Lånefinansiert selskapserverv ved holdingselskap : Grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring?

(1)

Lånefinansiert selskapserverv ved holdingselskap

Grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring?

Kandidatnummer: 601 Leveringsfrist:25.04.13 Antall ord:17859

(2)

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Moderne skatterett i en globalisert økonomi ... 1

1.2 Presentasjon av problemstillingen ... 1

1.3 Avgrensing av problemstillingen ... 4

2 TEORETISKE UTGANGSPUNKTER ... 4

2.1 Rettslig plassering ... 4

2.2 Det metodiske utgangspunktet ... 5

2.3 Finansdepartementets forslag om begrensinger i rentefradragsreglene ... 7

3 RENTEFRADRAG ... 8

3.1 Klassifisering av gjeld og egenkapital ... 9

3.2 Renter ... 12

3.3 Fradragsrett for rentekostnader ... 13

4 REVIDERING AV SELSKAPETS KAPITALSTRUKTUR ... 13

4.1 Skatteloven § 13-1 ... 14

4.2 Er § 13-1 anvendelig på tynt kapitaliserte selskap? ... 16

4.3 Utgangspunktet for omklassifisering etter sktl. § 13-1 ... 17

4.4 Interessefellesskap ... 18

4.5 Inntektsreduksjon ... 19

4.5.1 Kapitalstruktur ... 20

4.6 Fastleggelse av armlengdes rente ... 27

4.6.1 «CUP» metoden ... 29

4.6.2 «Kost pluss» metoden ... 30

4.6.3 Oppsummering ... 31

4.7 Oppsummering av den skattemessige behandlingen av renter og gjeld ... 31

(3)

5 KONSERNBIDRAG ... 31

5.1 Hva er vilkårene for å kunne yte og motta konsernbidrag? ... 32

6 OPPSUMMERING AV DEN GRUNNLEGGENDE SKATTEMESSIGE BEHANDLING ... 33

7 DEN ULOVFESTEDE GJENNOMSKJÆRINGSREGEL... 34

7.1 Omgåelse av skattereglene ... 34

7.2 Begrepsbruk ... 35

7.3 Fastlegging av innholdet i den ulovfestede gjennomskjæringsregel ... 37

7.3.1 Generelt om tolkingen ... 37

7.3.2 Hva er virkningene av at gjennomskjæring foretas? ... 40

7.3.3 Hvilke forhold kan gjennomskjæres? ... 41

7.3.4 Grunnkravet; den skattemessige motivasjon ... 42

7.3.5 Totalavveiingen ... 44

7.3.6 Samlet vurdering av flere ledd ... 45

7.4 Gjennomskjæring av de enkeltstående disposisjonene ... 48

7.5 Gjennomskjæring på bakgrunn av disposisjonene vurdert samlet ... 48

7.5.1 Grunnkravet; skattemessig motivasjon ... 49

7.5.2 Formålet med strukturen, eller formålet med transaksjonskjeden? ... 49

7.5.3 Mulige motivasjonsfaktorer ... 51

7.5.4 Totalavveiing ... 54

7.6 Kan det foretas gjennomskjæring fordi disposisjonene er i strid med formålet bak konsernbidragsreglene? ... 58

7.7 Kan det foretas gjennomskjæring fordi disposisjonen anses som stridene mot formålet bak rentefradragsreglene? ... 61

7.8 Oppsummering ... 64

8 OPPSUMMERING OG KONKLUSJON ... 64

9 LITTERATURLISTE ... 66

(4)

1 Innledning

1.1 Moderne skatterett i en globalisert økonomi

Det er lenge side skatteretten var nasjonal. Fremveksten av en globalisert verdensøkonomi, utvidelse av EUs indre marked og en generell nedbygging av restriksjoner på kapitalflyt har gjort at store internasjonale konsern, oppkjøpsfond og andre aktører leter etter potensielle investeringer i en global setting. Når disse aktørene skal foreta investeringer, må de også ta stilling til, og vurdere hensiktsmessigheten av, hvorledes investeringen skal struktureres.

Oppkjøp og drift av selskaper kan foretas gjennom filial, datterselskap i en konsernstruktur eller ved hjelp av andre juridiske strukturer. Den økende internasjonale konkurransen gjør det essensielt for selskapene å finne den strukturen som gir best avkastning. I den sammen- hengen er også vurderinger om hvordan statenes skattesystem påvirker lønnsomheten svært sentrale.

1.2 Presentasjon av problemstillingen

En av strukturene utenlandske aktører benytter seg av ved kjøp av norske operative selskaper, altså selskaper med aktiv virksomhet i Norge, er oppkjøp gjennom holdingselskap.

Strukturen kan benyttes ved selve oppkjøpet, eller eierne kan senere velge å omstrukturere konsernet for oppnå gunstigst mulig skattemessig behandling, eller for å ivareta andre forretningsmessige formål.

Ved oppkjøp gjennom holdingselskap, plasseres et holdingselskap mellom det operative selskapet og de utenlandske eierinteressene. Dette åpner for at gjeldsfinansieringen av opp- kjøpet kan plasseres i Norge, slik at man kan benytte konsernbidrag for å utnytte rentefradraget. Denne oppgaven vil ta for seg de relevante skatterettslige problemene som må vurderes når beskatning av aktørene i en slik konstruksjon skal foretas.

(5)

Et typisk eksempel

A AS er et norsk aksjeselskap. Det produserer et jevnt årlig skattemessig overskudd, som deles ut til sine aksjonærer. Dette generer skatt både for overskuddet¹, og for utdelingen av utbytte².

Det utenlandske selskapet C, hjemmehørende utenfor EØS, ønsker å kjøpe opp A. Velger de å direkte kjøpe alle aksjene i A, vil fremdeles både overskuddet og utdelingen fra A ge- nerere skatt til Norge³. Imidlertid kan C velge å først stifte et norsk aksjeselskap, kalt B AS.

B tilføres egenkapital, og låner nok penger av C for å kunne kjøpe opp A. Lånet fra C er rentebærende, og strukturert slik at rentekostnadene nesten fullt ut tilsvarer det forventede overskuddet i A. A overfører så, som konsernbidrag, sitt overskudd til B. Etter dette vil A ikke ha skattemessig overskudd, og heller ikke ilignes skatt.

Hos B vil konsernbidraget være skattepliktig inntekt, men rentekostnadene vil være fradragsberettiget. Ilignet skatt vil derfor være betraktelig mindre enn den var hos A. Rente- inntekten til C er ikke skattepliktig til Norge, da norsk rett ikke har kildeskatt på renter. På denne måten kan overskuddet som først ble opparbeidet i A, overføres til utenlandske eier- interesser, nesten uten at det svares skatt til norske myndigheter. Spørsmålet er om man etter norsk rett må respektere denne konstruksjonen, eller om vårt rettssystem inneholder regler som gjør at det allikevel må svares skatt.

Som det fremgår av eksempelet over, er de sentrale skatterettslige mekanismene man benytter seg av i denne konstruksjonen fradragsrett for rentekostnader og konsernbidrag, samtidig som man utnytter at norsk rett skatterettslig forskjellsbehandler utbytte og rentebetalig til utenlandske selskap. For å vurdere holdbarheten av denne konstruksjonen, må man dermed se nærmere på vilkårene for å kunne fradra renter, og for å kunne yte konsernbidrag.

Videre må man vurdere om skatteyternes disposisjoner skal legges til grunn slik de er utformet, eller om man kan revidere disse ved den skatterettslige behandlingen. Dette vil bli et spørsmål om vilkårene for å tilordne inntekt etter Skatteloven (sktl.) § 13-1 er tilstede,

1 Sktl.§ 5-30 jf § 6-1

2 Jf sktl. § 10-10 flg.

3 § 10-13, jf § 2-3

(6)

eller om man kan gjennomskjære hele eller deler av konstruksjonen etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

I praksis vil disse spørsmålene som regel rubriseres etter hvilken ligning vi vurderer. For A AS vil spørsmålet av interesse være om de kan fradra utbetalingen til B AS. Dette er et spørsmål om transaksjonen skal anses som et konsernbidrag eller et utbytte. Dette avhenger av hvem bidraget skattemessig skal antas å være utdelt til, om vilkårene for konsernbidrag er oppfylt, og om man uansett kan gjennomskjære utbetalingen.

For B AS vil spørsmålet av interesse være om kostnadene til kapitalen kan avdras som renter av gjeld. Dette er avhengig av at kapitalen og kostnadene henholdsvis klassifiseres som gjeld og renter, at disse er fradragsberettiget i Norge, og at man ikke kan revidere selskapets kapitalstruktur etter § 13-1 på grunn av tynn kapitalisering, samt at renteutbetalingen til C ikke kan gjennomskjæres.

For C vil spørsmålene av interesse være om selskapet må anses som egentlig mottaker av konsernbidraget, altså om B AS sin eierposisjon kan gjennomskjæres. Videre vil det være relevant om Bs kapitalstruktur kan revideres slik at noen av betalingene fra B til C skal regnes som utbytte isteden for renter.

Oppgavens problemstilling er hvordan den samlede norske skattemessige behandlingen av både målselskap, holdingselskap og konsernspiss foretas. Det vil i den forbindelse bli viet særlig oppmerksomhet til om selskapenes ellers kurante transaksjoner kan gjennomskjæres.

Altså om lånefinansiert selskapserverv ved holdingselskap kan gi grunnlag for skatterettslig gjennomskjæring.

Oppgaven vil dermed ta for seg hvordan gjeld og renter i Sktl. §6-40 skal forstås, hva vil- kårene er for å revidere en kapitalstruktur etter § 13-1, vilkår for at konsernbidraget skal være gyldig, og hva som kreves for at en disposisjon skal kunne gjennomskjæres etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

(7)

1.3 Avgrensing av problemstillingen

Behandlingen av de skattemessige konsekvensene av lånefinansiert selskapserverv vil om- fatte reglene om konsernbidrag, klassifisering av renter og gjeld, sktl. § 13-1 og den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Hvert av disse regelsettene hadde i seg selv vært store nok til å behandles i en egen avhandling. Helheten får man imidlertid kun tak på hvis man behandler dem samlet. Det er klart at en samlet vurdering ikke kan gå like mye i dybden som hvis man viet hele oppgaven til ett aspekt. Jeg har prøvd å behandle de aspektene av regelsettene jeg selv anser mest sentrale, og forsøkt få frem det overordnede perspektivet på denne type oppkjøp. Dessverre fører det til at man noen ganger må fare lett over ellers in- teressante problemstillinger, som ikke er absolutt avgjørende for lånefinansiert selskapserverv ved holdingselskap. Agioproblematikk og anvendelse av NOKUS reglene er også helt utelatt.

2 Teoretiske utgangspunkter

2.1 Rettslig plassering

Skatterett hører inn under den spesielle forvaltingsrett. Oppgaven vil ta for seg problemer innenfor inntekstskatteretten, som igjen er en undergren av skatteretten. Skatteretten er i stor grad bygget rundt skattesubjektenes skatteevne, og denne skatteevnen baserer seg på deres privatrettslige disposisjoner. Der Skatteloven refererer til privatrettslige ord og ut- trykk, kan det være nødvendig å se til privatretten for å fastlegge det skatterettslige innholdet i begrepene. For denne oppgaven vil for eksempel dette være nødvendig når man vurderer hva som menes med "gjeld", og med "renter". Andre ganger setter skattelovgivningen som vilkår at en disposisjon er lovlig etter selskapsretten. Et slikt krav stilles for eksempel for konsernbidrag. Det vil da være nødvendig å foreta en selskapsrettslig vurdering for å fastlegge de skatterettslige konsekvensene.

Et skattesubjekt kan være skattepliktig for en inntekt til flere land. For å unngå at inntekter dobbeltbeskattes, har statene inngått traktater som fordeler beskatningsretten mellom landene. Der slike avtaler foreligger er det ikke nok å ta stilling til om man har intern hjemmel for beskatning, man må også vurdere om Norge har frasagt seg denne retten i en skatteavta-

(8)

le. En slik skatteavtale er en folkerettslig traktat, og ved tolkingen av denne vil folkerettslig metode ligge til grunn for rettsanvendelsen.

Videre vil også den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) stille krav til graden av presisjon ved reglene, og materielle begrensinger når det kommer til forholdet mellom til- leggsskatt og andre staffereaksjoner. Særlig kravet om presisjon ved reglene vil være sentral når man vurderer om den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes.

2.2 Det metodiske utgangspunktet

Skatterettslige spørsmål løses med utgangspunkt i den generelle juridiske metode. Metoden angir hvilke argumenter som anses relevante, og hvilken vekt disse skal tilordnes når de avveies mot hverandre.

Utgangspunktet, innen lovfestet rett, er lovens ordlyd. Faller problemstillingen inn under ordlyd, vil denne alltid være relevant, og tillegges stor vekt. Vekten blir ytterligere styrket ved at skatterett inngår som en del av den spesielle forvaltningsrett, og vedtak om beskatning er tyngende inngrep i borgernes rettsfære. Altså gjør legalitetsprinsippet seg gjeldene.

Etter legalitetsprinsippet skal inngrep i borgernes rettssfære være hjemlet i lov. Dette har både en formell og en materiell side⁴. For det første krever dette at likningsmyndighetene og domstolene ikke kan ilegge skatt uten lovhjemmel. Dette betyr at hverken bruk av den ulovfestede gjennomskjæringsregel, eller § 13-1 kan hjemle skatteplikt i seg selv⁵. De utvi- der kun anvendelsesområdet til andre materielle skatteregler. Prinsippets materielle side krever at man ikke beveger seg for langt bort fra skattehjemmelens ordlyd. Utgangspunktet er at jo mer tyngende inngrepet er, jo mer skal ordlyden vektlegges. Pålegg om skatt er generelt tyngende for borgerne, og Høyesterett krever at man legger vekt på ordlyden, dog

4 Eckhoff (2005)

5 Harboe (2011) s. 203

(9)

uten at dette har stoppet retten fra både teleologisk og utvidende tolking av skattebestem- melsene⁶.

EMK er gjort til norsk lov i og med Menneskerettighetsloven § 3. Etter § 2 skal EMK ved motstrid gå foran bestemmelser i andre lover. Det betyr at dersom man, etter anvendelse av norsk rett, kommer frem til en løsning som ikke er i tråd med EMK, må den interne retten vike. EMK Protokoll 1 artikkel 1 beskytter eiendomsretten. Inngrep i denne kan kun be- grunnes i visse hensyn, og inngrepet må ha hjemmel i lov. Strekker denne beskyttelsen seg lenger enn norsk intern skatterett, har inngrepet ikke hjemmel. En slik motstrid kan foreligge ved anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

I tillegg til lovens ordlyd, dominerer lovforarbeider⁷ og rettspraksis⁸ Høyesteretts argumen- tasjon. Det kan virke som om Høyesterett nesten utelukkende baserer seg på egne avgjørel- ser, ikke underrettspraksis. Der de finnes relevante er både rettspraksis og lovforarbeider ofte avgjørende for utfallet av saken. Deres rettskildemessige vekt er dermed høy. Der rettsreglene er forankret i ulovfestet rett, vil selvsagt rettspraksis' relative vekt veie spesielt tungt.

Særlig ved fastleggelse av ulovfestet rett vil også oppfatninger, eller enighet, i teorien være relevant⁹. Juridisk teori er også relevant ved lovfestede rettsregler. Hvilken vekt disse har er imidlertid usikkert. Graden av enighet, og forfatterens anseelse er nok relevante faktorer.

Imidlertid er det vanskelig å tenke seg at Høyesterett vil legge til grunn en rettsoppfattelse i teorien de selv er uenig i.

6 Zimmer mfl. (2010) 46-47

7 Gjems-Onstad (2008) s. 57 fant at Høyesterett henviste til forarbeider i 53 % av sakene som var til behandling i perioden 1982-2002, med en økende tendens.

8 Gjems-Onstad (2008) s. 60 fant at 66 % av Høyesteretts dommer fra 1992-2002 inneholdt referanser til tidligere høyesterettsavgjørelser.

9 Gjems-Onstad (2008) s.70

(10)

Likningspraksis, og uttalelser fra skattemyndighetene, ansees ofte relevante, men er som regel ikke avgjørende. Likningspraksis ansees oftere bindene når den er til fordel for skatteyter, men det finnes også eksempler på det motsatte. Særlig viktig må det faktum at aktø- rene over lengre tid synes å ha tilpasset seg praksisen være, eller at praksisen har sitt grunnlag i en høyesterettsdom¹⁰

Som i all juridisk metode kan også andre hensyn bli vurdert som relevante, og ilagt vekt.

Disse omtales ofte som reelle hensyn. I skatteretten er det særlig hensynet til reglenes interne sammenheng, eller skattesystemets bakenforliggende hensyn som trekkes frem.

OECDs retningslinjers¹¹ rettskildemessige status i norsk rett er noe uklar. Retningslinjene er utformet som en detaljert beskrivelse av armlengdesprinsippet til bruk ved anvendelse av OECD mønsteravtales (MTC) artikkel 9. Høyesterett slo i Rt. 2001 s.1265 «Agip» fast at forarbeidene til nåværende skt. § 13-1 forutsatte at armlengdesprinsippet i denne paragraf var ment å være de samme som armlengdesprinsippet etter MTC artikkel 9. Retningslinjene hadde dermed relevans ved fastleggelsen av § 13-1. Senere er det i bestemmelsen tatt inn en direkte henvisning til retningslinjene der det foreligger en skatteavtale med tilsvarende artikkel. Uavhengig av hvor man velger å klassifisere retningslinjene er det klart at de vil bli tillagt stor vekt av domstolene i forbindelse med tolkingen av § 13-1¹².

2.3 Finansdepartementets forslag om begrensinger i rentefradragsreglene Finansdepartementet har i høringsnotat av 11.4.2013 foreslått å innføre begrensninger i retten til å fradra rentekostnader betalt til nærstående. Forslaget skiller mellom renter til eksterne og interne selskap. Mens retten til å fradra rentekostnader til eksterne ikke skal begrenses, vil fradragsretten for interne renter begrenses til 25 % av selskapets alminnelige inntekt med tilbakeføring av netto rentekostnad og skattemessige avskrivninger, såkalt

10 Gjems-Onstad (2008) s. 60 flg.

11 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 22. July 2010

12 Skaar mfl (2006) s.335 flg.

(11)

EBITDA. Det antas at ligningsmyndighetene allikevel skal kunne anvende § 13-1 for å revidere kapitalstrukturen. Det samme må gjelde bruk av den ulovfestede gjennomskjæ- ringsregel. Reglene er foreslått å tre i kraft fra 2014.

Da forslaget ble sendt ut under arbeidet med denne oppgaven, vil en nærmere analyse av reglene føre for langt. Det er imidlertid grunn til å regne med at oppkjøp gjennom lånefi- nansiert holdingselskap vil bli betraktelig mindre skattemessig gunstige hvis de nye reglene innføres.

3 Rentefradrag

Etter Sktl. § 6-40 kan skatteyter fradra «renter av skatteyters gjeld». Bestemmelsen kom først inn i skattelovgivningen ved de nye kommuneskattelovene av 1882¹³, og har blitt vi- dereført siden. Ledd to til åtte regulerer spesialtilfeller, men er ikke bestemmende for tolkingen av første ledd.

Ved lånefinansiert selskapserverv er klassifiseringen av gjeld og renter sentral. Det er på grunnlag av rentefradraget at holdingselskapet reduserer sin skattepliktige inntekt, og manglende kildeskatt på renteinntekter gjør at lånegiver ikke må skatte av avkastningen på investeringen.

Bestemmelsen setter tre krav for at en kostnad skal være fradragsberettiget. Det må foreligge gjeld, gjelden må være skattyters og kostnadene i forbindelse med gjelden må være renter. Er kostnaden ikke fradragsberettiget etter § 6-40 er det meget mulig at den er fradragsberettiget etter sktl. § 6-1(1) punkt 1. En slik fradragsrett vil basere seg på andre vurderinger, blant annet om kostnaden var pådratt for å erverve skattemessig inntekt, og vil ikke bli grundig behandlet her.

13 Matre (2012) s. 31 flg.

(12)

Fremveksten av et stadig mer komplisert kapitalmarked gjør at selskap og investorer kan skreddersy egenskapene til sine investeringer. Slike finansielle instrumenter inneholder ofte egenskaper fra både egenkapital og fra lån. Vi omtaler slike kapitalinstrumenter som hybride. Det finnes ingen internasjonal standard for om et hybrid kapitalinstrument skal klassifiseres som gjeld eller egenkapital. Dette betyr igjen at de forskjellige jurisdiksjonene kan klassifisere samme instrument forskjellig. Dette kan åpne for at et instrument regnes som gjeld hos debitor og egenkapitalinnskudd hos kreditor, og avkastningen dermed henholdsvis som gjeld og utbytte. Der landene i en skatteavtale gir kreditors hjemland enerett for beskatning av gjeldsrenter, og debitors hjemland enerett for beskatning av utbytte, vil dette føre til at kreditor ikke pådrar seg skatteansvar i noe land. Dette kan også gi skatteyterne et insitament til å bruke hybride instrumenter ved finansiering av selskap over landegrensene.

Det vil da være nødvendig å se hvordan norsk rett behandler klassifiseringen av gjeld og egenkapital.

3.1 Klassifisering av gjeld og egenkapital

Norsk rett opererer med to måter å finansiere et aksjeselskaps drift; gjeld og egenkapital.

Avkastning på de to finansieringsformene omtales som henholdsvis renter og utbytte.

Hverken renter eller gjeld er definert i Skatteloven, og i utgangspunktet må innholdet av renter eller gjeld fastlegges individuelt ved anvendelsen av de enkelte bestemmelser. Det er imidlertid vanskelig å se at klassifiseringen vil være forskjellig ved anvendelse av henholdsvis § 6-40 eller 10-13, jf 10-11(2) og 2-3.

Både gjeld og renter er utrykk hentet fra privatretten, og utgangspunktet for tolkingen må ligge i ordenes betydning etter denne. Klassifiseringen av rene lån og egenkapitalinnskudd er imidlertid ikke spesielt problematisk, og når man skal vurdere hybride instrumenter gir behandlingen etter regnskapsretten og aksjeselskapslovgivningen lite veiledning¹⁴.

14 Matre (2012) s. 73 flg.

(13)

Høyesterett har i to dommer nærmere angitt vurderingstemaet for klassifiseringen av hybrid kapital.

I Rt. 2001 s. 851 «Preferansekapital» var spørsmålet hvordan preferansekapital skulle behandles skattemessig. Preferansekapital var kapital som ble tilført bankene under bankkri- sen på 90-tallet, og det forelå sterk regulering av hvordan bankene kunne anvende kapitalen. I forhold til lånefinansiert selskapserverv er ikke preferansekapital aktuelt, men frem- gangsmåten retten anvendte er fremdeles aktuell. Førstvoterende uttalte:

«Når et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk både fra gjeld og egenkapital, må det etter vanlig oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet for å fastlegge om likheten er størst med gjeld eller egenkapital.»¹⁵

Det skal dermed foretas en materiell vurdering av egenskapene til kapitalen for å fastslå om det foreligger egen- eller fremmedkapital. Høyesterett kom så frem til at selv om preferansekapital hadde flere likhetstegn med lånekapital, kunne kapitalen brukes til å dekke tap.

En slik tapsabsorberende evne er typisk for egenkapital, og retten fant dette avgjørende for at kapitalen hverken var fordel vunnet ved virksomhet, eller gjeld, men var å anse som egenkapital.

I Rt. 2010 s. 790 «Telecomputing» var spørsmålet om kapitaloverføringer fra et norsk holdingselskap til et amerikansk datterselskap skulle anses som lån eller egenkapitalinnskudd.

Retten tok utgangspunkt i at de skattemessige konsekvensene av en disposisjon baserer seg på hva partene har avtalt seg imellom, bedømt etter de alminnelige formuerettslige reglene.

Videre tok retten det utgangspunkt at det som skiller lån fra egenkapital er lånets alminnelige tilbakebetalingsplikt, kontra egenkapitalens dividenderett ved oppløsning av selskapet.

Hvis tolkingen av rettsgrunnlaget for kapitaloverføringen ikke gir et entydig svar, skal kapitalen klassifiseres etter en samlet vurdering av dens vesentlige trekk.

Partene i denne saken hadde entydig behandlet kapitaloverføringene som lån, både den kapitalen datterselskapet kunne skaffe seg i den åpne lånemarked, og den delen som lå

15 Rt. 2001 s. 864

(14)

utenfor selskapets lånekapasitet. Retten fant det heller ikke bevist at kapitalen hadde noen tapsabsorberende evne, da den ikke kunne nedskrives uten samtykke fra det norske selskapet. Etter en samlet vurdering kom retten frem til at alle de aktuelle kapitaloverføringene var å anse som lån.

Oppsummeringen av høyesterettspraksis tilsier altså at vurderingen må baseres på hva som er avtalt mellom partene. Hva en slik avtale inneholder er et bevisspørsmål.

Inneholder kapitalen egenskaper som både er typisk for lån og for egenkapital, må de forskjellige trekkene ved kapitalen avveies mot hverandre. Målsetningen med avveiingen skal være å fastslå om instrumentet har størst likhetstrekk med egenkapital eller gjeld.

Ut fra Høyesteretts praksis, juridisk teori og alminnelig forståelse av begrepene, kan vi trekke ut noen spesifikke elementer som vil være sentrale for klassifiseringen. Gjeld kjen- netegnes ved at det foreligger en ubetinget plikt til å betale en ytelse i penger¹⁶. Foreligger det ingen ubetinget plikt, foreligger det heller ikke gjeld. Motsetningsvis vil egenkapital kun kunne kreves tilbake ved at selskapet oppløses eller at selskapskapitalen skrives ned¹⁷, et såkalt residualkrav. Et slikt residualkrav er også etterprioritert i forhold til kreditorene.

Tilbakebetalingsforpliktelsen styrkes av at det foreligger misligholdssanksjoner¹⁸, og fra- været av slike taler for at kapitalen er egenkapital.

Videre vil avkastningen på instrumentet være relevant. Er instrumentets avkastning avhengig av utbytte eller på annen måte koblet til selskapets overskudd taler dette for at instrumentet er egenkapital¹⁹. Imidlertid må det påpekes at overskuddbasert rente er lovlig etter asl. § 11-14, slik at en klassifisering som egenkapital krever flere holdepunkter²⁰.

16 Matre (2012) s. 96 flg. Rt-2010 s. 1083 avsitt 44.

17Jf Rt 2010 s. 1083 avsitt 44.

18 Matre (2012) s. 105, Rt 2001 s. 867

19 Rt 1998 s. 383

20 Matre (2012) s. 118

(15)

Der fremste kjennetegnet for gjeld er at det foreligger en ubetinget rett til å betale. Ved visse hybride instrumenter vil denne retten kunne falle bort dersom visse vilkår inntrer, uten samtykke fra kreditor. I slike tilfeller snakker vi om at kapitalen har tapsabsorberende evne. I Preferansekapitaldommen ble det faktum at instrumentet kunne brukes til å avskrive tap, ansett som et moment for at det var egenkapital. Motsatt ble mangel på tapsabsorberende evne i Telecomputingdommen, sett som et argument for at det forelå en låneavtale²¹. Matre anfører²², med støtte i Telecomputingdommen, at investeringens risiko er relevant ved klassifiseringen. Egenkapitalinvesteringer er generelt mer risikofylte enn lånefinansie- ringer, og høy risiko taler slik sett for at instrumentet er egenkapital. Imidlertid var det ikke tilstrekkelig i Telecomputingdommen at instrumentet var risikofylt. Selv om momentet er relevant, har det dermed lite vekt.

3.2 Renter

Ikke alle utgifter i forbindelse med gjeld er fradragsberettiget etter sktl.§ 6-40. Begrepet renter er hentet fra privatretten, men har der ikke en ensartet betydning. Matre legger til grunn at klassifikasjon av renter må basere seg på en funksjonell analyse av renters typiske egenskaper²³. Den grunnleggende vurderingen dette skal kobles opp mot, er «om betaling- en er en godtgjørelse for midlertidig disponering generisk bestemte gjenstander, særlig penger»²⁴.

For kostnader i forbindelse med etablering eller inndrivelse av kapitalen, kreves det at det forligger en nær forbindelse mellom kostnaden og gjelden. Slik sett vil for eksempel ter-

21 Rt 2010 s. 1083 avsitt 48

22 Matre (2012) s. 174.

23 Matre (2012) s. 221 flg.

24 Matre (2012) s. 234

(16)

mingebyrer²⁵ behandles som renter. Det samme vil gjelde kostnader som kreditor krever i forbindelse med selve låneopptaket. Der kostnadene kreves av tredjemenn, for eksempel kostnader til formidlere, vil kostnadene ikke være fradragsberettiget etter § 6-40²⁶. Slike kostnader vil imidlertid være fradragsberettiget etter § 6-1, som kostnader i virksomhet.

Fradrag etter denne bestemmelsen krever at kostnaden er pådratt for å erverve skattepliktig inntekt, men i og med at formålet med lånet er å kunne finansiere oppkjøp, vil dette være oppfylt.

3.3 Fradragsrett for rentekostnader

Såfremt kapitalinnskuddet er gjeld og kostnadene er renter av denne gjelden, foreligger det en absolutt fradragsrett etter § 6-40. Kostnadene er dermed fradragsberettiget.

Inntektene er da heller ikke skattepliktige for kreditor i utlandet, siden norsk rett ikke har kildeskatt på renter.

4 Revidering av selskapets kapitalstruktur

To aktører som inngår en økonomisk avtale med hverandre, har normalt visse motstridene interesser. Kjøper er interessert i at prisen blir så lav som mulig, selger det motsatte. Denne interessemotsetningen gjør at skattemyndighetene i stor grad kan basere seg på at transak- sjonens virkelige verdi er gjenspeilet i den avtalte prisen. Der de samme bakenforliggende interessene er representert i begge parter, vil en slik interessemotsetning derimot ikke foreligge. Ved en avtale mellom et morselskap og et heleid datterselskap vil ikke nødvendigvis datterselskapet se seg tjent med å presse prisen. Når parter med et slikt interessefellesskap

25 Lignings ABC punkt 6.10 og 6.23

26 Lignings ABC punkt 6.23.2

(17)

inngår avtaler med hverandre, er faren for at avtalene konstrueres for å oppnå et ønskelig skattemessig resultat tilstede. I skatteretten omtales dette som internprising.

Internasjonalt er dette særlig aktuelt ved transaksjoner mellom selskap innen samme konsern på tvers av landegrensene. Konsernenes ønske om å tilordne inntekter eller kostnader til et bestemt land, kan være motivert av ønske om å utnytte fradragene konsernet har i dette landet, eller rett og slett å utnytte en lavere skattesats der. Konserninterne transaksjoner utgjør en svært stor del av den internasjonale handelen²⁷, og statene har sett seg nødt til å utarbeide regler som regulerer denne formen for tilpassing.

For lånefinansiert selskapserverv vil spørsmålet være om man i norsk rett kan revidere kapitalstrukturen til holdingselskapet, slik at den lånte kapitalen allikevel skal regnes som egenkapital. I så fall vil avkastningen av denne ikke være renter, men omfattes av utbytte- definisjonen i § 10-13, jf 10-10.

4.1 Skatteloven § 13-1

I norsk rett blir, i utgangspunktet, en inntekt eller et fradrag tilordnet den det underliggende rettsforhold utpeker som rettighetshaver. Sktl.§ 13-1 åpner for å overstyre disse alminnelige prinsippene, skjære gjennom transaksjonen og tilordne inntekt (eller fradrag) etter forholdets reelle innhold²⁸. Slik sett kan bruk av bestemmelsen sies å være en spesiell form for lovfestet gjennomskjæring²⁹. Bestemmelsen er imidlertid ikke en egen hjemmel for beskatning, skatteplikten må forankres i en annen materiell bestemmelse.

Sktl. § 13-1 er en videreføring av tidligere skattelovs § 54(1), slik denne lød etter endringen i 1981. Den ble gitt en ny språkdrakt, men innholdet i første ledd ble antatt å være det

27 Zimmer (2009) s.40

28 Ot.prp.nr.86 (1997-1998) s. 76

29 Skaar mfl (2006) s. 332

(18)

samme. Tidligere rettskilder er dermed fremdeles relevante³⁰. Annet ledd oppstiller en be- visbyrderegel i internasjonale forhold utenfor EØS, fjerde ledd inneholder en bestemmelse om at det skal tas hensyn til OECDs retningslinjer ved internasjonale forhold der det foreligger skatteavtale mellom de to statene. Den tidligere paragrafens forarbeider viser at kjer- nen i bestemmelsen er at transaksjoner mellom selskap der det foreligger interessefellesskap, skal foregå på armlengdes avstand, og Høyesterett slo i Rt 2001 s. 1265 fast at OECDs retningslinjer utfylte sktl. § 13-1 i ved fastlegging av dette prinsippet. Fjerde ledd er vedtatt etter dette, men vil trolig ikke bety noen praktisk endring av retningslinjenes rettslige relevans. Retningslinjene er dermed også relevante rettskilder ved ren internrettslig bruk av bestemmelsen.

OECDs retningslinjer omhandler tolkingen av OECDs Model Tax Convention (MTC), som store deler av Norges skatteavtaler er basert på. Statenes rett til å tilordne inntekt på grunn av interessefellesskap er i MTC regulert av artikkel 9, som er inkludert i alle Norges skatteavtaler inngått etter 1963. Skatteavtalene gir ikke internrettslig hjemmel for beskatning, men kan kun begrense den skatteplikt som allerede følger av intern rett. Formelt sett må man dermed ved bruk av sktl. § 13-1 først fastlegge det internrettslige innholdet av bestemmelsen, før det så vurderes om dette er i tråd med en eventuell skatteavtale. Reelt sett vil imidlertid problemet ikke bli stort, da retningslinjene også vil være bestemmende for anvendelsen av § 13-1.

Selskap som, på grunn av interessefellesskap med andre, finansieres med mer lån enn de hadde vært i stand til hvis det ikke hadde vært for interessefellesskapet, omtales som tynt kapitaliserte³¹. Ved selskapserverv gjennom holdingselskap vil konsernet kunne ha et insitament til å, i størst mulig grad, finansiere holdingselskapet med gjeld i stedet for egenkapital. Altså å tynt kapitalisere sitt datterselskap.

30 Ot.prp.nr.86 (1997-1998) s. 76

31 Bullen (2011) s. 463

(19)

4.2 Er § 13-1 anvendelig på tynt kapitaliserte selskap?

Det er ikke selvfølgelig at en internprisbestemmelse kan brukes til å revidere en kapitalstruktur. Tradisjonelt sett brukes bestemmelsen til å revidere avtalevilkår hvis disse ikke er foretatt på armlengdes avstand, men med det utgangspunkt at den transaksjonen, eller transaksjonsstrukturen, partene har valgt, legges til grunn for vurderingen. Slik sett vil det være en tradisjonell bruk av bestemmelsen hvis man sier at rentesatsen for lånet er høyere enn den rente uavhengige aktører hadde avtalt. Omklassifisering av gjeld til egenkapital er derimot å endre, i skattemessig forstand, hvilken transaksjonstype partene faktisk har foretatt. En inngått låneavtale vil skattemessig bli behandlet som en aksjeemisjon.

Det er i dag ikke tvilsomt at § 13-1 hjemler slik omklassifisering. Bestemmelsens ordlyd omfatter slike tilfeller. Videre er det i Ot.prp. nr 26 (1980-81) s. 66 fremholdt at daværende internprisbestemmelse antas å ha anvendelse ved tilfeller av «unaturlig høy lånefinansie- ring».

Også MTC tar utgangspunkt i den transaksjon partene faktisk har avtalt³². Fravik fra den avtalte struktur eller transaksjonstype, kan imidlertid foretas i to tilfeller; for det første der transaksjonen fraviker fra det uavhengige parter hadde avtalt, og valget av struktur gjør det praktisk umulig å vedsette transaksjonen, og for det andre der den økonomiske realiteten avviker fra den form som er valg. Bullen³³ antar at det i tilfeller med tynn kapitalisering nettopp foreligger et slikt misforhold, fordi investeringens form (som lån) avviker fra den reelle risiko ved investeringen. Eksempelet på slik misforhold gitt i Rettningslinjene punkt 1.65 gjør det helt klart at tilfeller med tynn kapitalisering kan omklassifiseres, så fremt intern rett hjemler dette.

32 Retningslinjene punkt 1.64

33 Bullen (2011) 464-65

(20)

Dermed må det slås fast at både sktl. § 13-1 og MTC artikkel 9 er anvendelig på tynt kapitaliserte selskap.

4.3 Utgangspunktet for omklassifisering etter sktl. § 13-1

Utgangspunktet for om det er grunnlag for omklassifisering etter § 13-1, er den kapitalstruktur partene har avtalt. Før man vurderer om sktl. § 13-1 er anvendelig, må man dermed fastslå i hvor stor grad selskapet er finansiert med fremmedkapital. Vurderingen vil da bli den samme som i denne oppgavens kapittel 3, og jeg viser til drøftingen der.

En slik klassifisering av kapital er imidlertid ikke en anvendelse av sktl. § 13-1, kun en tolking av de forskjellige kapitalinstrumentene.

Sktl.§ 13-1 og MTC art. 9 oppstiller tre vilkår for å kunne fastsette inntekten ved skjønn.

Det må foreligge et interessefellesskap, det må foreligge en inntektsreduksjon, og reduk- sjonen må oppstå på grunn av interessefellesskapet. Foreligger disse vilkårene, skal inntekten fastlegges som om interessefellesskapet ikke hadde funnet sted. Grunntanken bak begge bestemmelsene er at transaksjonene mellom selskapene skal foretas som om interessefellesskapet ikke forelå, altså etter armlengdesprinsippet. Det er differansen mellom en kont- rollert og en ukontrollert transaksjon som avgjør om det foreligger en inntektsreduksjon.

Vurderingen av om det foreligger årsakssammenheng mellom interessefellesskapet og inn- tektsreduksjonen vil dermed være bakt inn i selve reduksjonsvurderingen³⁴. Ved praktisk anvendelse av bestemmelsen vil man dermed fokusere på om det foreligger interessefellesskap, og om det foreligger en inntektsreduksjon på grunn av denne.

34 Skaar mfl. (2006) s. 501 flg.

(21)

4.4 Interessefellesskap

Et grunnleggende vilkår for anvendelse av sktl.§ 13-1 er at det foreligger et interessefellesskap mellom skatteyter og en annen person, selskap eller innretning. Bestemmelsen omfatter både direkte og indirekte interessefellesskap. MTC artikkel 9 er mer konkret utformet og omfatter tilfeller der «an enterprice … participates directly or indirectly in the mana- gement, control or capital (of an enterprice)».

Artikkel 9 antas å ha et noe snevrere anvendelsesområde enn § 13-1, men begge bestemmelsene vil komme til anvendelse ved tynn kapitalisering i forbindelse med lånefinansiert selskapserverv.

Der et lån er tilført selskapet direkte fra et morselskap foreligger det et direkte interessefellesskap mellom partene. Det samme ble lagt til grunn uten diskusjon i Rt. 2007 s. 1025.

Indirekte interessefelleskap foreligger for eksempel mellom søsterselskap inne samme konsern.

§ 13-1 krever imidlertid ikke at interessefellesskapet skal foreligge mellom kreditor og debitor. For tynt kapitaliserte selskap er det avgjørende om skatteyteren har overgått sin låne- kapasitet på grunn av interessefellesskapet. Dette gjør at bestemmelsen også rammer de tilfellene der kreditor, på grunn av forholdet mellom holdingselskap og konsernspiss, har ytt mer lån enn de ellers hadde gjort. Man må altså fokusere mer på forholdets effekt enn dets rettslige status³⁵. Alle handlinger fra morselskapet som faktisk påvirker långiver rammes.

35 Skaar mfl (2006) s. 494

(22)

Tilfeller der morselskapet er rettslig forpliktet for datterselskapets lån er dermed klart inkludert, men også tilfeller av mer uformell påvirkning vil rammes. Slik sett vil også såkalte

"Letter of comfort" være relevant dersom kredittgiver har vært motivert av dette³⁶.

Også tilfeller der morselskapet ikke foretar seg noe, men långiver er villig til å yte mer lån på grunn av konserntilknytningen, inkluderes. Slik vilje kan oppstå på grunn av en forvent- ning hos kredittgiver om at morselskapet vil trå støttende til ved vanskeligheter, da de ikke ønsker belastningen av at et datterselskap går konkurs. Imidlertid vil man i en slik situasjon måtte ta hensyn til selskapets konserntilknytning også når man vurderer dets lånekapasi- tet³⁷, slik at det trolig ikke vil foreligge noen inntektsreduksjon. Prinsipielt sett vil imidlertid foreligge interessefellesskap.

Når det gjelder om långiver i et slikt tilfelle faktisk var motivert av konsern tilknyttingen gjelder alminnelige bevisbyrderegler. Skattemyndighetene må altså bevise en slik motivasjon.

I forhold til lånefinansiert selskapserverv vil alle lån fra selskap i samme konsern falle innenfor § 13-1 anvendelsesområde. Videre vil lån fra tredjeparter falle innenfor, dersom disse faktisk lånte selskapet midler utover dets lånekapasitet på grunn av andre konsernsel- skaps direkte eller passive handlinger.

4.5 Inntektsreduksjon

For at man kan revidere inntekten etter sktl.§ 13-1, kreves det at skatteyters inntekt er redusert. Etter MTC artikkel 9 kan

“any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.”

36 Skaar mfl (2006) s. 495

37 Jf oppgavens punkt 4.5.1.3

(23)

I Rt.2002 s. 1247 «Amoco» formulerte retten kravet til inntektsreduksjon slik: «For videre å finne om dette vilkår er oppfylt, må man sammenligne det konkrete forhold med et tilsva- rende normalforhold». Normalforholdet omtales som en ukontrollert transaksjon. Også etter retningslinjene vurderes en potensiell inntektsreduksjon ved å sammenlikne den kont- rollerte disposisjon med en ukontrollert³⁸.

Det kan tenkes at inntekten for et skattesubjekt er redusert ved lånefinansiert selskapserverv på to måter; ved at kapitalstrukturen ikke er armlengdes, eller ved at rentesatsen ikke er armlengdes. I begge tilfellene vil normalt skatteyteren få fradragsrett for rentekostnader som han ikke hadde hatt krav på ved en armlengdes transaksjon. Det kan imidlertid tenkes situasjoner der interessefellesskapet både gjør at selskapet får låne utover sin lånekapasitet, men samtidig får en lavere rentesats enn de hadde måttet betale uten interessefellesskapet.

Dette kan for eksempel skje der morselskapet stiller som garantist for låneopptaket, noe som resulterer i mer lån til bedre betingelser. I slike situasjoner må interessefellesskapets totalvirkninger legges til grunn for om det er skjedd en inntektsreduksjon³⁹.

4.5.1 Kapitalstruktur

Den kapitalstrukturen som faktisk er avtalt mellom parter i interessefelleskap, kan skatterettslig omklassifiseres hvis den ikke er en armlengdes kapitalstruktur. Fastleggingen av den ukontrollerte transaksjonen skjer på bakgrunn av hva som ville bli avtalt mellom uavhengige parter. En kredittyters vilje til å yte kreditt til et selskap baserer seg på selskapets lånekapasitet. Et selskaps vilje til å ta opp lån omtales som selskapets lånevilje. Ikke alle selskap er villig til å låne opp til all sin lånekapasitet. Kredittkostnadene stiger betraktelig når risikoen øker, noe som igjen kan gå utover selskapets evne til å tjene penger. Et grunn-

38 OECD rettingslinjer punkt 1.33

39 Skaar mfl (2006) s. 501

(24)

leggende spørsmål er om man skal basere seg på selskapets lånevilje eller selskapets låne- kapasitet ved vurderer av om en konkret kapitalstruktur er i tråd med armlengdeprinsippet.

4.5.1.1 Lånekapasitet eller lånevillighet?

Der selskapets lånevilje er høyere enn dets lånekapasitet, må man naturligvis legge til grunn selskapets lånekapasitet. Spørsmålet blir først aktuelt når et selskap i tilsvarende situasjon ikke ville lånt opp all dens lånekapasitet, fordi dette ville spist opp alt overskudd.

En typisk slik situasjon er når forholdet mellom selskapets inntekter og rentekostnader er 1:1 eller lavere⁴⁰. Her vil det jo da ikke være overskudd til å betale eierne, og disse kan stedet for å låne mer penger, heller velge å hente inn egenkapital i stedet for videre låne- opptak.

Problemet har, meg bekjent, ikke blitt behandlet av norsk rett.

Etter Retningslinjene punkt 1.64 kan en transaksjon kun omklassifiseres hvis den form som er valgt ikke korresponderer med den økonomiske realitet, eller hvis transaksjonen avviker fra det uavhengige parter hadde avtalt, og det strukturen gjør det umulig for myndighetene å verdsette transaksjonen⁴¹.

Ved lån utover et selskaps lånevillighet, men innenfor selskapets lånekapasitet, foreligger det ikke noe spenn mellom form og realitet⁴². Revidering i slike tilfeller er dermed avhengig av at det er umulig for myndighetene å fastsette verdien på transaksjonen, og at uavhengige parter ikke hadde avtalt slike vilkår.

I utgangspunktet må skattemyndighetene være forsiktige med å revidere på bakgrunn av hva disse mener er en fornuftig foretningsmessig strategi. Noen selskap velger å låne opp

40 Jensen SR nr. 2 2011 s. 139-154 viser til at en gjennomgang av SFS der 52 % av selskapene hadde en ren- tedekningsgrad på 1:1 eller lavere.

41 OECD retningslinjer punkt 1.65

42 Bullen (2011) s. 465

(25)

hele sin lånekapasitet for å oppfylle den ønskede risikoprofil. Det er dermed vanskelig å se at uavhengige parter ikke hadde lånt opp til sin lånekapasitet på generelt grunnlag.

Resultatet blir dermed at man skal forholde seg til selskapets lånekapasitet, også der dets lånevillighet etter armlengdesprinsippet er lavere.

4.5.1.2 Fastlegging av selskapets lånekapasitet

Formålet med å fastlegge et selskaps lånekapasitet er å fastslå hva en uavhengig part ville lånt dette selskapet. Å fastslå selskapets lånekapasitet er dermed det samme som å foreta en funksjonsanalyse⁴³ av låneavtalen, men på bakgrunn av å vurdere om risikoen vil være så høy at en ekstern långiver ikke ville lånt ut pengene uavhengig av hvilken rente de hadde blitt tilbudt.

Tidspunktet for fastleggingen

Et selskaps lånekapasitet baserer seg i stor grad på to faktorer; selskapets eiendeler, og selskapets forventede inntekt. Selskapets forventede inntekter er et svært dynamisk tall. Både makro- og mikroperspektiver kan dramatisk endre selskapets forventede fremtid. Et grunnleggende spørsmål er dermed på hvilket tidspunkt selskapets lånekapasitet skal vurderes.

For lånefinansiert selskapserverv kan vi se for oss to situasjoner; for det første der selskapets lånekapasitet var overskredet da låneavtalen ble inngått, men senere har bedret seg slik at lånet ligger innenfor ved den aktuelle ligning. For det andre kan vi se for oss at lånet lå innenfor selskapets lånekapasitet ved inngåelsen av avtalen, men ved ligningen ligger den utenfor.

I Utv. 1999 s. 540 (Nycomed) var spørsmålet om det skulle beregnes renteinntekter på et lån fra et norsk morselskap til en utenlandsk datter. Lagmannsretten kom frem til at det ikke var avgjørende at selskapet ikke hadde lånekapasitet ved opplåningstidspunktet. Hvis

43 Se oppgavens punkt 4.6

(26)

en slik lånekapasitet oppstod på et senere tidspunkt, kunne i så fall et internt lån som var tatt opp på dette tidspunktet, erstattes med et eksternt lån senere. I den konkrete saken kom retten dermed til at myndighetene ikke kunne revidere inntektene med hjemmel i intern- prisbestemmelsen⁴⁴.

Skaar⁴⁵ legger etter dette til grunn at tidspunktet for den aktuelle likning er avgjørende.

Etter hans syn er hverken tidspunktet før eller etter dette relevante. Dette synes riktig når selskapets lånekapasitet har økt siden opplåningen, men kan, etter mitt syn, ikke stemme ved den motsatte situasjon. I et slikt tilfelle var lånet markedsmessig på lånetidspunktet, og kunne like gjerne vært opptatt i det frie markedet.. Det er ikke i tråd med formålet bak bestemmelsen å sensurere markedsmessige avtaler mellom nærstående. I en slik situasjon vil det riktige være å legge tidspunktet for låneavtalen til grunn. Det samme resultatet kom byretten til i Utv. 1997 s.816 (Freia). I denne saken hadde den økonomiske utviklingen ikke vært som forutsatt, altså var selskapets lånekapasitet blitt redusert. Retten kom frem til at det avgjørende i denne situasjonen var tidspunktet hvor lånene ble ytt.

Det Nycomed-dommen i mine øyne synes å åpne for, er at en senere bedring av selskapets låneevne reparerer for manglende armlengdes avstand ved avtalen, fordi selskapet da kunne erstattet det interne lånet med et eksternt. Dette fører til at lånekapasiteten må vurderes både når låneavtalen inngås, og eventuelt for senere aktuelle tidspunkt. Kan selskapet vise at det på et senere tidspunkt hadde lånekapasitet for det interne lånet, vil dette reparere manglende lånekapasitet tidligere. Her må man presisere at dersom selskapet bruker denne fri lånekapasiteten senere for å erverve et annet eksternt lån, vil det da trolig ikke kunne reparere. Spørsmålet er om selskapet, på likningstidspunktet, tidligere kunne ha etablert sin kapitalstruktur uten å overskride sin lånekapasitet.

44 Utv. 1999 s. 540

45 Skaar mfl (2006) s. 507.

(27)

4.5.1.3 Forhold ved sammenlikningssubjektene

Utgangspunktet for armlengdevurderingen er hva tilsvarende selskap kunne oppnå av lån hos en uavhengig aktør. Alle forhold ved debitor kreditor kan tenkes å vektlegge, er dermed prinsipielt relevante.

Typisk vil selskapets forventede inntekt, markedstilhørighet, eiendeler, risikoprofil, tidligere resultater og eksisterende kundeforhold være relevante. Men også konserntilknytning vil kunne øke selskapets evne til å erverve lån⁴⁶. Långiver baserer seg på at morselskapet ikke ønsker å se en datter gå konkurs, på at selskapet kan nyte godt av «knowhow» i andre deler av konsernet og en mulige økt kundekontaktflate. At også slike spesifikke forhold på debitor side er relevant for å vurdere selskapets lånekapasitet ble lagt til grunn i Nycomed- dommen. Det synspunktet stemmer også overens med at det er interessefellesskapet vi skal tenke bort, ikke selskapets forretningsmessige posisjon.

Når det gjelder spesifikke forhold på kreditors side, er disse som regel kun aktuelle der långiver selv er i et direkte interessefellesskap med debitor. I slike tilfeller tilsier Retnings- linjene punkt 1.64 at også forhold på kreditors side er relevant, i og med at transaksjonen skal baseres på hva partene faktisk har avtalt.

Dette utgangspunktet tilsier for eksempel at der kreditor ikke er en bank, men et industriselskap bør man se på hvordan andre industriselskaper hadde vurdert debitors lånekapasi- tet.. Slike lån forkommer imidlertid i svært liten grad. Unntaket i punkt 1.65 om transaksjoner som uavhengige ikke hadde foretatt, og som det er umulig for statene å verdsette, åpner da for at man kan vurdere transaksjonen som et lån fra en profesjonell kredittyter.

Dette er antatt i blant annet Nycomed-dommen og Conoco-dommen.

Gitt at selskapet er finansiert av et søsterselskap som driver industrivirksomhet, vil man ved sammenlikningen se på hvilke vilkår en uavhengig bank hadde avtalt. Dette kan også

46 Skaar mfl. s. 509

(28)

sees på som en konsekvens av at også debitor er forventet å opptre etter armlengdesprinsippet. Selskapet hadde ikke lånt penger hos et industriselskap dersom dette krevde høyere rente enn en profesjonell bank.

4.5.1.4 Absolutte krav til egenkapital

Asl. § 3-4 krever at selskapet har en forsvarlig egenkapital. Hva som er en forsvarlig egenkapital må ta utgangspunkt i risikoen ved den virksomheten selskapet bedriver. Bestem- melsens formål er å innarbeide et forsiktighetsprinsipp⁴⁷, slik at selskapets økonomiske posisjon anses forsvarlig. Det er vanskelig å se hvordan dette kravet om forsvarlighet kan overstige de krav en kreditor vil stille for å låne ut kapital. Hovedhensynet for en forsikti- ghetsregel er jo nettopp hensynet til kreditorene. Videre følger det av asl. § 8-1 (2) at utbytte ikke lenger kan deles ut dersom egenkapitalen kommer under 10 % av selskapets balan- sesum. En høyere lånefinansieringsgrad enn dette er dermed lite praktisk, fordi selskapets utbyttekapasitet da forsvinner. Imidlertid kan bestemmelsen sies å implisere at en egenka- pitalgrad på ned mot 10 % kan være akseptabelt for hensynet til selskapets kreditorer.

Oljeskattkontoret har gjennom sin saksbehandling tidligere fastlagt prosentvise krav til egenkapitaliseringsgraden for selskaper innen de forskjellige grenene av virksomheten. Slik sett ble det i Rt 2007 s.1025 referert at selskaper som lette etter olje kun kunne finansieres med egenkapital, mens produksjonsselskap kunne finansieres med 80 % fremmedkapital.

Kravet om 20 % egenkapitalfinansiering var tidligere lovfestet i Petroleumsskatteloven § 3 h, men er nå fjernet.

Slike absolutte grenser kan anvendes på to måter. Enten slik at alle transaksjoner som over- holder grensene aksepteres, eller slik at alle transaksjoner som ikke når opp til grensene revideres. Retningslinjene⁴⁸ aksepterer anvendelse av slike "safe harbours", dersom de anvendes slik at alle transaksjoner som oppfyller kravene, automatisk aksepteres. Retnings-

47 Ot.Prp.nr. 23 (1996-97) s.52-53

48 Retningslinjene punkt 4.94 flg.

(29)

linjene aksepterer derimot ikke en slik grense dersom den blir benyttet på selskap som be- viselig har en større lånekapasitet.

Per i dag finnes ingen slike absolutte kapitalkrav i lovgivningen. Det må allikevel antas at utarbeidingen av slike skranker ikke kan hjemles i § 13-1 dersom anvendelse av disse inne- bærer at et selskap med større lånekapasitet ikke får fradrag for alle sine rentekostnader.

4.5.1.5 Relevante momenter i lånekapasitetsvurderingen

Skaar deler den konkrete vurderingen av et selskaps lånekapasitet inn i subjektive og objektive faktorer⁴⁹. Subjektive forhold ved selskapet er for eksempel tilliten til selskapets ledel- se, selskapets tidligere kundeforhold og medarbeidernes dyktighet. Objektive vilkår er selskapets egenkapital, realsikkerhet for lånet, forventet inntjening og andre økonomiske forhold. Som utgangspunkt kan man anta at objektive forhold veier tyngre enn subjektive. Det vil føre for lang å vise til alle relevante momenter, men utgangspunktet er at de momentene som kan ha en finansiell betydning for selskapet også er relevant i vurderingen.

4.5.1.6 Oppsummering

Har selskapet overskredet sin lånekapasitet på grunn av et interessefelleskap får selskapet fradrag for renter som ikke er armlengdes. Kapitalstrukturen kan da gjennomskjæres. Det vil da bli fingert et større skattemessig overskudd hos holdingselskapet, og utbetalingene fra dette vil, ved å fastlegge en sekundærtransaksjon, regnes som utbytte hos kreditor. Ved lånefinansiert selskapserverv vil det dermed være nødvendig å holde lånegraden til holdingselskapet innenfor dets lånekapasitet.

49 Skaar (2006) s. 528

(30)

4.6 Fastleggelse av armlengdes rente

Selskapets inntekt kan også være redusert fordi avtalt rentesats ikke er i overensstemmelse med armlengdesprinsippet. Høyere rentefot enn armlengdes rente vil normalt være mest aktuelt ved direkte lån fra et konsernselskap, men man kan også forestille seg en «Back to back»-låneavtale, der morselskapet får en særdeles gunstige rentebetingelser på sitt inn- skudd, så lenge dataselskapet betaler en høyere rente enn armlengdes. I et slikt tilfelle vil kravet om både inntektsreduksjon og indirekte interessefellesskap være oppfylt. Der det foreligger flere lån, må hvert lån vurderes individuelt.

Selskapet kan velge å eksternfinansiere grunnlånet til selskapet, mens toppfinansieringen foretas internt. Velger dermed selskapet å eksternfinansiere grunnlånet med prioritert sik- kerhet, men internfinansiere topplånet med høyere rente vil dette være i tråd med armlengdesprinsippet, så lenge topplånet er markedsmessig utformet.

Utgangspunktet for å fastslå om en annen transaksjon er sammenliknbar, er en funksjonsanalyse av låneavtalen. Målet med denne analysen er å fastlegge de relevante momentene i avtalen som partene påtar seg risikoen for⁵⁰. Slik risiko kan være for eksempel risikoen for mislighold eller valutatap. Risiko ved en avtale vil i markedet kompenseres med en forventet høyere avkastning, altså høyere rente. Men kun til et visst punkt. Blir risikoen for høy vil ingen kreditor låne penger til selskapet, uavhengig av avkastning.

Etter å ha fastlagt hvilke funksjoner de forskjellige partene etter avtalen har påtatt seg, må man så vurdere om en annen transaksjon kan sies å være sammenlignbar. Altså om en annen transaksjon har nok likhetstrekk både til debitor, og til risikofordelingen mellom partene til at vi kan si at den er representativ for det uavhengige parter hadde kommet frem til.

(31)

Retningslinjene sonderer mellom transaksjons- og fortjenestebasert fastleggelse av den ukontrollerte transaksjonen. De fleste transaksjonsbaserte fremgangsmåter er akseptert⁵¹, mens fortjenestebaserte kun aksepteres i noen grad, og da kun hvis man ikke finner en til- fredsstillende ukontrollert transaksjon ved de transaksjonsbaserte metodene. Metodene er ellers ikke rangert, det holder at skatteyter viser at transaksjonen er armlengdes etter en av metodene⁵². Imidlertid egner ikke alle metodene seg på alle typer transaksjoner.

Etter retningslinjene forelegger det tre primære metoder⁵³ for å fastsette den ukontrollerte transaksjonen, Comparable uncontrolled price (CUP)⁵⁴, kost pluss⁵⁵ eller videresalg mi- nus⁵⁶.

Skaar anfører også at man anvender en «forenklet hybridmetode»⁵⁷, som han anser ikke å være i tråd med armlengdesprinsippet. Denne metoden tar utgangspunkt i intrabankrenten for den valuta lånet er ytt, med et påslag for fortjeneste og risiko. Hvis fastsettelses av ren- tepåslaget tar høyde for den reelle funksjonsdelingen og risiko ved lånet, mener jeg i mot- setning til Skaar at renten kan anses armlengdes rente. Den vil da ta høyde for de individu- elle trekk armlengdesprinsippet krever av en ukontrollert transaksjon. Imidlertid anser jeg den ikke som en egen metode, men som en struktur som kan følge av enten CUP eller kost pluss. Skaar sier selv at rentesatsen for en ukontrollert transaksjon ofte baserer seg på intrabankrenten, altså den prisen bankene betaler for kapital. Det er heller ikke uvanlig at bankene avtaler NIBOR⁵⁸ + margin i låneavtaler med sine kunder. I et slikt tilfelle vil jo nettopp den ukontrollerte transaksjonen etter CUP være strukturert som en hybrid av NIBOR og et påslag.

51 Retningslinjene punkt 2.1 flg, samt 2.56 og 2.57

52 Jf Skaar mfl. (2006) s. 402

55 Retningslinjene 2.39

57 jf Skaar mfl (2006) s. 551

58 Norwegian Inter Bank Offered Rate

(32)

For fastlegging av armlengdes rentesats er kost pluss eller CUP de aktuelle metodene⁵⁹.

4.6.1 «CUP» metoden

CUP tar utgangspunkt i den prisen som ville fremkommet i en ukontrollert transaksjon.

Bruk av CUP for å fastlegge den ukontrollerte transaksjonen krever at det finnes en tilsvarende, eller en tilnærmet tilsvarende, transaksjon hos uavhengige parter. Vurderingen av om en slik transaksjon eksisterer må tas med utgangspunkt i den funksjonsanalysen man tidligere har foretatt, med spesielt blikk på selskapets kredittverdighet. Denne vil i stor ut- strekning være den samme som dets ubenyttede lånekapasitet. Jo større ubrukt lånekapasi- tet, dess mindre risiko vil kreditor ta, og dermed vil man ha en markedsmessig lavere rentesats.

Videre vil momenter som fast kontra flytende rente, muligheten for å gi prioritert sikring av lånet og andre lånevilkår profesjonelle långivere vektlegger, være relevant for å fastslå om transaksjonene er sammenliknbare, eller om de må justeres. Mindre avvik kan korrigeres ved å si at de enten øker eller minsker risiko for långiver, og at man dermed endrer mar- kedsrenten, men er avvikene vesentlige, er CUP mindre egnet til å fastlegge armlengdes rentesats⁶⁰. CUP anses som mest sårbar ovenfor forskjeller i sammenlikningsgrunnlaget, slik at der man må justere transaksjonene i betydelig grad, kan andre måter å fastlegge den ukontrollerte transaksjonen være aktuelle.

Imidlertid er dagens kapitalmarked svært innholdsrikt, og forhold ved lånet som ikke gjør at det finnes sammenliknbare situasjoner, vil være svært spesielle. Man vil dermed som regel kunne fastslå de materielle virkningene av forskjeller i funksjonsdelingen mellom partene i stor grad. Metoden er imidlertid arbeidsom, og krever en høy grad av kompetanse hos skattemyndighetene.

59 Skaar (2006) s. 552-556

60 Retningslinjene punkt 2.15 og 2.16.

(33)

4.6.2 «Kost pluss» metoden

Kost pluss baserer seg kreditors faktiske kostnader ved transaksjonen, med et påslag for fortjeneste. Fortjenesten skal tilsvare fortjenesten til en ukontrollert transaksjon. Etter retningslinjene er dette en godt egnet metode for å vurdere transaksjoner som omhandler vide- reforedling av halvfabrikata innenfor nisjesegmenter av markedet⁶¹. Kan slik fortjeneste ikke fastlegges hos den aktuelle part, tar man utgangspunkt i den fortjenesten en ekstern kreditor ville hatt i den konkrete situasjonen. Metoden anses som mer robust for endringer i funksjonsdelingen mellom partene, fordi disse lettere kan kvantifiseres hos kreditor⁶². I forhold til lånefinansiering av selskaper egner metoden seg i visse situasjoner.

Der lånet et ytt direkte fra et nærstående selskap som faktisk bedriver annen utlånsvirk- somhet, også til eksterne, kan «kost pluss» sies å utgjøre en god måte å fastlegge markedsmessige vilkår på⁶³. Transaksjonsmarginen må da fastsettes i overensstemmelse med selskapets marginer på tilsvarende ukontrollerte utlån. Kan man ikke finne tilsvarende ukontrollerte utlån, må også her marginen justeres i forhold til de konkrete forhold som kom frem i funksjonsanalysen.

Er kreditor ikke normalt et utlånsselskap vil det være vanskeligere å fastsette både forventet margin, og kostnader, slik at kost pluss i disse situasjonene er mindre godt egnet⁶⁴. I norsk rett har man for eksempel anvendt CUP når kreditor selv ikke var en finansinstitusjon.

I konsernforhold er ofte finansieringen av selskapene organisert slik at ett konsernselskap står for eksternt innlån, og så videreformidler dette til de andre konsernselskapene. I en slik situasjon kan også "kost pluss"-metoden egne seg. Det er da imidlertid prisen på formid-

62

63 Skaar (2006) s. 556

64 Skaar (2006) s. 556

(34)

lingstjenesten som skal vurderes. I funksjonsanalysen må man ta høyde for den faktiske risiko partene har etter sin avtale, og vurdere prisen på videreformidlingen basert på dette.

4.6.3 Oppsummering

Av metodene som er akseptert etter MTC er CUP klart mest anvendelig for å vurdere om en konkret avtalt rente kan anses å være armlengdes. Kost pluss kan imidlertid i noen konkrete tilfeller gi et mer presist ukontrollert sammenlikningsgrunnlag. Fastsettelsen av den konkrete rentesats tar utgangspunkt i hvilken risiko kreditor faktisk påtar seg. Slik sett vil realsikkerhet, tilgjengelig lånekapasitet og selskapets underliggende verdier være sentrale.

Internprising er imidlertid ingen eksakt vitenskap, slik at skattemyndighetene bør være forsiktige når den avtalte renten befinner seg i nærheten av armlengdes rente.

4.7 Oppsummering av den skattemessige behandlingen av renter og gjeld

For å fastslå om en utbetaling fra et selskap skal klassifiseres som renter eller utbytte, må vi vurdere det underliggende kapitalinstrumentet. Der dette innehar egenskaper som er typiske for både gjeld og egenkapital må disse avveies, og kapitalen klassifiseres. Både den kapitalstrukturen man da kommer frem til, og avkastningen av denne, må være armlengdes, dersom selskapene er i et interessefelleskap. Det vil si at både kapitalstrukturen og renten må tilsvare det uavhengige parter hadde avtalt. Hvis ikke kan instrumentene omklassifiseres etter sktl. § 13-1

5 Konsernbidrag

For at konstruksjonen ved lånefinansiert selskapserverv ved holdingselskap skal gi de gunstige skattemessige virkningene, er det nødvendig at driftsinntektene i målselskapet kan av-

(35)

regnes mot fradragsberettigede kostnader. Den aktuelle fradragsberettigede kostnaden det er aktuelt å anvende, er rentekostnadene.

Å plassere lånet direkte i målselskapet kan raskt støte mot forbudet om assistanse ved selskapserverv⁶⁵. Imidlertid vil opprettelsen av et norsk eierselskap skape en norsk konsernstruktur. Dette åpner for å anvende konsernbidragsreglene til å overføre den skattepliktige inntekten til det selskapet som betjener gjelden.

Utgangspunktet i norsk rett er at de selvstendige skattesubjektene etter sktl. § 2-2 lignes hver for seg. Et fradrag hos et selskap fradras i dette selskapets inntekt. Konsernbidragsreg- lene åpner for at skattepliktig inntekt kan overføres, med skatteeffekt, fra en skatteyter til en annen, så fremt visse vilkår er oppfylt. Dette er begrunnet i et ønske om å la de forskjellige selskapene i samme konsern utligne inntektsforskjeller, slik at kun konsernets nettoinn- tekt kommer til beskatning⁶⁶. Dette er igjen begrunnet med at skattemessige hensyn ikke skal bestemme om et konsern velger å organisere seg i flere bedrifter, eller samle all virksomhet i ett selskap. En slik skattemessig påvirkning blir ansett for å skade forretningsli- vets effektivitet.

5.1 Hva er vilkårene for å kunne yte og motta konsernbidrag?

Sktl. § 10-1 flg. stiller visse krav til hvilke skattesubjekter som kan yte og motta konsernbidrag. Videre kreves det at selskapet både inngår i et aksjerettslig konsern, og at morselskapet eier minst 9/10 av selskapets aksjer, og utøver tilsvarende eierrettigheter.

Det kreves videre at både giver og mottaker er hjemmehørende i Norge, eller er reelt etablert innen EØS. Imidlertid kreves det ikke at konsernspissen er hjemmehørende i Norge, eller EØS. Det betyr at konsernbidrag kan ytes til et søsterselskap hjemmehørende i Norge,

65 Asl.§ 8-10

66Ot.prp.. nr 16 (1979-80) s. 6, Rt. 2002 s.1888