil derfor i stor grad bli benyttet som eksempler og som støtte for argumenter i denne oppgaven.
I tillegg til norsk praksis er praksis fra CRPD-komiteen og EU-domstolen viktige kilder i denne oppgaven, både som inspirasjon til ulike problemstillinger, og for å klarlegge det nærmere innholdet i konvensjons- og direktivbestemmelsene. Fra CRPD-komiteen vises det til både komiteens generelle kommentarer og behandling av individklagesaker. Dette er dokumenter som forklarer det nærmere innholdet i CRPD, og ettersom Norge har ratifisert konvensjonen er uttalelsene viktig for å klarlegge hvordan innholdet i norsk rett er eller bør være for å oppfylle konvensjonens forpliktelser. Praksis fra EU-domstolen er også relevant i denne oppgaven, selv om Norge ikke er EU-medlem, fordi domstolen har tatt stilling til spørsmål om innholdet i Likebehandlingsdirektivet. Ordlyden i direktivet sier ikke uttømmende hva som ligger i bestemmelsene. Det klarlegges av EU-domstolen gjennom tolkning. Ettersom Norge frivillig sluttet seg til direktivet, er det også relevant hvordan EU- domstolen tolker innholdet bestemmelsene.
2.3 Forarbeider og juridisk litteratur
I likhet med CRPD og Likebehandlingsdirektivet angis det ikke uttømmende i dtl. og aml. hva bestemmelsene omfatter. Forarbeidene og juridisk litteratur knyttet til lovene bidrar derfor til å klarlegge innholdet i de ulike bestemmelsene. Dtl. fra 2013 er en videreføring av dtl. fra 2008, med noen lovtekniske og språklige endringer.32 Forarbeider og litteratur knyttet til både 2008-loven og 2013-loven er derfor relevante for å klarlegge innholdet i bestemmelsene.
Ettersom forarbeidene til 2013-loven ofte viser til 2008-lovens forarbeider vil denne oppgaven i stor grad vise til de eldste forarbeidene.
32 Prop. 88 L (2012-2013) s. 11.
8
3 Tilretteleggingsregler med ulike perspektiver
Det finnes regler om tilrettelegging i ulike regelsett, som har litt forskjellig måte å tilnærme seg spørsmål om tilrettelegging. Noen regelsett har et individorientert perspektiv, mens andre har et arbeidsgiverorientert perspektiv. Det får blant annet følger for hvordan regelverkene håndheves, og om det kan påberopes brudd på bestemmelsene. Regelverkene kan dessuten virke ved siden av hverandre eller være overlappende. Dette er med på å skape et fragmentert regelsystem, som kan være vanskelig for rettighetssubjektene (individene) og pliktsubjektene (arbeidsgiverne) å orientere seg i. Her vil jeg gi en oversikt over de to perspektivene.
Perspektivene vil senere komme inn under behandlingen av de materielle spørsmålene i oppgaven, der de ulike reglene under hvert perspektiv blir koblet sammen til et felles regelsystem.
3.1 Individperspektiv
I et individperspektiv kan tilrettelegging generelt i samfunnet og for enkeltpersoner være grunnleggende for at personer med nedsatt funksjonsevne skal få realisert enkelte av sine menneskerettigheter. Om samfunnet ikke er universelt utformet, slik at for eksempel rullestolbrukere er avhengig av hjelp fra andre til å orientere seg i samfunnet, kan retten til privatliv, jf. EMK33 artikkel 8 og SP34 artikkel 17, eller bevegelsesfriheten, jf. EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 og SP artikkel 12, vanskelig oppfylles.35 På samme måte må man være oppmerksom på at for eksempel nyheter formidles i flere kanaler, slik at både blinde og døve også blir informert og slik har et grunnlag for å benytte ytringsfriheten, jf. EMK artikkel 10, SP artikkel 19 og grl. § 100.36 Generell og spesiell tilpasning kan også være en forutsetning for at personer med nedsatt funksjonsevne kan realisere retten til helsehjelp, jf.
ØSK artikkel 12, retten til arbeid jf. ØSK artikkel 6, eller retten til utdanning jf. ØSK artikkel 13 og EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 2. Om sykehuset, arbeidsplassen eller utdanningsinstitusjonen bare har trapp ved inngangspartiet, ekskluderer det for eksempel rullestolbrukere og andre bevegelseshemmede fra å benytte tilbudet.
Tilretteleggingsreglene er også sentrale for å hindre diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne. Hvis samfunnet ikke er utformet eller tilpasset behovene for personer med nedsatt funksjonsevne, slik at de for eksempel ikke kan realisere menneskerettighetene sine, blir disse personene forskjellsbehandlet på grunn av deres egenskaper. Manglende universell utforming eller manglende individuell tilrettelegging vil i slike tilfeller anses som
33 Den europeiske menneskerettskonvensjon.
34 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.
35 CPRD-komiteen 2016 avsnitt 1.
36 L.c.
9
diskriminering, jf. dtl. § 12 og CRPD artikkel 2 punkt 3 siste punktum. En rekke internasjonale regelverk, slik som EMK, ØSK, SP, CRPD og Likebehandlingsdirektivet, pålegger staten og arbeidsgivere å arbeide aktivt for å beskytte personer med nedsatt funksjonsevne mot diskriminering. Individperspektivet er et resultat av denne forbindelsen mellom individenes vern mot diskriminering og de positive tilretteleggingspliktene som pålegges staten og arbeidsgiveren. På denne måten kan individene kreve at rettighetene deres blir oppfylt. Samtidig medfører denne strukturen at rettsanvendere ikke trenger å vurdere om det er brudd på det «alminnelige» diskrimineringsforbudet, med vurdering av direkte og indirekte diskriminering, jf. dtl. § 5. I stedet må det gjøres en positiv vurdering av om tilretteleggingsplikten er oppfylt. Om det ikke er tilfellet, har individet blitt diskriminert.
I norsk rett skilles det mellom tilrettelegging gjennom universell utforming og individuell tilrettelegging tilpasset den enkeltes behov, jf. inndelingen i dtl. kapittel 3. Dette skillet er et særskilt norsk fenomen, og tilsvarende skille finnes ikke i de internasjonale regelverkene som gir diskrimineringsvern. CRPD opererer med fellesbetegnelsen «reasonable accommodation», som omfatter både generell fysisk tilpasning og individuelle tilretteleggingstiltak, jf. CRPD artikkel 2 punkt 4. Diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 er aksessorisk, og gjelder bare i tilknytning til konvensjonens øvrige bestemmelser.37 Slik skiller EMK seg fra det generelle diskrimineringsforbudet i dtl. og CRPD. Den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har likevel lagt til grunn at EMK artikkel 14 må leses i lys av blant annet CRPD.38 Saken i Çam v.
Turkey gjaldt en blind jente som hadde oppfylt opptakskravene til et musikkakademi. Hun fikk likevel ikke plass på skolen fordi blindheten gjorde at hun ikke oppfylte helsekravene skolen stilte. Ettersom diskriminering etter CRPD også omfatter manglende «reasonable accommodation» (tilrettelegging), jf. artikkel 2 pkt. 3 siste punktum, mente EMD at diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 også omfattet manglende tilrettelegging. På den måten kan personer med nedsatt funksjonsevne forvente «reasonable accommodation», slik at de for eksempel kan få oppfylt retten til utdanning etter EMK tilleggsprotokoll nr. 1 artikkel 2.
3.2 Arbeidsgiverperspektiv
I tillegg til regelverk med individorienterte bestemmelser, som gjerne er menneskerettslige og diskrimineringsrettslige regler, har noen regelverk arbeidsgiverperspektiv. Det betyr at reglene er utformet som plikter for arbeidsgiveren fremfor rettigheter for arbeidstakeren. Aml.
er utformet på denne måten. I forarbeidene til aml. ble det lagt til grunn at
37 Fredman 2011 s. 146.
38 Çam v. Turkey, legal summary s. 1-2.
10
tilretteleggingsreglene i lovens kapittel 4 var offentligrettslige bestemmelser, som håndheves ved at Arbeidstilsynet gir arbeidsgiver pålegg om forbedring.39
Denne måten å utforme regelverket på medfører at reglene ikke gir noen selvstendig rettighet til individene, selv om det er dem som har fordel av arbeidsgiverens tilretteleggingsplikter.
Brudd på tilretteleggingspliktene kan derfor ikke påberopes av individene på selvstendig grunnlag i et søksmål. Manglende tilrettelegging må ha tilknytning til brudd på de privatrettslige bestemmelsene i aml., slik som forbudet mot usaklig oppsigelse etter aml. § 15- 7. Alle saker om brudd på tilretteleggingsbestemmelsene i norsk rett, som er behandlet i norske domstoler, har handlet om at manglende tilrettelegging er årsaken til at en oppsigelse er ugyldig.40 Individene kan derfor klage til kontrollerende virksomhet, som er Arbeidstilsynet i Norge, men har ikke mulighet til selv å reise en sak for brudd på regelverk med dette perspektivet.
3.3 Samspill mellom perspektivene
Tilretteleggingsreglene i de ulike regelsettene er i stor grad overlappende. Som vi skal se i denne oppgavens del 5.3, gir for eksempel aml. og dtl. tilretteleggingsregler som i første øyekast ser svært like ut. Samtidig har regelsettene hver sine begrunnelser. Regelverkene med individperspektiv er opptatt av å gi individene rettigheter, slik at individene kan påberope seg eventuelle brudd. Brudd på dtl. behandles for eksempel gjennom uttalelser fra LDO, som kan påklages til LDN, mens brudd på tilretteleggingsreglene i CRPD kan bringes inn som en individklagesak for CRPD-komiteen. Denne muligheten har imidlertid ikke norske borgere, fordi Norge ikke har ratifisert tilleggsprotokollen til CRPD, som gir individklageordningen.
Regelverkene med et arbeidsgiverperspektiv fokuserer heller på hvilke plikter arbeidsgiveren har, og har derfor ikke korresponderende rettigheter som kan påberopes av individene. Den største forskjellen mellom de to perspektivene er altså individenes mulighet til å påberope seg brudd på bestemmelsene.
39 Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 100 og Arbeidstilsynet A.
40 Se for eksempel Rt. 1995 s. 227.
11
4 Hva er nedsatt funksjonsevne?
Tilrettelegging på arbeidsplassen kan være aktuelt for mange, ikke bare for personer med nedsatt funksjonsevne. For eksempel kan det være nødvendig for en arbeidstaker i sorg etter at et barn er død, eller for en eldre arbeidstaker som trenger lenger ferie for å kunne yte effektivt på jobb gjennom hele året. Ettersom denne oppgaven fokuserer på tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne er det nødvendig å gi en oversikt over hvem som omfattes av dette begrepet, og hvem denne oppgaven handler om. Ikke alle funksjonsnedsettelser medfører funksjonshemming, og ikke alle former for nedsatt funksjonsevne kan kompenseres med tilretteleggingstiltak på arbeidsplassen. I det følgende vil jeg derfor gi en beskrivelse av hvem som omfattes av begrepet nedsatt funksjonsevne som er relevant for tilretteleggingspliktene. I denne delen av oppgaven er det viktig å ha i bakhodet at manglende tilrettelegging også er en form for diskriminering, jf. dtl. § 12 og CRPD artikkel 2 punkt 3 siste punktum.
4.1 Et vidt begrep
Nedsatt funksjonsevne er det eneste diskrimineringsgrunnlaget i dtl., jf. § 5 første ledd første punktum. Bare diskriminering som skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne er i strid med loven. Nedsatt funksjonsevne er imidlertid av en annen karakter enn andre diskrimineringsgrunnlag. Det kan ikke gis en uttømmende opplisting over hvem som har nedsatt funksjonsevne, fordi det kan ramme alle, og hvem som rammes er både tilfeldig og skiftende.41 Dessuten er det et vidt spekter av ulike tilstander som kan gi nedsatt funksjonsevne, alt fra nedsatt syn eller brukket ben, til kognitive tilstander som autisme.
Begrepet nedsatt funksjonsevne har ingen legaldefinisjon.42 Tvert imot er det presisert i forarbeidene til dtl. at man ønsker en vid og konkret tolkning av begrepet.43 For å kunne gjøre en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, er det likevel nødvendig å ha noen rammer å forholde seg til. Ellers ville det bli vanskelig å trekke grenser, og til og med egen latskap kunne potensielt falle innenfor begrepets rekkevidde. Med nedsatt funksjonsevne menes derfor «(…) tap eller skade på en kroppsdel eller i en av kroppens funksjoner. Dette kan for eksempel dreie seg om nedsatt bevegelses, syns- eller hørselsfunksjon, nedsatt kognitiv funksjon, eller ulike funksjonsnedsettelser pga. allergi, hjerte- eller lungesykdommer».44
41 Fredman 2011 s. 95.
42 LDO 2014 s. 9.
43 NOU 2005:8 s. 162.
44 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 90.
12
Nedsatt funksjonsevne omfatter «både (…) fysiske, psykiske og kognitive funksjoner».45 Det skilles ikke mellom ulike typer funksjonsnedsettelser, og det finnes heller ingen uttømmende liste over funksjonsnedsettelser som omfattes. Det sentrale vurderingstemaet er om det i det enkelte tilfellet har skjedd diskriminering eller trakassering, eller om det er grunnlag for individuell tilrettelegging på grunn av nedsatt funksjonsevne.46 Fokus skal være rettet mot handlingen fremfor egenskaper ved personen. Slik kan man unngå at det blir en «sak i saken»
om den som blir forskjellsbehandlet tilhører en bestemt personkrets.47 Et slikt fokus er mer opptatt av de tvilsomme handlingene fremfor enkeltpersoners ulemper og utfordringer, og vil nok oppfattes som mindre stigmatiserende for de personene det gjelder.
Denne forståelsen av begrepet er i tråd med definisjonen av nedsatt funksjonsevne i CRPD artikkel 1 (2). Der slås det fast at begrepet omfatter mennesker med «long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments». Den samme definisjonen av nedsatt funksjonsevne råder innenfor EU. EUs likebehandlingsdirektiv omfatter forskjellsbehandling av personer med nedsatt funksjonsevne, jf. fortalen avsnitt 6, men har ingen nærmere avgrensing om hva begrepet omfatter. EU har imidlertid ratifisert CRPD, som første kollektive enhet, og er derfor bundet av konvensjonens definisjon.
Utgangspunktet er derfor klart – en vid forståelse av begrepet nedsatt funksjonsevne skal legges til grunn. Det skal ikke være en vurdering av egenskaper ved personen som føler seg diskriminert, men en vurdering av begrunnelsen for en handling som oppleves diskriminerende. Om manglende tilrettelegging på arbeidsplassen for eksempel skyldes at det ikke finnes noen passende tiltak, er det ikke diskriminering, fordi man har gjort det man kan for å legge forholdene til rette. Om begrunnelsen for manglende tilrettelegging er at det er ekstraarbeid å iverksette slike tiltak, kan manglende tilrettelegging være diskriminerende. Det kan være en diskriminerende handling uavhengig av om arbeidsgiveren ikke har hatt til intensjon å diskriminere.48
4.2 Medisinsk eller relasjonelt begrep
Gjennom ulike tider og over ulike geografiske områder har den rådende terminologien og innholdet i diskrimineringsgrunnlaget vært varierende.49 Historisk har diskrimineringsvernet for personer med nedsatt funksjonsevne, i FN-systemet og slik også i norsk rett, vært basert på
45 NOU 2005:8 s. 162.
46 Ibid. s. 163.
47 Ibid. s. 161.
48 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 98.
49 Traustadóttir 2009 s. 4.
13
en medisinsk forståelse av begrepet «funksjonshemming».50 Denne forståelsen av begrepet fokuserer på egenskaper ved personen. Om individets vansker faller innenfor en medisinsk diagnose, blir avgjørende for om denne personen faller innenfor begrepet
«funksjonshemmet».51 Om forhold i samfunnet påvirker denne personens mulighet for deltakelse er ikke relevant etter den medisinske modellen.52 I praksis medfører det at mange som har behov for vern og tilrettelegging av arbeidet, faller utenfor diskrimineringsvernets rekkevidde, fordi man kan oppleve barrierer for å delta i samfunnet og arbeidslivet selv om man ikke har en konkret medisinsk diagnose.53
Denne forståelsen av begrepet funksjonshemming er nå forlatt i FN-konvensjonene og i EU- retten, idet CRPD artikkel 1 (2) presiserer at det er tale om «disability» (funksjonshemming) når funksjonsnedsettelsen «in interaction with [i samspill med] various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others.» (Min utheving).
FN-komiteene, med sitt menneskerettslige fokus, ønsket at den sosiale forståelsen av begrepet skulle være rådende.54 Det innebærer at funksjonshemming ikke er noe en person har, men noe personen opplever i møte med samfunnet.55 En blind person har for eksempel nedsatt funksjonsevne hele tiden, på grunn av manglende syn, men er ikke funksjonshemmet når vedkommende snakker i telefon.56 Det er en dynamisk samhandling mellom personens helse, miljøfaktorer og personlige faktorer, som gjør at det er varierende om en person opplever funksjonshemming.57
For å oppfylle sine forpliktelser etter konvensjonene og direktivet, er situasjonen den samme i norsk, svensk og dansk rett, som har en relasjonell tilnærming til begrepet
«funksjonshemming». Storbritannia holdt lenge på den medisinske tilnærmingen til begrepet.58 Ettersom Storbritannia er EU-medlem (enn så lenge), var de imidlertid tvunget til å tilpasse forståelsen av begrepet, slik at det var i samsvar med EUs forståelse. Krav om en anerkjent medisinsk sykdom og en uttømmende liste over situasjoner som ble regnet som
«normal-day-to-day» aktiviteter, ble derfor forlatt gjennom Equality Act 2010.59 Ordlyden i definisjonen av «disability» er uendret, men statens retningslinjer for loven viser at
50 Skarstad 2016 s. 4-5.
51 NOU 2005:8 s. 36.
52 Motsetningsvis av Traustadóttir 2009 s. 3.
53 NOU 2005:8 s. 161.
54 Skarstad 2016 s. 7-8 og NOU 2005:8 s. 161.
55 NOU 2005:8 s. 38
56 Ibid. s. 36 og 37.
57 WHO 2013 s. 5.
58 Monaghan 2005 s. 64.
59 Equality Act 2010, chapter 15, part 2, chapter 1, nr. 6
14
bestemmelsen må forstås mer i lys av den sosiale modellen.60 Storbritannia har likevel ikke en relasjonell tilnærming til nedsatt funksjonsevne, som i Norden. I stedet er den sosiale modellen grunnlaget for en analyse av sosiale barrierer og ekskludering som personer med nedsatt funksjonsevne kan oppleve, og som dermed skal omfattes av diskrimineringsgrunnlaget.61
Det relasjonelle perspektivet understrekes i norsk rett ved at diskrimineringsgrunnlaget er
«nedsatt funksjonsevne».62 Slik vil alle personer som mener at de er forskjellsbehandlet på grunn av nedsatt funksjonsevne, omfattes av diskrimineringsvernet. Det er ikke nødvendig å påvise at forskjellsbehandlingen har medført vansker i forhold til deltakelse i samfunnet, slik som begrepet «funksjonshemmet» ville kreve. For at tilretteleggingsplikten skal utløses, stiller det seg annerledes. Det kan ikke være krav om å tilrettelegge for noen som ikke har vansker med å utføre arbeidet, selv om de har nedsatt funksjonsevne. Selv om en sak fra EU- domstolen ikke direkte gjaldt tilrettelegging, illustrerer saken at det ikke kan kreves særbehandling når tilstanden ikke gjør det nødvendig.63 I saken ble en kvinne, som på grunn av sykdom ikke kunne få barn selv, nektet foreldrepermisjon etter å ha fått barn gjennom surrogatmor. Reglene om foreldrepermisjon krevde at man hadde vært gravid. Om hun skulle få foreldrepermisjon uten å oppfylle graviditetskravet, ville det kanskje være en form for særbehandling som følge av sykdommen hennes. EU-domstolen uttalte at sykdommen i seg selv ikke gjorde det vanskelig for henne å delta i arbeidslivet. Det var ansvaret hun hadde for barnet, som gjorde det vanskelig for henne å arbeide.64 Ettersom hun ikke trengte særbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne, var det ikke diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne etter Likebehandlingsdirektivet.65 (Om det nasjonale regelverket om foreldrepermisjon er et godt regelverk kan diskuteres, men det er en annen diskusjon som denne oppgaven ikke vil behandle nærmere).
4.3 Tidligere, fremtidig, antatt og andres nedsatte funksjonsevne
Den relasjonelle tilnærmingen til begrepet nedsatt funksjonsevne, gjør at mange flere personer omfattes av diskrimineringsvernet, enn den medisinske forståelsen tillater. Enhver forskjell, ekskludering eller begrensning på grunn av nedsatt funksjonsevne anses som diskriminering, jf. CRPD artikkel 2 punkt 3. Selv om de fleste tilfeller vil dreie seg om diskriminering på grunn av eksisterende nedsatt funksjonsevne, åpner den relasjonelle tilnærmingen for at også
60 Office for Disability Issues 2011.
61 Traustadóttir 2009 s. 4.
62 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 90.
63 Sag C-363/12 Z. mod A. Government Department.
64 Ibid. avsnitt 81.
65 Ibid. avsnitt 82.
15
forskjellsbehandling på grunn av tidligere, fremtidig, antatt og andres nedsatte funksjonsevne omfattes av diskrimineringsvernet, jf. dtl. § 5 første ledd.66 Å tilrettelegge for nedsatt funksjonsevne som ikke eksisterer, er imidlertid ikke mulig å gjennomføre i praksis. For å kunne ha krav på tilrettelegging på arbeidsplassen må det derfor være snakk om en eksisterende funksjonsnedsettelse, enten hos arbeidstakeren selv eller hos en person arbeidstakeren har tilknytning til.
Arbeidstakere som har tilknytning til personer med nedsatt funksjonsevne kan oppleve at det blir konflikt mellom omsorgsbehov på hjemmebane og forventninger på arbeidsplassen, og at de ikke strekker til noen steder. Hvis en arbeidstaker på grunn av dette blir avvist som aktuell kandidat i en ansettelsesprosess, eller får andre oppgaver enn andre arbeidstakere i samme stilling, blir arbeidstakeren også forskjellsbehandlet på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. dtl.
§ 5 første ledd tredje punktum. I slike tilfeller kan arbeidsgiver ha en plikt til å tilrettelegge arbeidet, for eksempel ved å gi mulighet til å jobbe hjemmefra. Manglende tilrettelegging vil også i disse tilfellene kunne være diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. dtl. § 12.
Selv om tilknytningsdiskriminering, herunder manglende tilrettelegging, ikke eksplisitt er nevnt som en del av diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne i CRPD og EU-retten, er det ingen tvil om at det omfattes. Den vide definisjonen av «discrimination on the basis of disability» i CRPD artikkel 2 punkt 3, som omfatter «any distinction, exclusion or restriction», understreker dette. Likebehandlingsdirektivet har ingen tilsvarende definisjon av diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne, men Coleman-saken, som ble behandlet av EU-domstolen i 2008, presiserte at tilknytningsdiskriminering også er omfattet av diskrimineringsgrunnlaget.67
Saken gjaldt spørsmålet om en kvinne hadde blitt diskriminert på grunn av sønnens funksjonsnedsettelse. Hun hadde selv sagt opp stillingen som advokatsekretær, men hevdet at hun ble behandlet annerledes enn de andre ansatte på grunn av omsorgsoppgavene for sønnen, og derfor var tvunget til å si opp stillingen.68 Spørsmålet EU-domstolen skulle ta stilling til var om Likebehandlingsdirektivet også omfatter personer med tilknytning til en person med nedsatt funksjonsevne, hvis det er godtgjort at forskjellbehandlingen skjer på grunn av tilknytningen til denne personen.69 I dommens avsnitt 38 konkluderer domstolen med at direktivet ikke er begrenset til de som selv har nedsatt funksjonsevne. Tvert imot er formålet
66 NOU 2005:8 s. 166 og Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 93.
67 Sag C-303/06 Coleman.
68 Ibid. avsnitt 22.
69 Strand 2016 s. 457-458 og Sag C-303/06 Coleman avsnitt 27.
16
med direktivet «at bekæmpe alle former for forskelsbehandling (…) som skyldes et handicap». Det avgjørende er altså om forskjellsbehandlingen skyldes nedsatt funksjonsevne.
Selv om saken ikke gjaldt manglende tilrettelegging, viser den at personer med tilknytning til personer med nedsatt funksjonsevne kan diskrimineres på grunn av nedsatt funksjonsevne.
Diskriminering kan også skje gjennom manglende tilrettelegging, jf. CRPD artikkel 2 punkt 3 siste punktum.
4.4 Krav til lengde og alvorlighet
Når man hører begrepet «nedsatt funksjonsevne», har man gjerne en forestilling om personer som har store utfordringer med å bevege seg rundt i samfunnet, slik som rullestolbrukere eller blinde. Slike personer har typisk helsemessige utfordringer som både er omfattende og av lang varighet, ofte livsvarig. Et spørsmål er om det bare er slike omfattende og varige funksjonelle hindre som krever tilrettelegging på arbeidsplassen. Hvor langvarig eller hvor alvorlig må hindrene være for at det skal være nedsatt funksjonsevne, og gi rett til tilrettelegging?
Dtl. § 5 har ingen krav til funksjonsnedsettelsens varighet eller alvorlighetsgrad. Slik avgrensning kan føre til at mange som har behov for diskrimineringsvern faller utenfor, og at vurderingen av om det har skjedd diskriminering konsentrerer seg om egenskaper ved personen.70 Lovgiver var opptatt av å inkludere så mange som mulig, og sikre at alle som hadde behov for diskrimineringsvern fikk det. Ved å stille krav til alvorlighet eller varighet ville det bli vanskelig at diskrimineringsvernet skulle omfatte fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne, ettersom det ikke er mulig å si noe om alvorlighetsgrad og varighet for noe som ikke er en faktisk tilstand.71 Samtidig erkjente utvalget at «[e]n naturlig språklig forståelse av begrepet tilsier en viss avgrensning mot forbigående og bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad. For eksempel vil det være unaturlig å regne en forbigående influensa som nedsatt funksjonsevne».72 For slike forhold vil det uansett være vanskelig å finne egnede tilretteleggingstiltak. Det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle «om det [har] skjedd diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne», for eksempel på grunn av manglende tilrettelegging.73
Det stilles altså ingen konkrete krav til tilstandens varighet eller alvorlighet, for at man har diskrimineringsvern. Likevel vil graden av funksjonsnedsettelse kunne være avgjørende for
70 NOU 2005:8 s. 163 og Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 91.
71 NOU 2005:8 s. 163.
72 L.c.
73 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 91.
17
om det utløses noen plikt til individuell tilrettelegging.74 Individuell tilrettelegging skal bare gi personer med nedsatt funksjonsevne samme utgangspunkt som funksjonsfriske. Nedsatt funksjonsevne skal ikke medføre at personen får en fordel foran andre arbeidstakere.75 Det innebærer at det skal lite eller ingen tilrettelegging til for å stille personer med liten grad av nedsatt funksjonsevne likt. En person med skarpt syn, men manglende sidesyn, kan for eksempel oppleve at han er funksjonshemmet fordi han ikke kan ha bilsertifikat, mens det ikke påvirker hans mulighet til å utføre arbeidsoppgavene sine. Samtidig har en person med muskelstrekk i skulderen nedsatt funksjonsevne fordi han har «skade på en kroppsdel».76 Selv om muskelstrekk vanligvis er en lite alvorlig og forbigående tilstand, kan det tenkes at arbeidet må tilpasses i en kort periode, ved at denne arbeidstakeren får slippe unna de tyngste løftene.
At det ikke er noen krav til varighet og alvorlighetsgrad i norsk rett, gjør at norsk rett står i en særstilling i forhold til rettstilstanden ellers i Europa og på internasjonalt plan. Både i Navas- dommen77 og Ring- og Skouboe Werge-dommen78 la EU-domstolen til grunn for avgjørelsene at funksjonsnedsettelsen må være langvarig, for at den skal være omfattet av diskrimineringsgrunnlaget etter Likebehandlingsdirektivet, og slik ha krav på tilrettelegging. I sistnevnte avgjørelse baserte EU-domstolen sin tolkning på definisjonen av nedsatt funksjonsevne i CRPD artikkel 1 nr. 2, som krever at tilstanden er «long-term» (langvarig).79 Ettersom norsk rett ikke har dette kravet, er det flere som omfattes av diskrimineringsvernet her, og det skal ikke like mye til for å være vernet. Flere har derfor krav på tilrettelegging her.
CRPD og likebehandlingsdirektivet gir imidlertid bare uttrykk for et minimumsvern, og det er ikke noe i veien for at statene som har sluttet seg til konvensjonen og direktivet, velger å gi borgerne et bedre vern enn konvensjonen krever.80 I forhold til nabolandene, Sverige og Danmark, har Norge imidlertid også et bedre diskrimineringsvern for personer med nedsatt funksjonsevne. I Sverige må funksjonsnedsettelsene være «varaktiga» (varige), jf.
diskrimineringslagen 1 kap. 5 §. «Begränsningar (…) som är av övergående natur omfattas alltså inte».81 Den danske forskelsbehandlingsloven har ingen konkret definisjon av nedsatt funksjonsevne, men har samme forståelse av begrepet som EU-domstolen.82
74 NOU 2005:8 s. 163.
75 Ibid. s. 198.
76 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 90.
77 Sag C-13/05 Navas avsnitt 45.
78 Sag C-335/11 og C-337/11 Ring og Skouboe Werge avsnitt 39 og 41.
79 Ibid. avsnitt 37.
80 Strand 2016 s. 460.
81 SOU 2006:22 s. 312.
82 Nielsen, note 6.
18
I CRPD-komiteens individklagesak S.C. mot Brasil kan det virke som at komiteen modifiserer kravet til tilstandens varighet noe.83 En kvinne hadde der blitt langvarig sykemeldt etter flere motorsykkelulykker, og ble etter hvert oppsagt. Hun mente at hun ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne, mens arbeidsgiveren mente at hun ikke hadde nedsatt funksjonsevne, fordi tilstanden var midlertidig, og at de derfor ikke hadde tilretteleggingsplikt. I den forbindelse uttaler komiteen:
«The Committee considers that, under article 1 of the Convention, persons with disabilities include, but are not limited to, those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments(…)».84
Definisjonen av «nedsatt funksjonsevne» er altså ikke begrenset til personer med langvarige tilstander. I den foreliggende saken mente komiteen at klagerens tilstand hadde medført hindringer for full og effektiv deltakelse i samfunnet, og selv om tilstanden var kortvarig, var det tilstrekkelig til at hun kunne bli diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne.85 I stedet for oppsigelse kunne kanskje annet passende arbeid, som klageren selv ba om, vært et egnet tilretteleggingstiltak.
4.5 Årsakens betydning
Et annet spørsmål er om årsaken til funksjonsnedsettelsen har betydning for om den faller inn under diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne. Hvis man har blitt lam og lenket til rullestol etter et mislykket selvmordsforsøk, hvis man har hjerteproblemer på grunn av kraftig overvekt, som følge av overspising, eller hvis man har abstinenser på grunn av rusavhengighet, har man selv skyld i at funksjonsnedsettelsen oppsto.86 Har en person med slike funksjonelle utfordringer også nedsatt funksjonsevne og rett til tilrettelagt arbeid?
Hovedregelen er at «[å]rsaken til den nedsatte funksjonsevnen er (…) irrelevant ved vurderingen av om den nedsatte funksjonsevnen er omfattet av diskrimineringsgrunnlaget.»87 EU-domstolen har uttalt at det ville være i strid med Likebehandlingsdirektivet «at definere dets anvendelsesområde med henvisning til årsagen til handicappet».88 Det gjelder også selv om personen har medvirket til funksjonsnedsettelsen.89 Funksjonsnedsettelser som skyldes
83 Strand 2016 s. 462.
84 S.C. mot Brasil avsnitt 6.3.
85 L.c.
86 NOU 2005:8 s. 164.
87 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 92.
88 Sag C-354/13 Kaltoft avsnitt 55.
89 Ibid. avsnitt 56.
19
personens egen atferd omfattes derfor også av diskrimineringsgrunnlaget.90 Selvpåførte funksjonsnedsettelser kan komme av både det man kan kalle positiv og negativ atferd. For eksempel kan både toppidrett og overvekt gi kneskader, og både røykdykkere og sigarettrøykere er utsatt for lungekreft.91 I praksis ville det være vanskelig å skille mellom de som fortjener og de som ikke fortjener diskrimineringsvern.
Om man skulle differensiere diskrimineringsvernet etter hvordan funksjonsnedsettelsen oppsto ville det dessuten bli vanskelig å oppfylle dtl.s formål om «å fremme likestilling uavhengig av funksjonsevne».92 Lovens formål åpner ikke for et slikt skille. Vurderingen ville også konsentrere seg om den enkelte personen og dens utfordringer, fremfor årsaken til forskjellsbehandlingen, noe som ville stride med den relasjonelle forståelsen av begrepet som norsk rett bygger på. Det er derfor uten betydning for tilretteleggingsplikten, om arbeidstakeren selv har påført seg nedsatt funksjonsevne. Det er behovet for tilrettelegging som er avgjørende.
90 Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 92.
91 L.c.
92 Dtl. § 1.
20
5 Generell og individuell tilrettelegging
5.1 Innledning
I denne delen av oppgaven vil innholdet i arbeidsgiverens tilretteleggingsplikter bli behandlet nærmere. Regelverk med individperspektiv og regelverk med arbeidsgiverperspektiv vil bli flettet sammen til en enhetlig tilretteleggingsplikt. Ettersom det i norsk rett skilles mellom generelle og individuelle tilretteleggingsplikter, vil denne inndelingen også gi strukturen for den videre drøftelsen. Plikten til «reasonable accommodation» viser til både generell og individuell tilrettelegging, og de relevante sidene ved dette vil derfor bli trukket inn der det passer etter den norske inndelingen. Individperspektivet og arbeidsgiverperspektivet er aktuelt for både generelle og individuelle tilretteleggingsregler. Skillet mellom de ulike perspektivene risikerer imidlertid å forsvinne litt i denne delen av oppgaven, fordi strukturen i stedet fokuserer på skillet mellom det generelle og det individuelle. I det følgende vil jeg derfor, til en viss grad, ha et ekstra fokus på hvilke perspektiver de ulike bestemmelsene tilhører.
Generelle utformingsplikter vil bli behandlet i del 5.2, der det skilles mellom universell utforming i del 5.2.1 og andre utformingsplikter for arbeidsgivere i del 5.2.2. De individuelle tilretteleggingspliktene for arbeidsgivere vil bli behandlet i del 5.3. Først blir det gitt en generell innføring i regler fra ulike regelsett som gir tilretteleggingsplikt i del 5.3.1. I del 5.3.2 sammenlignes arbeidsgivers tilretteleggingsplikter etter aml. og dtl. Del 5.3.3 behandler enkelte sider ved innholdet i den individuelle tilretteleggingsplikten nærmere. Temaene som blir behandlet der er plikten til å sette seg inn i arbeidstakerens tilstand (5.3.3.1), arbeidstakerens medvirkning (5.3.3.2) og rekkevidden av arbeidsgiverens tilretteleggingsplikt (5.3.3.3).
5.2 Generelle utformingsplikter
For å kunne inkludere personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet, og gi dem like muligheter som funksjonsfriske personer, er det nødvendig med generell fysisk tilpasning av samfunnet og arbeidsplassen. Hvis arbeidsplassen ikke er utformet på en måte som gjør at alle, uansett forutsetninger, kan bevege seg fritt og selvstendig, vil vi ikke kunne oppnå likhet og likeverd for personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet. At samfunnet for øvrig, for eksempel kollektivtransport, er tilgjengelig for personer med nedsatt funksjonsevne, kan dessuten være en forutsetning for at disse personene kan komme seg til arbeidet. Derfor er det viktig at samfunnet og arbeidsplasser er utformet på en måte som er tilpasset behovet for de fleste, slik at det er fysisk tilgang til arbeidslivet. Plikten til å sikre tilgjengelighet eksisterer uten at behovet er aktualisert av et bestemt individ.93
93 CRPD-komiteen 2016 avsnitt 25.
21
De generelle utformingspliktene kan deles i to kategorier; universell utforming og andre utformingsplikter for arbeidsgivere. Et spørsmål er hvilke utformingsplikter som kan pålegges en arbeidsgiver. Universell utforming er en utformingsplikt for virksomheter overfor allmennheten, og i utgangspunktet ikke relevant i et arbeidsrettslig perspektiv. De fleste virksomheter er imidlertid også arbeidsgivere. På denne måten kan arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne utnytte den utformingsplikten arbeidsgiveren har overfor allmennheten.
Dessuten er det nødvendig å si noe om hva universell utforming innebærer, for å kunne skille det fra arbeidsgivers øvrige utformingsplikter. Derfor vil innholdet i universell utforming bli kort presentert i del 5.2.1. Arbeidsgivers øvrige utformingsplikter blir behandlet i del 5.2.2.
5.2.1 Universell utforming
5.2.1.1 Hva er universell utforming?
Utgangspunktet etter norsk rett, er at virksomheter som retter seg mot allmennheten har plikt til å sikre universell utforming, jf dtl. § 13 første ledd. Selv om bestemmelsen er utformet som en plikt bygger den på et individperspektiv, fordi brudd på plikten anses som diskriminering etter dtl. § 12. Det spiller ingen rolle om virksomheten er offentlig eller privat. Så lenge virksomheten tilbyr varer, produkter eller tjenester til allmennheten, må de være tilgjengelig for alle. Dtl. § 13 andre ledd definerer universell utforming som:
«utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene, inkludert informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT), slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig.»,
Tilsvarende stiller CRPD artikkel 9 krav til at statene skal sikre tilgjengelighet («accessibility»), slik at personer med nedsatt funksjonsevne kan delta selvstendig i livet, på lik linje med funksjonsfriske personer. Det er presisert i CRPD artikkel 9 nr. 1 bokstav a at kravet til tilgjengelighet omfatter fysiske forhold, innendørs og utendørs, slik som:
«Buildings, roads, transportation and other indoor and outdoor facilities, including schools, (…) and workplaces».
Som vi ser omfatter «accessibility» også arbeidsplasser, og har slik et videre nedslagsfelt enn
«universell utforming».
22
«Tilrettelegging av hovedløsningen» er et viktig stikkord. Personer med nedsatt funksjonsevne «skal sikres lik tilgang [til varer, produkter og tjenester] på en likeverdig måte».94 Spesiell tilpasning for personer med nedsatt funksjonsevne, for eksempel et eget område i en restaurant for rullestolbrukere, egen inngang til en butikk eller spesiell hjelp for å komme dit man vil på en flyplass, er ikke nok. Det ble blant annet slått fast i LDN sak nr.
29/2010. I saken hadde en rullestolbruker ankommet en flyplass. Den eneste måten å komme seg fra «gaten» og gjennom tollområdet på var via en trapp, fordi heisen ved «gaten» ikke var i drift. For rullestolbrukere, eller andre med bevegelighetsvansker, var løsningen å bli fulgt av sikkerhetspersonell til en heis i et annet område av flyplassen eller bli løftet ned trappen. Slike spesialløsninger kan virke nedverdigende og segregerende, og personer med nedsatt funksjonsevne vil lett kunne føle at de faller utenfor fellesskapet.95 For at virksomheten skal oppfylle sin plikt til universell utforming må hovedløsningen være tilpasset slik at alle kan benytte tjenesten. Dessuten må løsningen være utformet slik at det er mulig å bruke den uten hjelp fra andre.96 Å være avhengig av andres hjelp oppleves gjerne stigmatiserende, og vil undergrave tanken bak universell utforming, om at alle, uansett forutsetninger, skal ha like muligheter til å delta i samfunnet, jf. dtl. § 1 og CRPD artikkel 9 nr. 1 første punktum.
Kravet til universell utforming gjelder bare for virksomhetens «alminnelige funksjon». Hva som er den alminnelige funksjon må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, men kan omfatte både hele eller deler av en virksomhet.97 For eksempel kan et resepsjonsområde i virksomheten være rettet mot allmennheten, uten at resten av virksomheten er det, slik som for eksempel er vanlig ved et skattekontor eller en politistasjon. På samme måte må det meste av arealet på sykehus eller skoler, der henholdsvis pasienter og pårørende eller elever og foreldre oppholder seg, være universelt utformet. Personalrom og lederens kontor på sykehuset eller skolen, er ikke rettet mot allmennheten på denne måten, og er derfor unntatt kravet om universell utforming.
5.2.1.2 En fleksibel plikt
Hva som skal til for å oppfylle kravet til universell utforming er fleksibelt, og må «utvikles i takt med samfunnsutviklingen».98 Ny teknologi kan for eksempel endre kravene til utforming av informasjon på enkelte steder, slik det har vært med kollektivtransport. Det kan være grunnleggende for at personer med nedsatt funksjonsevne kommer seg til jobb. Etter at man fikk mulighet til å annonsere stoppesteder visuelt og auditivt på transportmidlene, må det også
94 Hotvedt 2016 s. 269-270.
95 Skjerdal 2013 s. 540.
96 L.c.
97 NOU 2005:8 s. 186 og 187.
98 Hotvedt 2016 s. 269 og NOU 2005:8 s. 188.
23
brukes for å oppfylle kravet til universell utforming. Det var tema i LDN sak nr. 40/2014. En fylkeskommune, som sørget for kollektivtransport i fylket, hadde avtale med et busselskap om transporten. Bussene hadde utstyr som gjorde det mulig å gi auditiv og visuell informasjon om stoppesteder, men dette systemet hadde ikke fylkeskommunen sørget for å ta i bruk. At slik informasjon blir gitt er avgjørende for om blinde og svaksynte kan benytte kollektivtransport.
Nemnda påla derfor fylkeskommunen å ta i bruk systemene som lå der, og slik sikre universell utforming på bussene.
Tilsvarende spørsmål ble behandlet av CRPD-komiteen i saken F. mot Østerrike. Saken gjaldt trikkesystemet i en by i Østerrike. Spørsmålet var om staten hadde oppfylt sin plikt til å iverksette:
«appropriate measures to ensure to persons with disabilities access, on an equal basis with others (…) to transportation, to information and communications, including information and communications technologies and systems».99
Fra 2004 hadde trikkeselskapet begynt å utstyre trikkene og trikkestoppene med auditive informasjonssystemer. I 2011 ble den ene trikkelinjen utvidet med flere stopp, men da saken ble reist i 2014 hadde fortsatt ingen av de nye stoppene fått auditiv informasjonsvarsling. Det medførte at klageren (F.), og andre svaksynte, måtte spørre forbipasserende om informasjon, noe som gjør det vanskeligere å orientere seg og å bruke trikkene på lik linje med andre. Det ville ikke være uforholdsmessig kostbart å installere systemene på de nye stoppene, men staten anførte at CRPD ikke krever at all offentlig transport skal utstyres med alt tenkelig utstyr, selv om det finnes.100 Til dette uttalte komiteen:
«New investments, research and production should contribute to eliminating inequality, not creating new barriers. Article 9 (2) (h) therefore calls on States parties to promote the design, development, production and distribution of accessible information and communications technologies and systems at an early stage, so that these technologies and systems become accessible at minimum cost.»101
Å utnytte nye muligheter som ny teknologi tilbyr er altså en del av statenes forpliktelse etter CRPD artikkel 9 nr. 2. Om staten unngår å ta i bruk de mulighetene som finnes for å gjøre samfunnet tilgjengelig for personer med nedsatt funksjonsevne, kan det begrense disse menneskenes tilgang til arbeidslivet i forhold til andre. Det er i så fall diskriminering, jf. dtl. §
99 F. mot Østerrike avsnitt 8.5.
100 Ibid. avsnitt 8.3.
101 Ibid. avsnitt 8.5.
24
12 første ledd og CRPD artikkel 2 pkt. 3, som presiserer at diskriminering omfatter «any distinction, exclusion or restriction». Utilgjengelig informasjon vil gjøre det vanskelig for noen personer med nedsatt funksjonsevne å benytte kollektivtransport, og vil slik kunne ekskludere dem fra tilbudet, noe som igjen kan gjøre det vanskelig å delta i arbeidslivet. Som CRPD-komiteen selv uttalte i F. mot Østerrike:
«[D]enial of access to the physical environment, transportation, information and communication, or services open to the public should be clearly defined as a prohibited act of discrimination».
5.2.1.3 Rekkevidden av utformingsansvaret
Virksomheter som retter seg mot allmennheten må på eget initiativ sørge for at virksomhetens varer, tjenester eller lokaler er tilgjengelig for alle, uansett forutsetninger. Dette gjelder selv om virksomheten opplever tiltakene som en belastning, fordi plikten til å sørge for tilgjengelighet er ubetinget.102 Unnskyldninger om at det er byrdefullt på en eller annen måte å sikre tilgjengelighet godtas ikke. I hvert fall er dette utgangspunktet etter CRPD, da det ikke finnes noen unntaksbestemmelser. I generell kommentar no. 2 uttalte dessuten CRPD- komiteen:
«The obligation to implement accessibility is unconditional, i.e. the entity obliged to provide accessibility may not excuse the omission to do so by referring to the burden of providing access for persons with disabilities».103
Utgangspunktet i norsk rett er tilsynelatende det motsatte. Dtl. § 13 tredje ledd sier at:
«[o]ffentlige og private virksomheter som retter seg mot allmennheten [bare] (…) har plikt til å sikre universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten.»
Praksis har vist at dette unntaket i mange tilfeller lemper virksomhetenes forpliktelser. Både i LDN sak nr. 4/2011, 7/2013 og 8/2013 ble virksomhetene fritatt plikten til universell utforming fordi et slikt tiltak ville bli for kostbart for virksomhetene. Dette rimer dårlig med kravene CRPD stiller til tilgjengelighet i artikkel 9. Denne motsetningen mellom norsk rett og CRPD kan tyde på at Norge ikke oppfyller de forpliktelsene som ratifiseringen av konvensjonen medfører. Konvensjonen gir bare uttrykk for et minimumsvern, slik at Norge
102 CRPD-komiteen 2016 avsnitt 25.
103 L.c.
