Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeselskap

Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeselskap

Kandidatnummer: 787 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 120

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling ... 1

1.2 Bakgrunn for tema og problemstilling ... 2

1.3 Rettskildebildet ... 3

1.4 Avgrensning ... 5

1.5 Fremstillingen videre ... 5

2 AKSJELOVEN § 3-4 – KRAVET TIL FORSVARLIG EGENKAPITAL OG LIKVIDITET ... 5

2.1 Innledning ... 5

2.2 Hensynene bak bestemmelsen ... 7

2.3 Reell og balanseført egenkapital ... 9

2.4 Bestemmelsens adressat ... 10

2.5 Egenkapitalbegrepet ... 11

2.5.1 Innledning ... 11

2.5.2 Eiendeler ... 12

2.5.3 Gjeldsbegrepet ... 18

2.5.4 Hybridkapital ... 18

2.5.5 Oppsummering av egenkapitalbegrepet ... 24

2.6 Likviditetsbegrepet ... 25

2.7 Forsvarlighetsvurderingen ... 27

2.7.1 Innledning ... 27

2.7.2 Utrykket ”forsvarlig” ... 27

2.7.3 Risikoen ved virksomheten ... 29

2.7.4 Omfanget av virksomheten ... 30

2.7.5 Andre moment i forsvarlighetsvurderingen ... 31

2.7.6 Tidspunktet for vurderingen ... 33

3 VURDERING AV BESTEMMELSEN ... 34

3.1 Innledning ... 34

3.2 Har asl. § 3-4 gjort det lettere å vinne frem med erstatningssøksmål mot selskapets ledelse? ... 35

3.2.1 Vurdering av domsavgjørelsene ... 41

3.2.2 Konklusjon ... 43

3.3 Er bestemmelsen egnet til å avverge selskap fra å gå konkurs? ... 44

ii

4 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 45

4.1 Avslutning ... 45

4.2 Egne bemerkninger ... 46

5 LITTERATURLISTE ... 47

1 1 Innledning

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling

Tema for avhandlingen er kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet etter aksjeloven § 3-4.

Problemstillingen som reises er også hvorvidt aksjeloven § 3-4, isolert sett er egnet til å opp- rettholde bestemmelsens formål.

Statistikk fra Brønnøysundregistrene viser at aksjeselskap er den selskapsformen i Norge som utvilsomt blir benyttet i størst grad. Bare i 2016 ble det av totalt 85 132 selskaper etablert 27 918 aksjeselskap¹. Nesten 1/3 av alle selskaper som ble stiftet i Norge i 2016 var dermed ak- sjeselskap. En av årsakene til dette kan tenkes å være det grunnleggende prinsippet om an- svarsbegrensning for eierne jf. aksjeloven (asl.) § 1-2. Ansvarsbegrensningen sikrer aksjonæ- rene mot å personlig stå ansvarlig for selskapets forpliktelser overfor kreditor jf. asl. § 1-2 (1).

Videre innebærer det at aksjeeierne ikke plikter å gjøre innskudd i selskapet i større utstrek- ning enn det som følger av grunnlaget for aksjetegningen jf. asl. § 1-2 (2).

Som en konsekvens av aksjonærenes vern gjennom ansvarsbegrensningen kreves det at loven oppstiller regler som tar hensyn til og verner andre interesser. Det er derfor viktig at det fore- ligger regler som tar hensyn til blant annet selskapets egeninteresse, virksomhetens ansatte, selskapets kreditorer og andre samfunnsinteresser. En sentral del av aksjelovgivningen er der- for å oppstille regler med krav til selskapets kapital og beskyttelse av denne.

Både dagens aksjelov og tidligere aksjelovgivning inneholder bestemmelser som har til hen- sikt å beskytte selskapets kapital. Aksjeloven av 1976 oppstilte blant annet regler for innbeta- ling av aksjekapital i § 2-10, og et krav til reservefond i §§ 12-1 og 12-2. I dagens aksjelov av 1997 oppstilles det også regler for innskudd av aksjekapital jf. §§ 2-11 til 2-17. For å begrense selskapets adgang til å dele ut midler til fordel for aksjonærene eller andre selskapsfremmede formål, oppstiller kapittel 8 regler for utdeling av utbytte og annen anvendelse av selskapets midler.

I tillegg til bestemmelser som beskytter selskapets kapital oppstiller aksjeloven av 1997 et krav til selskapets egenkapital og likviditet. Etter asl. § 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet ”som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomhe- ten i selskapet”. Dersom det antas at selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital fremstiller asl. § 3-5 en handleplikt overfor selskapets styre.

1 Brønnøysundregistrene (2017)

2

I denne avhandlingen skal det redegjøres nærmere for innholdet i aksjeloven § 3-4. Videre skal det vurderes om formålet med asl. § 3-4, isolert sett opprettholdes gjennom bestemmel- sen.

1.2 Bakgrunn for tema og problemstilling

Aksjeloven § 3-4 er ment å sikre at det er en viss kapital i selskapet. Sammen med blant annet kravet til innskudd av aksjekapital jf. §§ 2-11 til 2-17 og utdelingsreglene i kap. 8 fungerer asl. § 3-4 som motstykke til aksjonærenes ansvarsbegrensning etter asl. § 1-2. I tidligere lov- givning har spesielt kravet til minste aksjekapital vært av sentral betydning².

I aksjeloven av 1976 var det et krav til minste aksjekapital på 50 000 kr. jf. § 1-1 (5). Da det skulle utredes en ny aksjelov, mente lovutvalget at kravet til minste aksjekapital måtte infla- sjonsjusteres. Departementet kom derfor frem til at aksjekapitalen burde settes til 150 000 kr.³ Lovkomiteen mente imidlertid at et krav på 150 000 kr. ville kunne bidra til å hindre nyskap- ning. Samtidig viste komiteen til situasjonen i Danmark, hvor kravet var satt ned til 125 000 kr. fordi selskapene ikke greide å oppfylle et aksjekapitalkrav på 200 000 kr.⁴ Kravet til minste aksjekapital endte derfor på 100 000 kr.

I de senere år har imidlertid flere Europeiske land redusert kravet til minste aksjekapital. En av årsakene til dette er EF-domstolens avgjørelse i Centros-saken (C-219/97)⁵. Denne åpnet for at personer som utelukkende driver virksomhet i for eksempel Norge, kan stifte selskap i et annet EU/EØS-land og registrere virksomheten som et norskregistrert utenlandsk foretak (NUF). På denne måten vil selskapet unngå aksjekapitalkravet i Norge. Som et resultat av Centros-saken, og en redusert aksjekapital i mange europeiske land, har Norge blitt tvunget til å redusere aksjekapitalkravet, slik at norske aksjeselskap skal forbli konkurransedyktige.⁶

2 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 14.

3 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 35.

4 Innst.O. nr.80 (1996-1997) s. 9.

5 Saken gikk ut på at et dansk ektepar ønsket å unngå det gjeldende kravet om at anpartsselskaber skal ha en minste aksjekapital, som må skytes inn ved stiftelse av selskapet, og som inngår i selskapets bundne egenka- pital. Ekteparets stiftet derfor et engelsk selskap, Centros Ltd., med en aksjekapital på 100 pund. Ekteparets tanke var at selskapet skulle drive virksomhet i Danmark gjennom en filial. Det danske foretaksregisteret nektet imidlertid registrering med henvisning til at formålet var å omgå de danske reglene om minste aksje- kapital. Saken gikk til EF-domstolen som konstaterte at registreringsnektelsen var ulovlig etter EU-rettens regler om den frie etableringsrett.

6 Prop. 148 L (2010-2011) s. 18 og 19, om redusering av aksjekapitalen til 30 000 kr.

3

Den selskapsrettslige utviklingen i Europa bidro til departementets oppnevning av Bråthen- utvalget, som i oktober 2016 fremla en ny utredning med forslag til endring av aksjelovens kapitalregler. Utredningen foreslår blant annet en nedsettelse av kravet til aksjekapital fra da- gens 30 000 kr. til 1 kr. Utvalget peker blant annet på at flere europeiske land har redusert kravet til minste aksjekapital til 1 Euro⁷. Videre pekes det på et forslag i EU om et nytt direk- tiv for enkeltpersonselskap med begrenset ansvar, hvor selskapene skal kunne stiftes med en aksjekapital på 1 euro, eller 1 enhet i kommende lands valuta. Uavhengig av forslaget om nytt direktiv i EU foreslår utvalget likevel å sette ned aksjekapitalkravet til 1 kr. Utvalget uttaler blant annet at minstekravet til aksjekapital har ”ingen betydning for selskapets kreditorer, og utvalget har ikke kjennskap til at minstekravet har noen betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet”⁸.

I en tid hvor kravet til minste aksjekapital reduseres i takt med den selskapsrettslige utvikling- en i Europa blir kravet til minste aksjekapital av mindre betydning for selskapets kapitalsitua- sjon. Et redusert krav til aksjekapital og andre endringer, som blant annet terskelen for utde- ling av utbytte etter § 8-1, medfører at kravet til selskapets egenkapital og likviditet fremstår som enda mer sentralt. Dette poengteres også i forarbeidene hvor det utales at det må legges større vekt på skjønnsmessige bestemmelser som asl. § 3-4⁹.

Asl. § 3-4 er utformet som en rettslig standard, og inneholder få holdepunkter for hvilke mo- menter som er av betydning i vurderingen av selskapets egenkapital og likviditet. Det er der- for av sentral betydning at det redegjøres for bestemmelsens innhold, slik at det kan avklares hvilke vurderingsmomenter som er relevant i anvendelsen av bestemmelsen. På bakgrunn av dette velges det å fokusere på asl. § 3-4 i avhandlingen.

1.3 Rettskildebildet

Ordlyden i asl. § 3-4 gir noen holdepunkter for hva som inngår i kravet til forsvarlig egenka- pital og likviditet i selskapet. Bestemmelsen er imidlertid utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn. Dette innebærer at bestemmelsens innhold endrer seg i takt med samfunnets oppfatning, og bidrar til at vurderingsmomentene kan ilegges ulik vekt i ulike tilfeller.

7 NOU 2016:22 s. 62

8 NOU 2016:22 s. 62

9 Prop. 111 L (2012-2013) s. 7.

4

Forarbeidene til loven gir også noe veiledning for hvordan bestemmelsen skal tolkes, men fremstiller innholdet i bestemmelsen noe ufullstendig. Aksjeloven av 1997 bygger i sin helhet på to sett forarbeider¹⁰. Årsaken til at det ble utarbeidet to sett forarbeider var at lovutkastet fra 1993-1994 inneholdt en sammensatt lov som skulle være gjeldende for både aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Lovgiver ønsket imidlertid to ulike lover for de to selskapsformene.

Det ble derfor utarbeidet et nytt lovutkast etter en forutsetning om to separate lover¹¹. Ot.prp.

nr. 23 (1996-1997), bygget på utredningen NOU 1996:3, som igjen bygget på lovforslaget i Ot.prp. nr. 36 (1993-1994). Dette medfører at store deler av lovforslaget fra Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) er gjengitt i Ot.prp. nr. 23 (1996-1997). På denne måten fremstår begge lovutkas- tene som relevant i vurderingen av aksjeloven, til tross for at Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) i prinsippet ikke er å anse som forarbeider. I tillegg til de to nevnte lovutkastene har det ved tre ulike anledninger kommet endringer i deler av aksjeloven. Dette innebærer at det også fore- ligger tre sett forarbeider som omhandler ulike endringer i loven¹² og dermed er relevant i vurderingen av aksjelovens bestemmelser.

Som nevnt avga Bråthen-utvalget i oktober 2016 en ny utredning for endringer i aksjeloven.

Formålet med utredningen er blant annet å ”forenkle aksjelovgivningen med tanke på å lette de økonomiske og administrative byrdene for næringslivet der dette gavner samfunnets sam- lede verdiskapning”¹³. En sentral del av utredningen omhandler derfor endringer i aksjelovens bestemmelser knyttet til selskapets kapital. Selv om utredningen foreløpig ikke kan ilegges like mye vekt som forarbeidene vil den være av interesse i vurderingen av asl. § 3-4.

Det foreligger en høyesterettsavgjørelse fra 2016¹⁴ som direkte tar for seg spørsmål knyttet til asl. § 3-4. Flere av vurderingsmomentene i dommen vil bli brukt til å avklare deler av innhol- det i asl. 3-4. Utenom denne foreligger det noe tidligere Høyesteretts- og lagmannsrettspraksis som kan benyttes i tolkningen av bestemmelsen. Da de øvrige høyesterettsavgjørelsene ikke direkte tar for seg asl. § 3-4 vil momentene som legges frem i disse bli brukt til å underbygge tolkninger. Ettersom det bare foreligger én høyesterettsavgjørelse som direkte tar for seg asl.

§ 3-4 vil flere lagmannsrettsavgjørelser bli fremstilt i vurderingen av bestemmelsens formål.

På områder hvor aksjeloven og tilknyttede forarbeider ikke gir tilstrekkelig svar, er det rele- vant å ta i bruk andre rettskilder for å illustrere bestemmelsens innhold, og underbygge tolk-

10 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) og Ot. prp. nr. 23 (1996-1997).

11 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 7.

12 Se henholdsvis Ot.prp. nr. 55 (2005-2006), Prop. 148 L (2010-2011 og Prop. 111 L (2012-2013).

13 NOU 2016: 22 s. 9

14 HR-2016-1440-A

5

ninger. I vurderingen av egenkapitalbegrepet har jeg derfor tatt i bruk regnskapsloven og skat- teloven, med tilknyttede forarbeider og litteratur.

1.4 Avgrensning

Avhandlingen avgrenses, av plasshensyn, mot styrets handleplikt etter asl. § 3-5. Av samme grunn avgrenses det også mot vilkårene for erstatning etter asl. § 17-1, samt strafferettslige spørsmål som kan oppstå ved uforsvarlig egenkapital eller likviditet i selskapet.

1.5 Fremstillingen videre

Fremstillingen videre vil bestå av to deler. I del en vil det bli redegjort for formål og hensyn bak asl. § 3-4, før innholdet i bestemmelsen blir belyst. Det vil spesielt bli lagt vekt på verdi- vurderingen av selskapets egenkapital, samt momenter i avgjørelsen av om egenkapitalen er forsvarlig.

Del to vil bestå av en nærmere vurdering av bestemmelsens formål. Vurderingen vil ta for seg spørsmålet om bestemmelsen har bedret kreditorvernet, ved å gjøre det lettere å vinne frem med erstatningsansvar mot selskapets ledelse. I denne vurderingen vil det blant annet bli re- degjort for flere rettsavgjørelser, som etter en helhetsvurdering vil kunne gi en indikasjon på om bestemmelsens formål er opprettholdt. Vurderingen vil også ta for seg spørsmålet om asl.

§ 3-4 fungerer som et vern mot at selskaper går konkurs.

2 Aksjeloven § 3-4 – Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet

2.1 Innledning

Etter asl. § 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er ”forsvar- lig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet”. Bestemmelsen er ment å sikre at det foreligger en viss kapital i selskapet, ut over reglene i asl. §§ 3-1 til 3-3 om sel- skapets bundne egenkapital.

Bestemmelsen er utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn. Dette innebærer at tolkningen av bestemmelsens innhold kan endre seg over tid, i takt med samfun- nets oppfatning. Dette medfører at vurderingsmomentene vil kunne tolkes ulikt og ilegges ulik

6

vekt til ulik tid. Hvor andre bestemmelser med samme formål, inntrer i konkrete situasjoner, gjør asl. § 3-4 seg gjeldende ”til enhver tid” av selskapets liv.

At bestemmelsen er utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn, gjør bestemmelsen fleksibel. Dette innebærer at hvert enkelt selskap kan foreta en vurdering av om selskapets egenkapital er tilstrekkelig i forhold til virksomheten som drives. At be- stemmelsen åpner for en stor grad av skjønn bidrar også til at den har ulik betydning for sel- skapets aksjonærer og kreditorer avhengig av selskapets soliditet. Med soliditet tenkes det her i utgangspunktet på størrelsen av egenkapitalen i selskapet.

Dersom selskapets egenkapital er positiv, vil bestemmelsen i første rekke være av betydning for selskapets aksjonærer. Det vil da foreligge dekningsgrunnlag for kreditors krav, og selska- pets overskudd vil kunne komme eierne til gode i form av utdeling av utbytte jf. asl. § 8-1.

Asl. § 3-4 fungerer da som en skranke for hvor mye som kan utdeles til selskapets aksjonærer, jf. asl. § 8-1 (4).

Går selskapet med underskudd og soliditeten er truet, vil derimot kravet til forsvarlig egenka- pital og likviditet være av sentral betydning for selskapets kreditorer. I slike situasjoner vil det kunne oppstå interessemotsetninger mellom kreditor og aksjonærene. Som eksempler på in- teressemotsetninger trekker forarbeidene frem situasjoner hvor det er spørsmål om selskapet skal fortsette sin virksomhet, omlegge driften, eller foreta en ny kapitaltilførsel¹⁵. Dersom selskapets ledelse velger å fortsette sin virksomhet, og dette medfører økonomisk tap for kre- ditor, vil asl. § 3-4 kunne fungere som et viktig moment i et eventuelt erstatningskrav mot selskapets ledelse.

I hovedsak oppstiller asl. § 3-4 to komponenter som må sees i forhold til hverandre i forsvar- lighetsvurderingen. Egenkapitalen og likviditeten i selskapet, samt virksomheten selskapet driver. I vurderingen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital, er det avgjørende at for- holdet mellom disse størrelsene er ”forsvarlig”, slik at det foreligger en balanse mellom de to komponentene. Tore Bråthen uttaler i Selskapsrett (2013):

”Egenkapitalen og likviditeten må være tilstrekkelig til at den minst balanserer risikoen ved og omfanget av virksomheten. Hvor balansepunktet er, beror på om egenkapitalen og likviditeten er ’forsvarlig’. For eksempel kan en ellers svak egenkapital og likviditet være ’forsvarlig’ der- som selskapet har klare forventninger om nye kontrakter basert på en nøktern vurdering og forsvarlig saksbehandling”.

15 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 29.

7

Fremstillingen videre vil først ta for seg hensynene bak bestemmelsen, før det redegjøres for om det er selskapets reelle eller balanseførte egenkapital som skal legges til grunn i asl. § 3-4.

Til slutt vil innholdet og de ulike vurderingsmomentene som følger av asl. § 3-4 bli belyst.

2.2 Hensynene bak bestemmelsen

I utformingen av asl. § 3-4 la lovgiver i hovedsak vekt på et hovedformål. Det fremgår i Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 51 at ”Det kanskje viktigste er at en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak”. En plikt til å foreta en vurdering av selskapets økonomiske stilling lå for så vidt innebygget i hele systemet, men departementet mente at det var en egenverdi at kravet fremgikk uttrykkelig av loven¹⁶.

At det i tidligere lovgivning forelå en plikt til å foreta vurdering av selskapets økonomiske stilling fremgikk blant annet av aksjeloven av 1976 § 8-7. Etter denne bestemmelsen hadde styret det generelle ansvaret for forvaltningen av selskapet, og skulle videre sørge for en til- fredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet. Hva som inngår i styrets forvaltningsan- svar ble blant annet lagt til grunn i forarbeidene til aksjeloven av 1997, hvor det uttales at ”en viktig side av forvalteransvaret er å sørge for at virksomheten til enhver tid tilpasses det som, ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet”¹⁷. En viktig del av forvaltningsansvaret er med andre ord å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Det var derfor også i den forrige aksjeloven et ge- nerelt krav til at selskapet hadde en forsvarlig egenkapital og likviditet. At det tidligere forelå et slikt krav kom også til uttrykk i Rt. 1996 s. 672 (Kongepark). Saken gjaldt ansvarsgjen- nombrudd i aksjeselskapsretten. Da Kongeparken AS gikk konkurs oppstod spørsmålet om kreditorer kunne gjøre krav gjeldende direkte mot morselskapet. Et viktig spørsmål var om Kongeparken AS var underkapitalisert. I den forbindelse uttalte førstvoterende på side 680:

”Aksjekapitalen i selskapet var på 50 000 kr. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart være utilstrekkelig”.

I det vesentlige ble bestemmelsen i aksjeloven av 1976 § 8-7, videreført i aksjeloven av 1997

§ 6-12 første ledd. Lovgiver mente derimot at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet var en så viktig del av forvaltningsansvaret, at det burde konkretiseres gjennom en egen bestem- melse. Etter forarbeidene fremgikk det et ønske om en bestemmelse som ga klart uttrykk for styrets plikt til å holde seg underrettet om selskapets økonomiske stilling. Videre ble det på-

16 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 51.

17 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 49 jf. Nou 1996:3 s. 43.

8

pekt at dette i og for seg lå ”innenfor ledelsens alminnelige plikter etter loven, men utvalget antar at det på slike sentrale punkter likevel er behov for en viss konkretisering”¹⁸. Konkreti- seringen resulterte i en rettslig standard, som til enhver tid skulle gjøre seg gjeldende.

For å konkretisere forvaltningsansvar nærmere, mente departementet at det også ville være viktig med en påminnelse om at selskapet måtte ha en tilstrekkelig likviditet til å dekke sine forpliktelser¹⁹. Det ble derfor i 2013 gjort en endring i asl. § 3-4, ved at kravet til forsvarlig likviditet kom eksplisitt til uttrykk i bestemmelsen. Departementet mente blant annet at end- ringen ville ”tydeliggjøre at forsvarlighetskravet også innebærer at det skal foretas en helhets- vurdering av selskapets samlede økonomiske stilling”. Videre påpekte departementet at ledel- sens plikt til å ”påse at selskapet har en forsvarlig likviditet, må anses å følge allerede av le- delsens alminnelige plikt til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet. Endringen vil etter dette antakelig først og fremst ha en pedagogisk betydning”. Ordlydsendringen var der- med ikke ment å skulle innebære en realitetsendring, men fungerte som en konkretisering og påminnelse om at forsvarlighetsvurderingen også innebar et krav om forsvarlig likviditet.

Ved at bestemmelsen ble utformet som en rettslig standard, som ga selskapets ledelse en på- minnelse og oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets kapitalsituasjon, mente lovgiver at kreditors vern ville øke. Dette var etter departementets syn ønskelig, da gjeldende lovgivning ga et lite tilfredsstillende vern av kreditor²⁰. Det ble blant annet vist til en økning i antall konkurser blant aksjeselskap, og at selskapets dekningsprosent i de aller fleste tilfeller var svært lav (0 til 20 prosent)²¹. Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i asl. § 3-4, skulle derfor fungere som et motstykke til ansvarsbegrensningen i asl. § 1-2, og virke som en skranke for selskapets adgang til å disponere selskapets midler. Dette kom- mer blant annet til uttrykk i asl. § 8-1 (4), hvor det fremgår at selskapet bare kan foreta utde- ling av utbytte ”så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl.

§ 3-4”.

Departementet mente også at kreditorvernet ville øke ved at bestemmelsen blant annet ville gjøre det lettere å vinne frem med erstatningskrav mot selskapets ledelse²². Dette ble begrun- net med at brudd på asl. § 3-4 ville fungere som et moment i vurdering av om det forelå er- statningansvar. Departementet presiserte i ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 68: ”For at ansvar skal

18 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 49.

19 Prop. 111 L. (2012-2013) s. 77 og 78.

20 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 49, jf. Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 74

21 NOU 1992:29 s. 37.

22 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 68.

9

være aktuelt, må egenkapitalen rent faktisk være uforsvarlig lav, og i tillegg må ledelsens vurdering av situasjonen anses uaktsom”.

Det kan således konkluderes med at asl. § 3-4, i tillegg til å fungere som en påminnelse og oppfordring for selskapets ledelse til å vurdere kapitalsituasjonen, er ment å bedre kreditor- vernet gjennom å blant annet gjøre det lettere å vinne frem med erstatningssøksmål mot sel- skapets ledelse.

2.3 Reell og balanseført egenkapital

Et sentralt spørsmål i selskapets vurdering av egenkapitalen er om det er den reelle eller ba- lanseførte egenkapitalen som skal legges til grunn. Egenkapital kan i utgangspunktet vurderes på to ulike måter. For det første kan den fastsettes ut fra vurderingsprinsippene i regnskapslo- ven § 6-2. Etter denne bestemmelsens bokstav C inndeles egenkapitalen i innskutt egenkapital ((1) selskapskapital, (2) overkurs og (3) annen egenkapital) og opptjent egenkapital ((1) fond og (2) annen egenkapital). Ut fra disse vurderingsprinsippene kommer man frem til hva som er den regnskapsmessige egenkapitalen i selskapet. Den regnskapsmessige egenkapitalen skal komme frem av balansen i selskapets årsregnskap. For det andre kan man se på hva som er selskapets reelle egenkapital. Den reelle egenkapitalen fastsettes etter en vurdering av den virkelige verdien av selskapets eiendeler og forpliktelser, og er dermed uavhengig av vurde- ringsprinsippene i regnskapsloven § 6-2²³.

Aksjeloven gir ikke noe uttrykk for om det er den reelle eller balanseførte egenkapitalen som skal være grunnlag for vurderingen i § 3-4. Det kommer likevel klart frem i forarbeidene at det er den reelle verdien av selskapets eiendeler og gjeld som skal legges til grunn i selskaps- retten og forståelsen av begrepet i aksjeloven § 3-4²⁴. Til tross for dette understrekes det at

”dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering.” Som eksempler på en forsvarlig vurdering nevnes blant annet overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapita- len, og tilfeller hvor selskapet har valgt å foreta en kostnadsføring, men hvor eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Den reelle egenkapitalen må også nyanseres dersom selskapet har ansvarlig lån, en gunstig langsiktig finansiering eller andre finansielle forhold som bidrar til at selskapets økonomiske stilling er mer solid enn det som fremgår av egenkapitalen isolert sett.

Hvilken gjeldsgrad selskapet har, samt forpliktelser som ikke fremgår av balansen, som f.eks.

23 Andenæs (2006) s. 417

24 JOt.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 52

10

kausjonsansvar, garantier mv. må på den andre siden tas i betraktning i vurderingen²⁵. Det må således foretas en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare egen- kapitalen.

Bakgrunnen for at selskapets ledelse skal legge til grunn den reelle egenkapitalen, og ikke den bokførte, skyldes at regnskapslovens vurderingsprinsipper gir selskapet mulighet til å ha både skjulte reserver og skjulte potensielle tap²⁶. Det vil dermed kunne være avvik mellom den reelle og balanseførte egenkapitalen. For ikke å ramme selskap som etter balansen har en svak egenkapital, men som i realiteten er kapitalsterk, er det derfor viktig å vurdere den reelle kapi- talsituasjonen i selskapet. Like viktig vil det være at selskap med høy bokført egenkapital ikke slipper unna, dersom kapitalsituasjonen i selskapet i realiteten er lav. Et eksempel på et tilfelle hvor selskapets reelle egenkapital er større en den bokførte, er dersom selskapet har ervervet en forretningseiendom, da eiendomsprisene var lave, og eiendommen i ettertid har hatt en betydelig verdiøkning²⁷. Da regnskapsreglene ikke tillater oppskrivning av selskapets eiende- ler vil det i slike situasjoner oppstå skjulte reserver i selskapet.

Det kan således konkluderes med at ledelsen må legge selskapets reelle egenkapital til grunn i vurderingen etter asl. § 3-4. Dersom den reelle egenkapitalen overstiger selskapets balansefør- te verdier, må imidlertid dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering²⁸.

2.4 Bestemmelsens adressat

Etter asl. § 3-4 skal ”selskapet” til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er for- svarlig. Det er altså ”selskapet” som er adressat for bestemmelsen, dvs. de som opptrer på vegne av selskapet. Det tenkes da først og fremst på selskapets ledende organer. Dette kom- mer blant annet til utrykk i forarbeidene hvor det uttales:”...en slik rettslig standard gir selska- pets ledelse en påminnelse og oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak”. Etter asl. kap. 6 regnes styret (jf.

asl. § 6-1), daglig leder (jf. asl. § 6-2) og bedriftsforsamling (jf. asl. § 6-35), som en del av ”selskapets ledelse”. Ettersom det generelle forvaltningsansvaret ligger hos styret, jf. asl. § 6-12, første ledd, og det er styret som må foreslå tiltak ved uforsvarlig lav egenkapi- tal, jf. asl. § 3-5, legges ansvaret ofte på styret i selskapet, ved brudd på asl. § 3-4. Det er like-

25 Nou 1996:3 s. 102.

26 Se kap. 2.5.2 for en nærmere redegjørelse av regnskapslovens vurderingsprinsipper av selskapets eiendeler.

27 Se eksempel i Bråthen (2013) s. 117.

28 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 52.

11

vel klart at også daglig leder og bedriftsforsamling kan ilegges ansvar dersom egenkapitalen i selskapet blir uforsvarlig.

Om asl. § 3-4 også omhandler generalforsamlingen i selskapet fremgår ikke nærmere av for- arbeidene til loven. Ettersom generalforsamlingen er selskapets øverste myndighet, jf.

asl. § 5-1, og dermed kan nedstemme styrets tiltak og beslutninger, er det imidlertid få holde- punkter for at loven her skal tolkes innskrenkende²⁹. At også aksjonær kan ilegges ansvar ved brudd på asl. § 3-4 ble lagt til grunn i HR 2016-1440-A³⁰. Førstvoterende uttaler i passus 80 og 81:

”Etter mitt syn hefter Kirsti Lærdal også som aksjonær. Mads Henry Andenæs skriver i Sel- skapsrett (2007) på side 215 om kravet om forsvarlig egenkapital: «For å fravike selskapets vurdering må det foreligge spesielle omstendigheter. At det kan reises tvil og usikkerhet med hensyn til om den innskutte egenkapitalen er stor nok til å gjøre selskapet levedyktig, er ikke til hinder for at det kan være lagt et forsvarlig grunnlag for virksomheten i relasjon til § 3-4.

Annerledes kan det etter omstendighetene stille seg hvis det er urealistisk å regne med at sel- skapet vil overleve med mindre kreditorene i ettertid ettergir gjeld, og det ikke har vært noen forståelse med kreditorene på forhånd. I tilfelle av sistnevnte art kan det foreligge misbruk av aksjeselskapsformen ... som det ikke er grunn til å beskytte.» Å overdra leieavtalen til et åpen- bart underkapitalisert selskap, hvor Lærdal burde ha skjønt at selskapet ikke ville kunne opp- fylle avtalen, og på den måten kvitte seg med det personlige ansvaret, innebærer et misbruk av aksjeselskapsformen”.

Konklusjonen er dermed at adressaten for asl. § 3-4 er selskapets ledelse og tillitsvalgte jf. asl.

kap. 6, samt generalforsamlingen i selskapet.

2.5 Egenkapitalbegrepet 2.5.1 Innledning

Etter asl. § 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en forsvarlig egenkapital. I vurderingen av hva som ligger i kravet til forsvarlig egenkapital, er det derfor sentralt å slå fast hva som menes med begrepet ”egenkapital”. Verken aksjeloven, allmennaksjeloven eller regnskapsloven opp-

29 Andenæs (2006) s. 418.

30 Saken gjaldt et leieforhold for deler av en landbrukseiendom, hvor leietakerne etter avtale hadde overdratt rettigheter og forpliktelser til et selskap de hadde stiftet. Etter at selskapet ikke klarte å oppfylle sine beta- lingsforpliktelser, oppstod spørsmålet om leietakerne var erstatningsansvarlig overfor utleier jf. asl. § 17-1.

Sentralt for vurderingen var spørsmålet om selskapet var underkapitalisert i forhold til forpliktelsene selska- pet hadde påtatt seg, og dermed ikke oppfylte kravet til forsvarlig egenkapital etter asl. § 3-4.

12

stiller en legaldefinisjon av begrepet. Det samme gjelder forarbeidene til loven. Det er likevel klart at begge aksjelovene og regnskapsloven bygger på et alminnelig anerkjent syn om at det med egenkapital menes differansen mellom selskapets eiendeler (bruttoformue) og gjeld (fremmedkapital)³¹. Egenkapitalen er med andre ord et nettobegrep som gir uttrykk for hvor mye midler selskapet har, som ikke er finansiert ved fremmedkapital, og som dermed kan disponeres fritt til for eksempel utdeling av utbytte eller gave, jf. asl. §§ 8-1 og 8-7.

At egenkapitalen er differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld medfører at selskapets egenkapital i realiteten både kan være positiv og negativ. Er verdien på selskapets eiendeler høyere enn selskapets gjeld, er egenkapitalen i selskapet positiv, og selskapets eiendeler vil være til dekning for selskapets gjeld. I slike situasjoner vil overskuddet i selskapet kunne bli utbetalt som likvidasjonsutbytte til selskapets aksjonærer ved oppløsning. Er derimot selska- pets egenkapital negativ vil det etter likvidasjonen fortsatt bestå en restgjeld³².

For å finne selskapets egenkapital må det for det første redegjøres for hvilke eiendeler og gjeld som befinner seg i selskapet. Ettersom at noen kapitalinstrumenter kan ha kjennetegn fra både egenkapital og gjeld, såkalte hybridkapitaler, er det viktig at disse klassifiseres, slik at størrelsen på selskapets egenkapital kan fastsettes. Et annet viktig klassifiseringsspørsmål er når selskapet kan aktivaføre ulike investeringer, herunder aktivaføring av kontrakter, utvik- lings- og forskningskostnader, utgifter til kundepleie osv.³³. For det andre er det viktig at ver- dien på selskapets eiendeler og gjeld fastsettes. Det er i denne vurderingen viktig at selskapets reelle verdier blir lagt til grunn.

I fremstillingen videre vil det først bli redegjort for hva som inngår i selskapets eiendeler, og hvordan disse skal verdivurderes. Deretter vil avhandlingen ta for seg vurderingen av selska- pets ulike gjeldsposter, før det redegjøres for klassifiseringen av selskapets hybridkapital.

2.5.2 Eiendeler 2.5.2.1 Innledning

Som nevnt defineres selskapets egenkapital som differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld. Det er i så måte sentralt å slå fast hva som inngår i selskapets eiendeler og hvordan ei- endelenes verdi fastsettes for å kunne avgjøre om egenkapitalen i selskapet er forsvarlig. I

31 Andenæs (2006) s. 417

32 Woxholt (2014) s. 153

33 Løvdal (2003) kap. 2.4

13

vurderingen av selskapets eiendeler er det i hovedsak to problemstillinger det må redegjøres for. Selskapet må for det første avdekke skjulte reserver og merverdier som ligger i selskapet.

Det må med andre ord avdekkes hvilke verdier som ligger i selskapet, men som ikke fremgår av bokføringen i selskapet. For det andre må det redegjøres for eventuelt skjulte tap i selska- pet.

Det er i hovedsak to årsaker til at skjulte tap og reserver kan oppstå i selskapet. For det første kan det skyldes en feil i klassifiseringen av selskapets eiendeler. For det andre kan det fore- ligge en uriktig verdifastsettelse av selskapets eiendeler.

Hvordan verdien av selskapets eiendeler skal fastsettes fremgår ikke av aksjelovene. Det er imidlertid flere ulike verdifastsettelsesmetoder og regnskapsprinsipper som kan tas i bruk un- der verdifastsettelsen av selskapets eiendeler. Hvilken metode som skal benyttes vil kunne variere fra selskap til selskap. Det avgjørende er imidlertid at verdivurderingen gir et reelt bilde av den økonomiske stillingen i selskapet³⁴. Dette er spesielt viktig da selskap med god økonomisk stilling vil kunne bli rammet dersom det ikke tas utgangspunkt i selskapets reelle kapitalsituasjon³⁵.

Et eksempel på en verdifastsettingsmetode av selskapets eiendeler fremgår av regnskapsloven (rskl.) § 5-1. Denne bestemmelsen tar utgangspunkt i to deler av eiendelbegrepet; anleggsmid- ler og omløpsmidler. Etter rskl. § 5-1, første ledd er anleggsmidler eiendeler til varig eie eller bruk. Alle andre eiendeler betegnes som omløpsmidler. I selskapets balanse deles deretter anleggsmidler inn i immaterielle eiendeler, varige driftsmidler og finansielle anleggsmidler.

Videre deler balansen opp omløpsmidler i varer, fordringer, investeringer og bankinnskudd, kontanter og lignende³⁶.

I den videre fremstillingen vil det bli nærmere redegjort for verdivurderingen av selskapets eiendeler. Inndelingen etter regnskapsloven vil være utgangspunkt for redegjørelsen.

2.5.2.2 Omløpsmidler

Etter regnskapsloven § 5-2 skal omløpsmidler ”vurderes til laveste av anskaffelseskost og virkelig verdi.”

34 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 50

35 Løvdal (2003) kap. 2.4.1

36 Rskl. § 6-2 A og B.

14

Vurderingsregelen for omløpsmidler omtales ofte som ”laveste verdis prinsipp”. Prinsippet innebærer en anvendelse av to grunnleggende regnskapsprinsipper; transaksjonsprinsippet som tar utgangspunkt i vurderingen ved anskaffelse, og forsiktighetsprinsippet, som tar for seg en vurdering til virkelig verdi når denne er lavere enn verdien ved anskaffelse. Prinsippet går i sin helhet ut på at selskapet bare kan inntektsføre eiendelens verdistigning ut over an- skaffelseskost ved realisasjon. Både realisert og urealisert tap blir imidlertid kostnadsført³⁷. Dette innebærer at forskjellen mellom virkelig verdi og anskaffelseskostnad vil kunne ligge som skjulte reserver i selskapets regnskap og medføre store forskjeller i selskapets bokførte og reelle verdi.

Hva som menes med ”virkelig verdi” fremgår ikke i loven. Hva som skal forstås med ”virke- lig verdi” vil derfor kunne variere for de ulike arter av omløpsmidler.

Etter etablert regnskapsskikk er ”virkelig verdi” på varer netto salgsverdi³⁸. Det vil si salgs- summen trukket fra utgifter ved salget.

For fordringer beregnes virkelig verdi som nåverdi. Med nåverdi menes selskapets kontant- strømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente³⁹. Dette er altså dagens verdi av fremtidige netto utbetalinger, diskontert med en rente som tar hensyn til risikoen i utbetalingsstrømmen⁴⁰. I vurderingen av den forventede kontantstrømmen må det også tas hensyn til sannsynligheten for at fordringen betales.

Virkelig verdi for aksjer og andeler hvor markedsverdien ikke er informativ eller observerbar vil være nåverdi av forventet fremtidig kontantstrøm. Hva som er forventet fremtidig kontant- strøm vil i noen tilfeller kunne være svært usikkert. Hvor mye ressurser selskapet skal bruke på å finne en slik nåverdivurdering vil derfor være avhengig av hvor stor relativ betydning investeringen har i selskapets regnskap, samt den faktiske sannsynligheten for at virkelig ver- di er lavere enn anskaffelseskostnadene. En annen god tilnærming til virkelig verdi kan være substansverdi av aksjene basert på justert regnskapsført egenkapital i selskapet⁴¹.

Dersom selskapets finansielle eiendeler omsettes i et perfekt marked, vil det beste anslaget for nåverdien alltid være dagens markedspris. I slike marked er det bare én pris, og ingen aktør antar at prisen vil bli påvirket av egne beslutninger eller adferd.

37 Johnsen (1999) s. 237

38 Løvdal (2003) kap. 2.4.2

39 Johnsen (1999) s. 242

40 Løvdal (2003) kap. 2.4.2

41 Johnsen (1999) s. 242.

15

For kontanter, bankinnskudd mv. er virkelig verdi de nominelle størrelser. Det vil si den verdi som til enhver tid gjør seg gjeldende.

I noen tilfeller oppstiller loven unntaksregler som går foran den generelle vurderingsregelen for omløpsmidler. Dette gjelder blant annet for markedsbaserte finansielle omløpsmidler og pengeposter i utenlandsk valuta, jf. henholdsvis rskl. §§ 5-8 og 5-9. Etter rskl. § 5-8 skal mar- kedsbaserte finansielle omløpsmidler vurderes til virkelig verdi dersom de:

1. Er klassifisert som omløpsmiddel,

2. inngår i en handelsportefølje med henblikk på videresalg,

3. omsettes på børs, eller i et regulert marked som nevnt i verdipapirhandelloven § 1-3 og

4. har god eierspredning og likviditet.

Etter forarbeidene til regnskapsloven⁴² fremgår det at virkelig verdi for markedsbaserte finan- sielle instrumenter bør være børskurs eller en tilsvarende observerbar markedsverdi. Verdi- vurderingen etter unntaksregelen i rskl. § 5-8 vil medføre at det ikke blir liggende skjulte re- server i selskapets markedsbaserte finansielle omløpsmidler.

2.5.2.3 Anleggsmidler

Regnskapsloven § 5-3 oppstiller hovedregelen for verdivurdering av selskapets anleggsmid- ler. Etter bestemmelsens første ledd skal anleggsmidler vurderes til anskaffelseskost. Videre fremgår det av annet ledd at anleggsmidler med ”begrenset økonomisk levetid, skal avskrives etter en fornuftig avskrivningsplan”. Dette gjelder varig driftsmidler og immaterielle eiende- ler. Finansielle anleggsmidler skal imidlertid ikke avskrives⁴³. At anleggsmidlene skal avskri- ves etter en ”fornuftig avskrivningsplan” innebærer at den opprinnelige investeringsutgiften på eiendelen må fordeles på fremtidige regnskapsperioder hvor eiendelen vil generere inntek- ter⁴⁴. Etter rskl. § 5-3 tredje ledd, skal selskapets anleggsmidler nedskrives til ”virkelig verdi”

dersom det forventes å foreligge et vedvarende verdifall. Er nedskrivningskriteriet (verdifall som ikke forventes å være forbigående) oppfylt, skal nedskrivningen foretas til virkelig verdi.

Kriteriet inneholder en forutsetning om at selskapet kan sannsynliggjøre at verdinedgangen ikke er forbigående. Dersom grunnlaget for nedskrivningen ikke lenger er til stedet skal ned- skrivningen reverseres⁴⁵.

42 NOU 1995: 30

43 Johnsen (1999) s. 244.

44 Løvdal (2003) kap. 2.4.3.

45 Johnsen (1999) s. 245.

16

Et resultat av regnskapsføringen etter rskl. § 5-3 er at anleggsmidlenes verdi etter regnskapet bare uttrykker selskapets opprinnelige investeringsbeslutning, og ikke eiendelens omsetnings- verdi. Verdien etter regnskapet er altså knyttet opp mot verdien ved anskaffelse, og tar der- med ikke hensyn til at markedet kan endre seg i positiv retning. Det foreligger ingen bestem- melser i regnskapsloven som gir mulighet til å oppskrive anleggsmidler til virkelig verdi, der- som eiendelen har hatt en verdiøkning. Dette innebærer at det for anleggsmidler som skal vurderes etter hovedregelen i rskl. § 5-3, ikke vil være mulig å bokføre gevinst som ikke er realisert. Selskapet må likevel ta hensyn til merverdien av anleggsmidlene i egenkapitalvurde- ringen etter asl. § 3-4, ettersom det er selskapets reelle kapitalgrunnlag som skal legges til grunn i vurderingen⁴⁶.

Det foreligger ingen nærmere definisjon av ”virkelig verdi” av anleggsmidler i regnskapslo- ven. Etter forarbeidene fremgår det imidlertid at virkelig verdi av varige driftsmidler ”skal beregnes som nåverdien av fremtidige kontantstrømmer” i selskapet⁴⁷. Med nåverdi menes som nevnt over, forventede kontantstrømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente⁴⁸. I tilfeller hvor fremtidige kontantstrømmer blir benyttet som vurderingsprinsipp, må det høyeste av netto salgsverdi og bruksverdi for selskapet legges til grunn⁴⁹.

I flere av selskapets anleggsmidler vil det kunne ligge skjulte reserver eller tap. Dette vil blant annet kunne vise seg i forhold til goodwill, forskning og utvikling eller andre immaterielle eiendeler i selskapet. Videre vil det kunne vise seg i forbindelse med verdivurderingen av varige driftsmidler som blant annet fast eiendom eller finansielle anleggsmidler som obliga- sjoner eller fordringer.

Etter rskl. § 5-6 kan utgifter til egen forskning og utvikling kostnadsføres. Bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen i rskl. § 5-3. For at selskapet skal kunne vurdere den reelle verdien av forsknings- og utviklingskostnadene, må det vurdere om det foreligger fremtidige økono- miske fordeler knyttet til forskningen og utviklingen, og om det er sannsynlig at disse vil til- flyte selskapet⁵⁰. Det avgjørende i vurderingen blir derfor om det kan sannsynliggjøres at forskningen og utviklingen vil gi selskapet et overskudd som overstiger forsknings- og utvik- lingskostnadene. Et eksempel hvor det vil kunne foreligge skjulte tap er dersom selskapet har

46 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 52

47 NOU 1995:30, kap. 4.3.6.

48 Johnsen (1999) s. 242 og 267.

49 Johnsen (1999) s. 267.

50 Løvdal (2003) kap. 2.4.3

17

foretatt feil aktivaføring av selskapets forsknings- og utviklingsposter. Dette var tilfellet når Petroleum Geo-Service (PGS) utviklet et bibliotek med seismiske data og aktiverte utgiftene.

Det viste seg imidlertid at det var få som ønsket å kjøpe informasjon fra det nyutviklede bi- blioteket. PGS var derfor nødt til å nedskrive biblioteket med store verdier⁵¹.

Dersom selskapet har opparbeidet seg goodwill vil dette kunne medføre skjulte verdier. Etter rskl. § 5-7 er goodwill definert som ”differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av en virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten”. Differan- sen vil kunne vise at det foreligger verdier i selskapet som ikke kan identifiseres. Disse verdi- ene omtales ofte som ikke-identifiserbare immaterielle eiendeler i selskapet⁵². Eksempler på slike eiendeler kan være innarbeidet markedsposisjon, dyktige ansatte eller et godt forret- ningsrenommé. Definisjonen i rskl. § 5-7 omfatter bare ervervet goodwill. Dersom det fore- ligger egenutviklet goodwill kan ikke denne føres i balansen før den er realisert. I vurderingen av selskapets reelle egenkapital må det tas stilling til om det foreligger goodwill som ikke er balanseført. Verdien av ikke-balanseført goodwill er imidlertid vanskelig å fastsette. Dette medfører at selskapets goodwill må sannsynliggjøres for at selskapets ledelse skal kunne ta hensyn til den i forsvarlighetsvurderingen⁵³. Er styret i tvil om eksistensen av goodwill må det tas utgangspunkt i de bokførte verdiene i selskapet⁵⁴.

Et annet eksempel hvor det kan foreligge skjulte reserver er dersom selskapet er eier av varige driftsmidler som fly, rigger, tomter, bygninger eller annen fast eiendom, og det foreligger en verdiøkning etter anskaffelse av eiendelen. Verdiøkningen kan som nevnt ikke oppskrives av selskapet, men må likevel legges til grunn i vurdering av selskapets egenkapital etter asl.

§ 3-4. Videre vil det kunne oppstå skjulte reserver i selskapet dersom et eller flere anleggs- midler avskrives over en kortere periode enn eiendelens levetid.

Regnskapsloven oppstiller ingen bestemmelse med unntak for finansielle anleggsmidler, slik tilfellet er ved markedsbaserte finansielle omløpsmidler⁵⁵. Det kan derfor ikke legges til grunn noe markedsverdi ved bokføringen av finansielle anleggsmidler. Dette medfører at selskapet kan ha verdier som ikke fremgår av regnskapene i selskapet.

51 Eksempel er hentet fra Løvdal (2003) kap. 2.4.3.

52 Løvdal (2003) kap. 2.4.3.

53 Se kap. 2.6.5.4 for nærmere redegjørelse av goodwill i forsvarlighetsvurderingen.

54 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 52.

55 rskl. § 5-8.

18 2.5.3 Gjeldsbegrepet

For at ledelsen skal kunne slå fast den reelle egenkapitalen i selskapet, må det redegjøres for hva om inngår i selskapets gjeld.

Hva som inngår i selskapets gjeld oppstilles ikke i aksjelovene. Dette oppstilles imidlertid nærmere i regnskapsloven. Et selskap kan i utgangspunktet ha både sikre og usikre forpliktel- ser. De sikre forpliktelsene skal etter regnskapsloven § 6-2 D, fremgå av selskapets balanse og omfatter de tre hovedgruppene; avsetning for gjeld, annen langsiktig gjeld, og kortsiktig gjeld.

De usikre forpliktelsene er derimot gjeld som i utgangspunktet ikke fremgår av balansen⁵⁶. Dersom selskapet har forpliktelser som ikke kommer frem av balansen, eller dersom selska- pets gjeld i realiteten er større enn det som fremgår av balansen, må det tas høyde for dette i vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er forsvarlig. Som eksempler på forpliktelser som ikke er balanseført, trekker forarbeidene frem kausjonsansvar og garantier⁵⁷. Er det til- strekkelig høy sannsynlighet for at selskapet vil ende opp med et garanti- eller kausjonsan- svar, må dette legges til grunn i vurderingen av selskapets egenkapital. Dette kan for eksem- pel være tilfellet dersom selskapet opererer med garantier på sine produkter, slik at sannsyn- ligheten for erstatningsansvar øker.

I tilfeller hvor selskapet har inngått avtalemessige forpliktelser, må disse tas med i vurde- ringen. Om de avtalemessige forpliktelsene skal trekkes inn i vurderingen av selskapets eien- deler eller gjeld, avhenger imidlertid av om avtalen er tapsbringende eller ikke. Dersom sel- skapet for eksempel har inngått avtale om salg av varer til fastpris, og produksjonskostnadene stiger og overgår det fastsatte vederlaget, vil dette medføre tap og øke selskapets gjeldspost.

Dersom produksjonskostnadene derimot blir lavere enn forventet, og gevinsten på avtalen øker, må dette trekkes inn i vurderingen av selskapets eiendeler⁵⁸.

2.5.4 Hybridkapital

For å kunne fastlegge størrelsen på selskapets reelle egenkapital er det viktig at selskapets kapitalinstrumenter klassifiseres. Har selskapet kapitalinstrumenter som kombinerer egenska- per fra både egenkapital og gjeld, en såkalt hybridkapital, oppstår spørsmålet om dette skal klassifiseres som et gjeldsinstrument eller egenkapitalinstrument. Et typisk eksempel på et slikt hybridsinstrument er fondsobligasjoner. Å ta i bruk for eksempel fondsobligasjoner som

56 Regnskapsloven oppstiller noen unntak hvor usikret gjeld skal oppstilles. Dette gjelder blant annet garantifor- pliktelser jf. regnskapsloven § 7-28.

57 Nou 1996:3 s. 102.

58 Se lignende eksempel i Løvdal (2003) kap. 2.5

19

kapitalinstrument er spesielt gunstig for eierne, da selskapets kjernekapital øker uten at eierne opplever utvanningseffektene som en aksjeemisjon medfører. Eierne kan dermed oppleve en økt egenkapitalavkastning. Fordelen er videre at hybridinstrumenter kan gi selskapene økt fleksibilitet i anskaffelsen av ny kjernekapital, samtidig som det kan gi en bredde i instrumen- tene som kan benyttes i forbindelse med strukturelle endringer i selskapet. Hybridsinstrumen- ter vil også kunne være en kostnadsbesparende måte å øke egenkapitalen i selskapet på, blant annet fordi avkastningskravet til slik kapital er vesentlig lavere enn annen kjernekapital⁵⁹ Det foreligger ingen legaldefinisjon av hybridkapital. I en rapport utgitt av The International Fiscal Association blir begrepet definert som⁶⁰:

”A hybrid instrument is a financial instrument that has economic characteristics that are inconsistent, in whole or in part, with the classification implied by its legal form.

Such an instrument may possess characteristics that are consistent with more than one tax classification, or that are not clearly consistent with any classification”.

Det er få holdepunkter for hva som inngår i klassifiseringen av hybridkapital i selskapsretten.

Dette medfører at klassifiseringen må nyanseres av momenter fra andre rettsområder. I tillegg til momentene som er sentral i en selskapsrettslig klassifisering, vil det derfor også bli rede- gjort for sentrale momenter i den skatterettslige klassifiseringen av hybridkapital. Ettersom formålet og hensynene bak skatteretten skiller seg delvis fra selskapsretten vil den skatteretts- lige klassifiseringen imidlertid ha begrenset vekt i en selskapsrettslig sammenheng. Momen- tene som legges frem i den skatterettslige klassifiseringen vil likevel, isolert sett, kunne bli benyttet i en selskapsrettslig klassifisering av hybridkapital.

Skatterettslig klassifisering

For å kunne legge til grunn om hybridkapitalen har flest likhetstrekk med egenkapital eller gjeld, må det foretas en konkret helhetsvurdering av de ulike momentene i forholdet. I Rt.

2001 s. 851 (Preferansekapitaldommen)⁶¹ uttalte Høyesterett på side 863: ”[Dersom] et kapi- talinstrument har egenskaper som har trekk fra både gjeld og egenkapital, må det etter vanlig

59 NOU 2000:9 Konkurranseflater i finansnæringen pkt. 5.7.4.2.

60Definisjonen er hentet fra Løvdal (2003), som gjengir definisjonen fra The International Fiscal Association (IFA) Vol. 85a 2000 ”Tax treatment of hybrid instruments in cross-border transactions”.

61 Rt. 2001 s. 851 (preferansekapitaldommen) – Dommen tar for seg den skatterettslige klassifiseringen av såkalt preferansekapital. Da preferansekapitalen som Kredittkassen og DnB fikk tilført under bankkrisen ble ned- skrevet til null, oppstod spørsmålet om kapitalen var en skattepliktig inntekt for bankene, eller om nedskri- vingen skulle ses på som ettergivelse av gjeldsforpliktelse. Det sentrale spørsmålet var således om preferan- sekapitalen skulle klassifiseres som gjeld eller egenkapital.

20

oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet for å fastlegge om likheten er størst med gjeld eller egenkapital”⁶² (min tilføyelse).

Hvilke momenter som er sentral i vurderingen av om kapitalinstrumentet skal anses som gjeld eller egenkapital, oppstilles i forarbeidene til skatteloven⁶³. Listen er ikke uttømmende, men oppstiller følgende sentrale momenter i vurderingen:

• Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen.

• Er kapitalen rentebærende eller er avkastningen overskuddsavhengig.

• Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon.

• Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap.

• Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet.

• Kapitalens formelle status og behandling.

Foreligger det en tilbakebetalingsplikt på kapitalinnskuddet og avtalen oppstiller forfallstids- punkt på tilbakebetalingen, trekker det i retning av at kapitalinnskuddet er å anse som gjeld.

Et eksempel kan være dersom det foreligger en klausul om at tilbakebetaling skjer ved avvik- ling⁶⁴.

Dersom det er avtalt en fast rente eller avkastning på kapitalinnskuddet, uavhengig av den økonomiske situasjonen i selskapet, vil også dette tale for at kapitalinnskuddet er gjeld. Skal avkastningen utdeles etter reglene om utbytte taler det derimot for at kapitalen er egenkapital.

Dersom avkastningen skal betales gjennom en fast rente som er betinget av et økonomisk overskudd i selskapet står man imidlertid overfor et grensetilfelle. Det kan likevel hevdes at slik resultatavhengig avkastning bør trekke i retning av å være egenkapital ettersom at slike klausuler er noe uvanlig for gjeld⁶⁵.

Kapitalens prioritet kan være av sentral betydning i avgjørelsen av om kapitalen er å anse som gjeld eller egenkapital. Dersom kapitalen står tilbake for øvrige kreditorer, som ved et ansvar-

62 Dette ble i det vesentlige gjengitt i Rt. 2010 s. 790 (Telecomdommen) hvor det i avsnitt 44 ble uttalt at dersom en ”fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet”.

63 Ot.prp. nr. 1 (2001-2002) s. 88 tar for seg momenter som er av sentral betydning i klassifiseringen av fondsob- ligasjoner som hybridinstrument. Momentene som stilles opp gjør seg imidlertid også gjeldende for klassifi- seringen av andre hybridinstrumenter i en skatterettslig, så vel som selskapsrettslig klassifisering.

64 Løvdal (2003) kap. 2.6

65 Revisjon og regnskap (2011) s. 63

21

lig lån, taler mye for at kapitalen bør anses som egenkapital. Dersom kapitalen har prioritet foran selskapets aksjekapital vil også dette tale for egenkapital.

Dersom selskapet kan benytte kapitalinnskuddet til dekning av løpende tap, slik at kapitalen har en tapsabsorberende evne, vil dette trekke sterkt i retning av at kapitalen er egenkapital.

Dette ble blant annet lagt til grunn i Rt. 2001 s. 851 (Preferansekapitaldommen) hvor Høyes- terett på side 865 uttalte:

”Jeg vil derfor ikke utelukke at den tapsabsorberende evnen som preferansekapitalen hadde, kan være forenlig med lån, men mener likevel at dette er et forhold som trekker sterkt i retning av å anse preferansekapitalen som egenkapital.”

Foreligger det ikke en tilbake- eller nedbetalingsplan på kapitalen vil dette kunne være et moment som trekker i retning av at kapitalen har tapsabsorberende evne og dermed kan anses å være egenkapital. At selskapet kan anvende kapitalen til å dekke løpende tap trenger likevel ikke å bety at kapitalen er i strid med et vanlig lånebegrep. Er risikoen til tap for kapitalens eier redusert, gjennom for eksempel høy rente eller en pant med høy prioritet, vil dette kunne tale for gjeld⁶⁶.

Dersom kapitalinnskuddet medfører økt innflytelse over selskapet for kapitalyter kan dette være et moment som taler for at kapitalinnskuddet er egenkapital. Tradisjonelt har dette imid- lertid ikke vært tillagt særlig vekt i bedømmelsen av om kapitalen er å anse som egenkapital eller gjeld. Ulovfestede egenkapitalinnskudd gir normalt ikke innflytelse i form av organisato- riske rettigheter, noe som medfører at verken innskudd i form av lån eller egenkapital vil gi organisatoriske beføyelser⁶⁷.

Det siste punktet som oppstilles i forarbeidene er kapitalens formelle status og behandling.

Har partene egne betegnelser på avtalene knyttet til kapitalinnskuddet, vil dette kunne være et moment som trekker i retning av om hybridkapitalen er gjeld eller egenkapital. Partenes be- tegnelser vil imidlertid bare være av betydning dersom disse samsvarer med det reelle privat- rettslige innhold partene har tillagt avtalen⁶⁸. I tvilstilfeller vil imidlertid partenes betegnelser ikke være av betydning. Høyesterett uttalte på side 865 i Preferansekapitaldommen: ”Partenes betegnelse av avtalene kan ikke være avgjørende, og neppe heller av vesentlig betydning for vurderingen av dem”.

66 Løvdal (2003) kap. 2.6

67 Revisjon og regnskap (2011) s. 63.

68 Revisjon og regnskap (2011) s. 62

22

Andre moment som vil kunne være avgjørende i klassifiseringen er blant annet spørsmålet om det foreligger misligholdsklausul i avtalen. Et fravær av misligholdsklausul vil kunne være et moment som trekker i retning av at kapitalinnskuddet er egenkapital. Dette ble blant annet lagt til grunn i Preferansekapitaldommen hvor førstvoterende på side 866 uttalte: ”Fraværet av bestemmelser om mislighold i tre av avtalene taler imidlertid for at det foreligger egenkapital og ikke gjeld, da det er vanskelig å tenke seg at en kreditor ikke vil ta inn en slik bestemmel- se”.

Hva som fremgår av selskapets regnskaper vil videre kunne være et moment til klassifise- ringen av kapitalen. Dersom selskapet har regnskapsført kapitalen som gjeld og ikke egenka- pital, vil dette kunne være et moment som taler for at kapitalen er gjeld. Hvordan selskapet har regnskapsført kapitalen har likevel begrenset vekt. I Preferansekapitaldommen hadde sel- skapet regnskapsført det omtvistede kapitalinnskuddet som ansvarlig lånekapital. Dette endret likevel ikke Høyesteretts syn på kapitalen som egenkapital⁶⁹.

Selskapsrettslig klassifisering

Formålet med kapitalkravet i selskapsretten er i første rekke å verne kreditor. Spørsmålet som oppstår er dermed i hvilken grad kapitalinnskudd, som ikke svekker dekningsmulighetene for øvrige kreditorer, og som er gitt med formål om å verne selskapets videre drift, kan anses å være egenkapital, til tross for at kapitalinnskuddet har trekk som tyder på at det er gjeld.

Forarbeidene til aksjelovene tar i liten grad for seg spørsmålet, og nevner bare at hele kapital- grunnlaget, både fremmedkapital og egenkapital, skal være med i vurderingen av selskapets egenkapital.

I likhet med Preferansekapitaldommen vil den selskapsrettslige vurderingen bero på en kon- kret helhetsvurdering av det faktiske innholdet i avtalene om kapitalinnskuddet⁷⁰. Partenes formelle betegnelse på avtalen kan imidlertid ikke være avgjørende for vurderingen. Momen- tene fra den skatterettslige klassifiseringen vil også gjøre seg gjeldende i en selskapsrettslig vurdering, men vekten fra de ulike momentene vil kunne avvike fra vurderingen i skatteretten.

Videre kan ikke momentene sees isolert, men må inngå i en konkret helhetsvurdering. De ulike vurderingsmomentene vil kunne påvirke hverandre og medføre at momenter blir nøytra- lisert eller forsterket når de sees i sammenheng.

69 Rt. 2001 s. 851 på side 868

70 Løvdal (2003) kap. 2.6

23

I den selskapsrettslige vurderingen må det først og fremst foretas en helhetsvurdering av til- bakebetalingsreguleringen. Her må det avgjøres hvorvidt kapitalen ødelegger for øvrige kredi- torers dekningsmulighet. Dersom det foreligger avtale om at kapitalen først skal tilbakebetales ved avvikling, får kapitalen karakter av å være permanent. Dette kan således tas til inntekt for at kapitalinnskuddet er egenkapital⁷¹. Skal derimot kapitalen tilbakebetales ved mislighold trekker det i retning av at kapitalen er gjeld, ettersom en slik misligholdsklausul vil utgjøre en større trussel for øvrige kreditorer og deres dekningsmuligheter. Er tilbakebetalingen avheng- ig av at selskapet går med overskudd, vil dette være et vern for øvrige kreditorer og kapital- innskuddet vil få preg av å være egenkapital. Det samme gjelder dersom kapitalavtalen inne- holder en klausul om selskapets rett til å konvertere kapitalen til aksjer. Er derimot retten til å konvertere kapitalen ensidig for ”långiver” trekker dette i retning av at kapitalen er gjeld, et- tersom selskapet ikke selv kan avgjøre når og om lånet skal konverteres.

Videre vil et sentralt punkt for vurderingen være hvilken prioritet selskapets kapital har ved oppløsning. Vurderingen må tas med utgangspunkt i hvilke kreditorer det er ment at reglene skal beskytte. Et sentralt spørsmål er således om en kreditor som bevisst har gitt andre for- rang, også vil miste kreditorbeskyttelsen som omfattes av gjeldsbegrepet i egenkapitalvurde- ringen etter asl. § 3-4⁷².

I Rt 1996 s. 672 (Kongeparkdommen) mente høyesterett at ansvarlig lån, som skulle stå tilba- ke for andre kreditorer, måtte medregnes i vurderingen av om egenkapitalen var uforsvarlig lav. Førstvoterende viste på side 680, videre til Rt 1991 s. 119 ”hvor tilsvarende lånebeløp, i en ikke ulik situasjon for selskapet, ble regnet med – som ansvarlig lånekapital – ved vurde- ringen av selskapets finansielle styrke”.

Dersom en kreditor har foretatt et kapitalinnskudd som et tiltak for å heve selskapets egenka- pitalnivå, kan det hevdes at kreditor har sagt fra seg beskyttelsen som ligger i asl. § 3-4, etter en tankegang om aksept av risiko. Det er sterke grunner for at dette også skal gjelde for kredi- torer som har foretatt kapitalinnskudd med etterstillingsgaranti og dermed bevisst gitt seg selv dårligere prioritet enn andre nåværende og fremtidige aksjonærer⁷³. Foreligger det avtale om at tilbakebetalingen av kapitalen bare skal skje ved overskudd i selskapet, vil også dette kunne være en sterk indikasjon på at kreditor har sagt fra seg vernet etter asl. § 3-4.

Videre må momentene som fremgår av den skatterettslige fremstillingen over vurderes. Spe- sielt viktig er spørsmålet knyttet til kredittyters krav på avkastning og innflytelse på selskapet.

71 Rt. 2001 s. 851.

72 Løvdal (2003) kap. 2.6

73 I.c.

24

Dersom det foreligger avtale om lav sikkerhet og avkastning for kreditors lån, vil dette kunne tale for at kapitalen er å anse som egenkapital. Dersom kreditors kapitalinnskudd ikke medfø- rer økt innflytelse i selskapet, taler dette for at kapitalen er å anse som gjeld. Om kapitalinn- skuddet medfører økt innflytelse i selskapet er imidlertid ikke et avgjørende moment for at kapitalen er egenkapital. Foreligger det finansielle vilkår knyttet til lån, såkalte covenant, vil dette kunne innebære at långiver skal få en viss innflytelse i selskapet. Slike vilkår endrer imidlertid ikke kapitalinnskuddets status som gjeld⁷⁴.

Det avgjørende for klassifiseringen er om kapitalinnskuddet etter en konkret helhetsvurdering i størst grad fremstår som gjeld eller egenkapital. Sterke grunner tilsier at kapital som står tilbake for andre kreditorer, kapital som er gitt med formål om å øke egenkapitalnivået i sel- skapet, og kapitalinnskudd med klausul om overskuddsavhengig tilbakebetaling er å anse som egenkapital etter asl. § 3-4.

2.5.5 Oppsummering av egenkapitalbegrepet

Med selskapets ”egenkapital” menes differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld⁷⁵. Egenkapitalen i selskapet gir dermed uttrykk for hvor mye midler selskapets ledelse kan dis- ponere fritt til for eksempel utdeling av utbytte eller gaver. For å finne selskapets egenkapital må det redegjøres for hvilke eiendeler og gjeld som finnes i selskapet, og hvordan verdien på disse fastsettes. Det er selskapets reelle egenkapital som er avgjørende for vurderingen⁷⁶. Det er dermed den virkelige verdien av selskapets eiendeler og gjeld som skal legges til grunn i vurdering av selskapets egenkapital.

Hvordan verdien av selskapets eiendeler skal fastsettes fremgår ikke av aksjelovene. Hvilken verdifastsettingsmetode som blir benyttet vil derfor kunne variere fra selskap til selskap. Det avgjørende er imidlertid at metoden som brukes gir uttrykk for eiendelenes virkelige verdi. Et eksempel på en verdifastsettingsmetode fremgår av regnskapsloven § 5-1. Etter denne be- stemmelsen inndeles selskapets eiendeler i anleggsmidler og omløpsmidler. Verdifastsettel- sesmetoden etter regnskapsloven vil kunne belyse skjulte reserver i selskapets regnskap. Disse skjulte reservene må tas med i vurderingen av selskapets egenkapital etter asl. § 3-4.

Hva som inngår i selskapets gjeld oppstilles ikke i aksjelovene. Dette oppstilles imidlertid nærmere i regnskapsloven. Selskapets gjeld kan etter regnskapsloven deles inn i sikre og usik-

74 Løvdal (2003) kap. 2.6

75 Andenæs (2006) s. 417

76 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 52.