Mot guttens vilje?
Er lov om rituell omskjæring av gutter i tråd med barns integritetsvern etter Grunnloven § 104?
Kandidatnummer: 717 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 17675
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Bakgrunn og aktualitet ... 1
1.3 Avgrensninger ... 2
1.4 Fremstillingen videre ... 3
2 METODE OG KILDER ... 3
2.1 Metodiske utgangspunkter ... 3
2.2 Rettskildebildet ... 4
2.3 Grunnloven ... 4
2.3.1 Om tolkningen av menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven ... 5
2.3.1.1 Presumsjonsprinsippet ... 5
2.3.1.2 Hvilken rettskildevekt har uttalelser fra FNs barnekomité? ... 6
2.3.1.3 Kan barns rettighetsvern i Grunnloven § 104 begrenses? ... 7
2.4 Internasjonale konvensjoner og EMD ... 8
2.5 Nasjonale rettskilder ... 9
2.6 Andre rettskilder ... 10
3 LOV OM RITUELL OMSKJÆRING AV GUTTER ... 11
3.1 Innledning ... 11
3.2 Kort om sentrale bestemmelser ... 11
3.2.1 § 1 – Formål ... 11
3.2.2 § 5 – Adgang til å utføre rituell omskjæring ... 11
3.2.3 § 6 – Smertelindring ... 12
3.2.4 § 8 – Samtykke ... 13
3.2.5 § 9 – Straff ... 13
4 BARNS RETT TIL VERN OM SIN PERSONLIGE INTEGRITET ... 14
4.1 Barns integritetsvern etter Grunnloven § 104 ... 14
4.2 Barns integritetsvern etter FNs barnekonvensjon ... 15
4.2.1 Artikkel 16 – Barnets rett til privatliv ... 15
4.2.2 Artikkel 12 – Retten til medbestemmelse i eget liv ... 17
4.2.3 Artikkel 14 – Barnets rett til religionsfrihet ... 18
4.2.4 Artikkel 19 – Beskyttelse mot alle former for overgrep ... 21
4.2.4.1 Utgangspunkt ... 21
4.2.4.2 Hva forstår barnekomiteen med begrepet «violence»? ... 22
ii
4.2.4.3 Hva innebærer forbudet mot «alle former for» overgrep? ... 23
4.2.5 Artikkel 24 nr. 3 – Beskyttelse mot skadelige praksiser ... 24
4.2.6 Artikkel 37 om nedverdigende behandling mv. – relevant? ... 27
4.3 Oppsummering ... 28
5 ER LOV OM RITUELL OMSKJÆRING I TRÅD MED BARNS INTEGRITETSVERN? ... 29
5.1 Innledning ... 29
5.2 Er omskjæringsloven i tråd med barnets rett til privatliv? ... 29
5.2.1 Har foreldrene rett til å samtykke til omskjæring av barnet? ... 31
5.2.2 Delkonklusjon – Privatliv ... 36
5.3 Er omskjæringsloven i tråd med barnets rett til medbestemmelse? ... 37
5.3.1 Delkonklusjon – Medbestemmelsesrett ... 41
5.4 Er omskjæringsloven i tråd med barns rett til beskyttelse? ... 41
5.4.1 Er rituell omskjæring en «skadelig praksis»? ... 41
5.4.2 Vilkårene som følger av BK artikkel 24 nr. 3 ... 42
5.4.3 Er rituell omskjæring en «tradisjonsbunden praksis»? ... 42
5.4.4 I hvilken grad er rituell omskjæring «skadelig for barns helse»? ... 42
5.4.5 Delkonklusjon – Beskyttelse mot skadelig praksis ... 50
5.5 Hovedkonklusjon ... 50
6 EVALUERING OG OPPFØLGING AV LOV OM RITUELL OMSKJÆRING ... 51
7 AVSLUTNING ... 52
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Problemstillingen som reises i denne masteroppgaven er i hvilken grad lov om rituell omskjæ- ring av gutter er i tråd med barns rett til vern om sin personlige integritet etter Grunnloven 104 § tredje ledd første punktum.
1.2 Bakgrunn og aktualitet
Barn er gjennom historien blitt sett på som foreldrenes eiendom i kraft av foreldremyndighe- ten fremfor som et selvstendig individ med egne rettigheter. I løpet av de siste 100 år har barns menneskerettigheter endret seg vesentlig.1 Utviklingen har gått i retning av at barn i stadig større grad blir regnet som selvstendige individer og i økende grad får medvirkning- og selvbestemmelsesrett i saker som angår dem selv.2
Norge har helt siden vedtakelsen av de Castbergske barnelover i 1915 markert seg internasjo- nalt som et foregangsland for barns rettigheter,3 og var blant annet en sentral aktør i arbeidet med FNs Barnekonvensjon.4 I 2014 vedtok Stortinget å innta en egen bestemmelse om barns menneskerettigheter i det nye menneskerettighetskapittelet i Grunnloven5 da man mente det var «en svakhet med den norske Grunnloven at den ikke speiler det særlige vern barn har i norsk og europeisk rett».6 Det samme året vedtok Stortinget lov om rituell omskjæring av gutter (heretter: også omtalt som omskjæringsloven)7 som regulerer praksisen med rituell om- skjæring. Loven har til hensikt å sikre at omskjæring skjer på en forsvarlig måte, jf. § 1. I pro- posisjonen er lovgivningen begrunnet med behovet for å skape sikkerhet rundt inngrepet for å beskytte barna.8
Da Helse- og omsorgsdepartementet (heretter: departementet) i 2011 sendte lovforslaget om rituell omskjæring av gutter ut på høring, fikk de høringssvar med kommentarer fra 44 instan-
1 Bendiksen (2015) s. 38.
2 Prop. 75 L (2016-2017) s. 37.
3 Stortinget (2016).
4 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 189.
5 Kongeriket Norges Grunnlov av 17 mai 1814.
6 Innst. 186 S (2013-2014) s. 29.
7 Lov nr. 40 av 20 juni 2014 om rituell omskjæring av gutter.
8 Prop. 70 L (2013-2014) s. 5.
2
ser.9 Over halvparten av disse høringsinstansene, deriblant Barneombudet, etterlyste en mer grundig vurdering av menneskerettighetene i et barneperspektiv.10
Det bemerkes at spørsmålene rundt rituell omskjæring siden ble utredet av Stålsett-utvalget i NOU 2013:1 «Det livssynsåpne samfunn». Utvalgets flertall konkluderte med at det måtte ligge innenfor foreldreansvaret å samtykke til omskjæring dersom foreldrene lot sine gutte- barn omskjæres på en forsvarlig måte.11 Et mindretall (Reikvam) var uenig i denne konklu- sjonen og mente at guttene måtte beskyttes fra praksisen.12 Barneombudet er per i dag stadig av den oppfatning at rituell omskjæring strider mot barns rettigheter.13
Det er denne sterke uenigheten og de vedvarende diskusjonene hvorvidt rituell omskjæring er etisk, juridisk og medisinsk forsvarlig, som danner bakgrunnen og aktualiteten for denne mas- teroppgaven.
1.3 Avgrensninger
Grunnloven § 104 er en omfattende bestemmelse som implementerer flere av barns grunnleg- gende menneskerettigheter. Av hensyn til oppgavens omfang har jeg valgt å fokusere hoved- saklig på barns rett til vern om sin personlige integritet, herunder barnets rett til å bli hørt.
Paragraf 104 tredje ledd består av to setninger hvor første setning omhandler barnets rett til vern om sin personlige integritet. Paragrafens andre setning omhandler statens tilretteleg- gingsplikt for barnets utvikling og sikringsplikten for at barnet får den nødvendige økonomis- ke, sosiale og helsemessige trygghet. Jeg har valgt å fokusere på barnets rett til vern i denne oppgaven. Dermed blir det bestemmelsen i tredje ledd første punktum første som er gjenstand for analyse.
Flere nasjonale lover er relevante for innholdet i barns integritetsvern, men ettersom denne masteroppgaven søker å redegjøre for barns integritetsvern etter Grunnloven i lys av barnekonvensjonen mv., vil jeg ikke behandle nasjonal lovgivning utover behandlingen av
9 Innst. 290 L (2013-2014) s. 1.
10 Helse- og omsorgsdepartementet (2011) Se bl.a. høringssvarene fra Barne-,likestillings- og inkluderingsdepar- tementet; Helsedirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet; Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo; Den Norske Legeforening, m.fl.
11 NOU 2013:1 s. 251.
12 ibid. s. 253.
13 Barneombudet.
3
lov om rituell omskjæring14 og enkelte bestemmelser i annen relevant lovgivning.15
1.4 Fremstillingen videre
Masteroppgaven er delt inn i syv kapitler. I neste kapittel (kapittel 2) vil jeg gjøre rede for metodiske utgangspunkter, prinsipper for tolkningen av menneskerettighetene i de internasjo- nale konvensjonene og Grunnloven, samt gi en kort omtale av de øvrige rettskildene som jeg har valgt å legge til grunn i denne oppgaven. I det tredje kapittelet vil jeg gi en kort presenta- sjon av lov om rituell omskjæring av gutter hvor jeg gjør rede for formålet med loven, de mest sentrale bestemmelsene og praksisen med rituell omskjæring. Oppgavens hoveddel begynner i fjerde kapittel hvor jeg skal foreta en vurdering av Grunnlovens bestemmelse om barns rett til vern om sin personlige integritet i lys av de folkerettslige bestemmelsene som er mest rele- vante for innholdet i integritetsvernet. I oppgavens femte kapittel vil jeg foreta en vurdering av hvorvidt lovgivningen om rituell omskjæring er i tråd med barns integritetsvern, som er masteroppgavens overordnete problemstilling. I det sjette kapittelet foretar jeg en drøftelse av hvorvidt staten har oppfylt sine forpliktelser etter barnekonvensjonen til å foreta evalueringer og oppfølginger av lovgivning som gjelder barn, før jeg kommer med en kort avslutning i syvende og siste kapittel.
2 Metode og kilder
2.1 Metodiske utgangspunkter
Masteroppgavens problemstilling behandles på bakgrunn av den rettsdogmatiske metode som bygger på Eckhoffs prinsipper for rettskildebruk.
De internasjonale konvensjonene jeg anvender i denne oppgaven tolkes i tråd med retningslin- jene fastsatt i Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31-33, hvor den viktigste bestem- melsen er artikkel 31 nr. 1:16
«A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in light of its object and purpose.»
14 Se presentasjon av lov om rituell omskjæring i kapittel 3.
15 Se nærmere om dette kapittel 2.5.
16 Ruud (2011) s. 88.
4
Bestemmelsen innebærer at det skal tas utgangspunkt i tekstens ordlyd som videre skal tolkes i lys av traktatens gjenstand og formål. I tillegg må traktaten tolkes i god tro hvilket innebærer en lojalitetsplikt med hensyn til partenes felles intensjoner.17
Presumsjonsprinsippet gjelder i tilfelle det oppstår tvil om tolkningen av en nasjonal lovbe- stemmelse og innebærer at man skal benytte seg av det tolkningsalternativet som gjør at be- stemmelsen ikke strider mot folkeretten.18
2.2 Rettskildebildet
Det som særpreger rettskildebildet innenfor emnet jeg har valgt å behandle, er at det ikke fin- nes nasjonal rettspraksis som direkte omhandler oppgavens problemstilling. Ei heller er te- maet inngående behandlet i juridisk teori. Av internasjonal rettspraksis finnes det én dom fra EMD hvor retten uttaler seg i en bemerkning utenfor sakens hovedspørsmål i relasjon til ritu- ell omskjæring av gutter.19 Ingen av de internasjonale håndhevingsorganene har uttalt seg i noen særlig grad om rituell omskjæring; det er kun i avsluttende merknader til enkelte med- lemsstater at FNs barnekomité har uttalt seg direkte om rituell omskjæring av gutter.20
Et annet aspekt i denne sammenheng er at § 104 er en relativt ny bestemmelse og omfanget av rettspraksis som behandler bestemmelsen er tilsvarende begrenset. Det finnes ikke rettspraksis som direkte tar for seg barns integritetsvern i Grunnloven. Fordi det foreligger få rettskilder som omhandler rituell omskjæring innebærer behandlingen av oppgavens problemstilling at jeg må foreta en selvstendig analyse av hva integritetsvernet for barn inneholder. I det følgen- de vil jeg gå nærmere inn på Grunnloven og tolkningsprinsipper som gjelder for tolkningen av
§ 104.
2.3 Grunnloven
I forbindelse med grunnlovens 200-årsjubileum i 2014 ble det bestemt at barns menneskeret- tigheter skulle få en egen plass i Grunnloven. Grunnlovfestingen ble blant annet begrunnet med behovet for å ivareta barns særlige behov for beskyttelse, gode utviklingsmuligheter og deres behov for medbestemmelse over eget liv.21 Menneskerettighetsutvalget (heretter: utval- get) diskuterte hvorvidt grunnlovsbestemmelsen burde gi uttrykk for de generelle prinsippene
17 ibid.
18 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 87-88.
19 Jehovah's Witnesses of Moscow and Others v. Russia.
20 Bl.a. FNs barnekomités Concluding Observations: Israel (04.07.2017).
21 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 189.
5
i barnekonvensjonen, hvilke er prinsippet om barns medbestemmelsesrett, prinsippet om bar- nets beste, ikke-diskrimineringsprinsippet og prinsippet om barns rett til liv og utvikling.22 Resultatet ble § 104 som lyder slik:
«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med de- res alder og utvikling.
Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleg- gende hensyn.
Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge for- holdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige øko- nomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»
Paragrafen bygger eksplisitt på to av barnekonvensjonens hovedprinsipper og implisitt på flere andre bestemmelser i konvensjonen, noe jeg vil gå nærmere inn på i kapittel 4. Grunn- lovsvernet innebærer en plikt for rettsanvendere til å trekke inn barns rettigheter som et mo- ment ved tolkningen av andre lovgivninger og fungerer som en skranke for ny lovgivning.23
2.3.1 Om tolkningen av menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven
Utgangpunktet er at Grunnloven skal tolkes etter sin ordlyd i likhet med all annen lovtolkning.
Ettersom Grunnloven § 104 har likelydende paralleller i barnekonvensjonen, blir problemstil- lingen hvor langt man kan trekke inn tolkningen av disse ved fastleggelsen av innholdet i grunnlovsbestemmelsene. Et annet spørsmål er hvilken rettskildevekt praksis fra FNs barne- komité har ved tolkning av Grunnloven § 104.
2.3.1.1 Presumsjonsprinsippet
Under arbeidet med grunnlovsrevisjonen tok utvalget opp spørsmålet om presumsjonsprinsip- pet også måtte gjelde ved tolkningen av de nye menneskerettighetene i Grunnloven, noe som ble besvart bekreftende.24 Grunnloven skal dermed presumeres å være i samsvar med de fol- kerettslige forpliktelsene.25 Utvalget uttalte også at «Grunnlovens rettighetsvern minst bør dekke de sentrale menneskerettighetene som ligger til grunn for de internasjonale konvensjo-
22 ibid. s. 186.
23 ibid. s. 189.
24 ibid. s. 87-88.
25 ibid.
6
nene som Norge har sluttet seg til».26 Etter dette gjelder presumsjonsprinsippet med to konse- kvenser for tolkningen av menneskerettighetene i Grunnloven: Rettighetene i Grunnloven kan ikke innskrenkes av de internasjonale konvensjonene og praksis knyttet til disse. Rettighetene i Grunnloven kan heller ikke tolkes slik at det gir borgerne svakere vern enn det som følger av de internasjonale konvensjonene som Norge har sluttet seg til.
2.3.1.2 Hvilken rettskildevekt har uttalelser fra FNs barnekomité?
Medlemstatenes overholdelse av barnekonvensjonen overvåkes av FNs barnekomité (heretter:
barnekomiteen),27 som er en ekspertkomité bestående av 18 personer, valgt av statene som har ratifisert konvensjonen.28 Norske myndigheter er ikke rettslig bundet til å følge de tolkninger som barnekomiteen eller andre FN-komiteer gjør seg,29 og det står ingen sanksjoner bak anbe- falingene.30 Likevel er det «nærliggende å søke til autoritative internasjonale tekster og hånd- hevingsorganer som behandler tilsvarende problemstillinger»31 fordi «Grunnlovens mennes- kerettighetsbestemmelser i fremtiden må tolkes i lys av de internasjonale menneskerettighets- konvensjonene og praksis knyttet til disse».32
I norsk rettspraksis blir det stadig mer vanlig å trekke inn komitépraksis i tolkningen av na- sjonal rett som følge av inkorporeringen av de internasjonale konvensjonene. Høyesterett utta- ler i dommen inntatt i Rt. 2008 s. 1764 at menneskerettighetskomiteens fortolkning av kon- vensjonen er en «rettskilde av betydelig vekt når vi skal ta stilling til konvensjonens inn- hold».33 Fordi komitépraksis ikke er en ensartet rettskilde og det må skilles mellom generelle kommentarer, anbefalinger, og individuelle klager, så førstvoterende i Rt. 2009 s. 1261 et be- hov for å presisere rettstilstanden når det gjaldt rettskildevekten:
«Det avgjørende vil ... være hvor klart [uttalelsen] må anses å gi uttrykk for overvå- kingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse eller mer som en tilråding om op- timal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde.»34
26 ibid. s. 13.
27 NOU 2013:1 s. 242.
28 Høstmælingen (2016) s. 22.
29 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 88.
30 Høstmælingen (2016) s. 23.
31 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 88.
32 ibid. s. 90.
33 Rt. 2008 s. 1764, avsnitt 100.
34 Rt. 2009 s. 1261, avsnitt 44.
7
Kort tid etter grunnlovsrevisjonen kom det en dom som på ny presiserte rettstilstanden. I dommen inntatt i Rt. 2015 s. 93 (Maria-dommen) slo Høyesterett fast at de nye menneskeret- tighetene skal:
«... tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunn- lovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene»,35 (mine kursiveringer).
Høyesterett brukte formuleringen «prejudikatsvirkning», noe som kan tolkes slik at Maria- dommen bekrefter førstvoterendes uttalelse i dommen fra 2008 om at komitépraksis er en rettskilde av betydelig vekt, slik at dette også må gjelde for tolkningen av de nye menneske- rettighetene i Grunnloven.
Jeg legger derfor til grunn at komitépraksis som forelå ved grunnlovsrevisjonen er en rettskil- de av betydelig vekt ved tolkningen av grunnlovsbestemmelser som bygger på folkerettslige bestemmelser. Komitépraksis som er kommet til etter grunnlovsrevisjonen vil ikke være av fullt så stor betydning.
2.3.1.3 Kan barns rettighetsvern i Grunnloven § 104 begrenses?
Menneskerettighetene i Grunnloven er formulert som absolutte rettigheter som det tilsynela- tende ikke kan gjøres inngrep i. I motsetning til hva som er tilfelle for mange av rettighetsbe- stemmelsene i de internasjonale konvensjonene, finnes det i Grunnlovens menneskerettig- hetskapittel ingen begrensningshjemler. Utvalget argumenterte for at Grunnloven burde inne- holde en generell begrensningshjemmel.36 Forslaget ble ikke bifalt av stortingskomiteen.37 Begrensninger i grunnlovsvernet må derfor i stor grad utvikles gjennom rettspraksis.
Til tross for manglende hjemmel i selve ordlyden, slo Høyesterett fast i Maria-dommen at det må være tillatt å gripe inn i rettigheter som bygger på folkerettslige bestemmelser i tråd med de begrensninger som gjelder for disse bestemmelsene. Når det gjaldt Grunnloven § 102 om retten til privatliv uttalte førstvoterende:
35 Rt. 2015 s. 93, avsnitt 57.
36 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 72.
37 Innst. 186 S (2013-2014) s. 3.
8
«I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102 vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom til- taket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig.»38 Utgangspunktet er altså at inngrepshjemler må konstrueres på grunnlag av de internasjonale bestemmelsene som grunnlovsbestemmelsene bygger på. Dersom det skal gjøres inngrep i rettighetene i § 104 må det skje innenfor rammen av de folkerettslige forbildene.
2.4 Internasjonale konvensjoner og EMD
I 1999 ble Europarådets konvensjon om menneskerettigheter (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) m.fl. gjort til norsk lov gjennom lov om styrking av men- neskerettigheter (mrl.)39 og gitt forrang foran norsk lov jf. §§ 2 og 3. FNs konvensjon om bar- nets rettigheter (BK) ble ratifisert av Norge i 1991 og inkorporert i menneskerettighetsloven i 2003.
BK artikkel 4 pålegger statene å treffe «alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter» som følger av konvensjonen. Barnekomiteen har uttalt at den beste tilnærmingen for å realisere barns menneskerettigheter er å respektere, be- skytte og realisere alle rettighetene i konvensjonen.40 Rettighetsperspektivet innebærer at man inntar et syn på barn som selvstendige individer som har krav på respekt for sitt menneske- verd og sin fysiske og psykiske integritet.41 De viktigste bestemmelsene for behandlingen av oppgavens problemstilling er bestemmelsene som omhandler barnets rett til personlig integri- tet.42
EMK gjelder i sin helhet også for barn, men konvensjonen har kanskje hatt størst fokus på foreldrerettigheter.43 Likevel kan EMK ha stor betydning for tolkningen av BK på grunn av rettspraksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). EMD viser også stadig oftere til BK i saker som berører barn.44 Videre er Domstolens avgjørelser rettslig bindende for medlemstatene.45 Utvalget uttaler at også saker mot andre stater vil «utgjøre relevante
38 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60.
39 Lov nr. 30 av 21 mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.
40 FNs barnekomités General Comment No. 13 (2011) avsnitt 59.
41 ibid. avsnitt 3 bokstav b.
42 Se behandling av bestemmelsene i kapittel 4.2 flg.
43 Bendiksen (2015) s. 44.
44 NOU 2016:16 s. 312.
45 Andenæs (2011) s. 73.
9
tolkningsmomenter ved fortolkningen norsk rett, slik også nasjonal lovtekst og rettspraksis, forarbeider og reelle hensyn utgjør relevante tolkningsmomenter».46 Jeg anvender derfor en rekke dommer fra EMD ved tolkningen av Grunnloven og BK. SP har også sine paralleller i BK, og både SP og EMK bør tolkes i samsvar med BK for å i størst mulig grad bidra til virke- liggjøring av barns rettigheter.47
2.5 Nasjonale rettskilder
Jeg anvender også nasjonale lovtekster,48 forarbeider, rettspraksis og juridisk teori i behand- lingen av masteroppgavens problemstilling.
Barneloven49 regulerer forholdet mellom foreldre og barn og er i så måte en relevant lovgiv- ning, men jeg vil likevel kun omtale loven indirekte og i forbindelse med dens forarbeider.
Dette fordi barnekonvensjonen, som har forrang foran barneloven, er det mer sentrale rettig- hetskomplekset for oppgavens problemstilling. Jeg vil kort vise til straffelovens50 bestemmel- ser om kroppskrenkelser i forbindelse med straffebestemmelsen i omskjæringsloven § 9. Vi- dere omtaler jeg Pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.)51 i forbindelse med omskjæringslo- ven, men går kun nærmere inn på § 4-4.
Forarbeidene utgjør rettskilder av stor vekt ved tolkningen av Grunnloven § 104 og omskjæ- ringsloven. I tillegg anvender jeg andre lovers forarbeider i den utstrekning de inneholder argumenter jeg anser som relevante for problemstillingen eller er av interesse ut fra et sam- menligningsperspektiv.
Som nevnt finnes det lite relevant nasjonal rettspraksis. Maria-dommen52 utgjør den viktigste dommen fra Høyesterett og inneholder viktige prinsipper av stor rettskildevekt som jeg legger til grunn i oppgaven. Jeg anvender også juridisk teori, herunder særlig Njål Høstmælingen m.fl. (2016) ved tolkningen av BK. Julia Köhler-Olsen har skrevet en artikkel som omhandler deler av problemstillingen min. Jeg trekker ut argumenter fra teorien og drøfter forskjellige oppfatninger innenfor området av temavalget.
46 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 88.
47 Se BK artikkel 41.
48 Se kapittel 3 om omskjæringsloven.
49 Lov nr. 7 av 8 april 1981 om barn og foreldre.
50 Lov nr. 28 av 20 mai 2005 om straff.
51 Lov nr. 63 av 2 juli 1999 om pasient- og brukerrettigheter.
52 Rt. 2015 s. 93.
10 2.6 Andre rettskilder
Ved tolkningen av barnekonvensjonen har jeg også anvendt UNICEFs implementation hand- book for the conventions of the rights of the child.53 Håndboken er laget på bestilling av FNs barnefond (UNICEF). Ettersom håndboken ikke nødvendigvis representerer UNICEFs syn da den er forfattet av uavhengige forfattere,54 vil rettskildevekten være på nivå med annen juri- disk litteratur. Håndboken er likevel flittig anvendt i juridiske fremstillinger, herunder lovfor- arbeider,55 og kan derfor antas å ha stor vekt innenfor kategorien juridisk teori.
Jeg viser enkelte steder til en rapport utarbeidet av The International NGO Council on Vio- lence Against Children (INCO). Materiale herfra utgjør ingen tungtveiende rettskilde, men ettersom rådet ble dannet for å støtte en sterk og effektiv oppfølging av FNs studie om vold mot barn,56 anser jeg at rådets funn er av interesse for problemstillingen min.
I vurderingen av om rituell omskjæring utgjør en skadelig praksis viser jeg til forskning på området.57 Da spørsmålet ligger i grenseland mellom jus og medisin/psykologi er det vanske- lig å avgjøre spørsmålet i en juridisk avhandling, men jeg anser forskningsresultatene som en nødvendig kilde for å kunne antyde et svar.
I kapittel 5.4.4 presenterer jeg to dommer fra Storbritannia, samt en dom fra Tyskland. Dom- mene har ingen bindende virkning i norsk rett, men kan likevel være av interesse da disse dels kan tjene som illustrasjonsmateriale og dels som argumenter for at spørsmålene bør løses på samme måte i norsk rett.58
53 UNICEF (2007)
54 ibid. s. 3.
55 Se bl.a. Ot.prp nr. 104 (2008-2009) s. 26.
56 CRIN under «Our role».
57 Se kapittel 5.4.4.
58 Eckhoff (2001) s. 284.
11 3 Lov om rituell omskjæring av gutter
3.1 Innledning
I Norge blir guttebarn innen de jødiske og muslimske miljøene omskåret i henhold til religiø- se tradisjoner.59 Praksisene med rituell omskjæring var frem til 2015 ikke lovregulert. På bak- grunn av behovet for å beskytte barna gjennom å skape sikkerhet rundt inngrepet, og særlig i forhold til omskjæringspraksisen utenfor helse- og omsorgstjenesten, valgte Stortinget i 2014 å vedta lov om rituell omskjæring av gutter.60 I det følgende vil jeg gi en kortfattet presenta- sjon av sentrale bestemmelser i loven i tilknytning til de ulike omskjæringspraksisene.
3.2 Kort om sentrale bestemmelser 3.2.1 § 1 – Formål
«Lovens formål er å sikre at rituell omskjæring av gutter utføres på en forsvarlig måte, samt sikre at et tilbud om rituell omskjæring er tilgjengelig.»
Formålet med lovreguleringen er å beskytte barna mot skader og smerter og sikre at omskjæ- ring blir utført av kompetent legepersonell på en forsvarlig måte.61 Vanlig praksis i europeisk sammenheng er at omskjæring av muslimske gutter skjer i regi av det sykehuset hvor barnet fødes.62 Et viktig formål med loven er derfor å sikre at det finnes et tilgjengelig tilbud i regi av den offentlige spesialisthelsetjenesten.63
3.2.2 § 5 – Adgang til å utføre rituell omskjæring «Rituell omskjæring av gutter skal utføres av lege.
Rituell omskjæring kan også utføres av andre dersom lege er til stede og står ansvarlig for inngrepet. Legen skal påse at inngrepet skjer i henhold til denne loven.»
59 Prop. 70 L (2013-2014) s. 13.
60 ibid. s. 5.
61 ibid. s. 51.
62 ibid. s. 13.
63 ibid. s. 51.
12
Bestemmelsens første ledd presiserer at det i utgangspunktet kun er leger som har adgang til å utføre omskjæring. Annet ledd åpner for unntak dersom lege er til stede og står ansvarlig for inngrepet.
Unntaksbestemmelsen sikrer blant annet en rett for jødene til å opprettholde den jødiske tradi- sjonen hvor omskjæringer utføres av en autorisert Mohel. I Norge er det vanlig å tilkalle Mo- helen fra utenlandske jødiske menigheter.64 Omskjæringen skjer ved at Mohelen løsner forhu- den fra glans med en knoppsonde.65 Forhuden trekkes deretter frem over glans, snittes over med en skalpell og trekkes tilbake over glans.66
Den påbudte ansvarlige lege må i alle tilfelle foreta en forsvarlighetsvurdering i tilknytning til metode, barnets helsetilstand, nødvendig smertelindring og tilstrekkelig smittevern og hygie- ne.67
3.2.3 § 6 – Smertelindring
«Rituell omskjæring av gutter kan bare utføres dersom det gis nødvendig smertelind- ring. Nødvendig smertelindring skal gis forut for, under og etter inngrepet.»
Av bestemmelsen følger at omskjæring kun er lovlig dersom det gis nødvendig smertelindring forut, under og etter inngrepet. Omskjæring utføres i dag ved bruk av to ulike metoder hvor den ene metoden er at man umiddelbart klipper eller skjærer over forhuden og den andre er at det benyttes en plastring som innebærer en langsom avstøtning av forhuden.68 Den ansvarlige legen må gi den smertelindring som det etter en konkret helsefaglig vurdering er nødvendig og mulig å gi.69
64 Prop. 70 L (2013-2014) s. 13.
65 ibid. s. 15.
66 ibid.
67 ibid. s. 65
68 ibid. s. 14.
69 ibid. s. 65.
13 3.2.4 § 8 – Samtykke
«Rituell omskjæring av gutter under 18 år kan bare utføres etter samtykke fra den eller de som har foreldreansvaret for gutten.
Gutter som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal ha rett til informasjon om inngrepet og gis anledning til å si sin mening. Det skal legges behørig vekt på guttens mening i samsvar med alder og modenhet. Rituell omskjæring kan ikke utføres mot gut- tens vilje.»
Paragraf 8 første ledd gir foreldrene, eller andre med foreldreansvaret, rett til å samtykke til inngrepet på vegne av barnet, så fremt inngrepet ikke skjer «mot guttens vilje», jf. annet ledd.
Bestemmelsen innebærer krav om at begge foreldrene må ha avgitt samtykke,70 og at barnets innstilling til inngrepet «skal klargjøres så langt det lar seg gjøre».71 Innenfor den islamske tradisjonen utføres omskjæring vanligvis i løpet av barnets første levedager, og etter den jø- diske tradisjonen senest når barnet er åtte dager gammelt.72
3.2.5 § 9 – Straff
«En lege som forsettlig eller grovt uaktsomt overtrer lovens §§ 5-8, eller bestemmelser gitt i medhold av lovens § 3, straffes med bøter eller fengsel i inntil tre måneder.
Den som uten å være lege forsettlig eller grovt uaktsomt overtrer lovens §§ 5-8, eller bestemmelser gitt i medhold av lovens § 3, straffes med bøter eller fengsel i inntil to år.»
Straffebestemmelsens første ledd innebærer straffansvar for leger som utfører inngrepet på en uforsvarlig måte, eller som godkjenner at en annen utfører uforsvarlig inngrep i strid med lo- vens bestemmelser. Annet ledd innebærer straffansvar for to persongrupper: For personer som uten å være lege utfører inngrepet med lege til stede på en uforsvarlig måte, og for personer som uten lege tilstede utfører rituell omskjæring, hvilket er forbudt.73
70 Prop. 70 L (2013-2014) s. 66
71 Innst 290 L (2013-2014) s. 2.
72 Prop. 70 L (2013-2014) s. 13.
73 ibid. s. 66.
14
4 Barns rett til vern om sin personlige integritet
4.1 Barns integritetsvern etter Grunnloven § 104
Integritetsvernet for barn er kodifisert i § 104 tredje ledd første punktum:
«Barn har rett til vern om sin personlige integritet.»
En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier barn har rett til beskyttelse i regi av statens myndigheter mot at myndighetene selv, foreldre eller andre omsorgspersoner skal kunne an- gripe barnets rett til personlig integritet. Med begrepet «personlig integritet» forstår jeg fysisk og psykisk ukrenkelighet, herunder en anerkjennelse om at barnet har rett til privatliv.
Uttrykket «rett til vern» skal forstås slik at statens myndigheter har en plikt til å sørge for re- gelverk og håndhevelse slike regelverk som på best mulig måte kan verne barnet fra utnyttel- se, vold og mishandling,74 omsorgssvikt75 og andre lignende forhold76 som kan skade barnet.
Vernet forutsetter også at barn blir beskyttet mot fare.77 Bestemmelsen skal sende et sterkt politisk og rettslig signal om at lovgiver setter beskyttelsen av barns personlige integritet høyt.78
Inngrep i barnets privatliv er omfattet av integritetsvernet i § 104.79 Bestemmelsen skal etter forarbeidene gi barn et sterkere vern enn integritetsvernet i § 102 gjennom å uttrykkelig gi barn en individuell rettighet.80 Med «rett til vern om den personlige integritet» skal man altså forstå en selvstendig rett for barn til beskyttelse mot inngripende integritetskrenkelser og urettmessige inngrep i barnets privatliv.
Uttrykket «privatliv» favner vidt, jf. Maria-dommen.81 Førstvoterende uttalte at:
«Sentralt ... står blant annet menneskets fysiske og psykiske integritet, alle de ulike elementene i den enkeltes identitet i videste forstand, og den personlige autonomi».82
74 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 193.
75 ibid. s. 192.
76 Innst. 186 S (2013-2014) s. 31.
77 NOU: 2016:16 s. 320
78 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 193.
79 ibid.
80 ibid.
81 Rt. 2015 s. 93, avsnitt 58.
82 ibid.
15
Om hvilke personelle forhold som omfattes av retten til privatliv uttalte førstvoterende at
«Grensen mellom de menneskelige relasjoner som utgjør et familieliv, og de som inngår i privatlivet, er ikke skarp», men familieliv omfatter «mer spesifikke relasjoner mellom men- nesker, som for eksempel ... båndene mellom foreldre og barn».83
I det følgende vil jeg se nærmere på bestemmelser i de internasjonale konvensjonene som er de mest relevante for tolkningen av integritetsvernet i Grunnloven. Jeg tar utgangspunkt i bar- nekonvensjonen og tolker rettighetene etter denne i samsvar med relevante tilsvarende be- stemmelser i SP og EMK.
4.2 Barns integritetsvern etter FNs barnekonvensjon
En rekke bestemmelser i barnekonvensjonen er rettet inn mot statenes plikt til å beskytte mot angrep mot privatliv og den personlige integritet.84 Dermed er det naturlig å tolke innholdet i grunnlovsvernet i lys av disse bestemmelsene, jf. Maria-dommen.85
I det videre vil jeg særlig ta for meg artikkel 16 om barns rett til privatliv, artikkel 12 om ret- ten til medbestemmelse, artikkel 14 om barns rett til religionsfrihet, artikkel 19 om retten til beskyttelse mot overgrep og artikkel 24. nr. 3 om barns rett til vern mot skadelige praksiser.
4.2.1 Artikkel 16 – Barnets rett til privatliv
«1. Ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i sitt privatliv, sin fa- milie, sitt hjem eller sin korrespondanse, eller for ulovlige angrep mot sin ære eller sitt omdømme.
2. Barnet har rett til lovens beskyttelse mot slik innblanding eller slike angrep.»
Artikkelen gir barn rett til beskyttelse mot vilkårlig eller urettmessig innblanding i sitt privat- liv mv. Retten til beskyttelse gjelder i alle situasjoner, inkludert innenfor egen familie.86 Be- stemmelsen gir barn rett til at medlemsstaten har lovverk som beskytter retten til privatliv.
83 ibid.
84 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 192.
85 Se nærmere om prinsippet i Maria-dommen øverst på s. 7.
86 UNICEF (2007) s. 203. Se også Kruskovic v. Croatia avsnitt 28 om at retten til privatliv kan gjelde mellom individer i familien.
16
Barnets rett til privatliv innenfor familien må likevel balanseres med den retten og plikten foreldrene har til å gi omsorg og veiledning under foreldreansvaret i samsvar med barnets gradvise utvikling.87
Artikkel 16 har tilsvarende bestemmelser i SP artikkel 17 og EMK artikkel 8. Hva som nær- mere omfattes av begrepet «privatliv» kan dermed trekkes ut fra rettspraksis fra EMD. Retten til privatliv er av EMD omtalt som et vidt begrep som omfatter retten til fysisk og psykisk integritet.88 Under retten til privatliv hører også en rett til fysisk identitet,89 herunder rett til vern om seksuallivet.90 Videre omfatter retten til privatliv en rett til personlig utvikling eller rett til selvbestemmelse.91
I Christine Goodwin v. United Kingdom uttalte Domstolen at:
«...The very essence of the Convention is respect for human dignity and human free- dom. Under Article 8 of the Convention in particular, where the notion of personal au- tonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees, protec- tion is given to the personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings.»92
Ikke ethvert angrep på den personlige integritet vil være i strid med retten til privatliv da inng- repet må ha en tilstrekkelig negativ effekt («sufficiently adverse effect»)93 på personens inte- gritet for å utgjøre en krenkelse av retten. Med andre ord må krenkelsen være av tilstrekkelig styrke eller alvorlighetsgrad.
EMD har uttalt at et menneskes kropp angår det mest intime aspektet av privatlivet.94 Det skal dermed lite til for at retten til fysisk integritet krenkes når inngrepet skjer mot personens vil- je.95 Herunder kan medisinske inngrep uten personens samtykke utgjøre en krenkelse av retten til privatliv.96 Slike inngrep er kun i tråd med retten til privatliv når de har grunnlag i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn blant annet for å beskytte den offentlige helse, eller and-
87 Høstmælingen (2016) s. 140.
88 Se bl.a. Pretty v. United Kingdom avsnitt 61. Se også Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 170 pkt. 30.4.
89 Pretty v. United Kingdom avsnitt 61.
90 ibid. og Bensaid v. United Kingdom avsnitt 47.
91 Paradiso & Campanelli v. Italy avsnitt 159.
92 Christine Goodwin v. United Kingdom avsnitt 90.
93 Bensaid v. United Kingdom avsnitt 46.
94 Y.F. v. Turkey avsnitt 33.
95 Storck v. Germany avsnitt 143.
96 Y.F v. Turkey avsnitt 32 flg. Saken gjaldt en voksen kvinne med samtykkekompetanse.
17
res rettigheter og friheter i tråd med inngrepshjemmelen i EMK artikkel 8 nr. 2; eller for BK mer spesifikt, at inngrepet ikke er ulovlig, vilkårlig eller krenker noen av de andre rettighetene i konvensjonen.
I tråd med disse utgangspunktene blir et viktig spørsmål i sammenheng med barnets rett til personlig integritet i hvilken grad barnet har rett til medvirkning i sitt eget liv.
4.2.2 Artikkel 12 – Retten til medbestemmelse i eget liv
Inngrep i barnets kropp uten dets samtykke har særlige implikasjoner når det gjelder barnets medbestemmelsesrett etter artikkel 12 som lyder slik:
«1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i en hver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en repre- sentant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»
Bestemmelsen pålegger medlemsstatene å garantere en rett for alle barn som er i stand til å danne sine egne synspunkter til å gi sin mening i saker som vedrører dem selv, og til å få sin mening vektlagt i samsvar med alder og modenhet. Spørsmål som har betydning for barnets liv kan derfor i mange tilfelle ikke avgjøres uten at barnet har fått anledning til å uttale seg.
Ordlyden «vedrører» tilsier at uttaleretten gjelder i alle forhold som har innvirkning på barnets liv.97 Barnet skal ikke bare få lov til å uttale seg, det har også krav på å bli hørt.98 Ved å gi barnet tilstrekkelig medbestemmelsesrett i sitt eget liv, vil barnets rett til respekt for sitt men- neskeverd og sin integritet kunne oppfylles optimalt, jf. uttalelsen i Christine Goodwin v.
UK.99
Retten til å bli hørt og få utøve medbestemmelse i sitt eget liv er blitt ytterligere styrket i na- sjonal lovgivning ved vedtakelsen av Grunnloven § 104 første ledd siste setning som lyder:
97 Høstmælingen (2016) s. 95.
98 ibid. s. 93.
99 Se side 16. Se også Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 191.
18
«De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tilleg- ges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»
Retten etter Grunnloven utvider ikke retten til å bli hørt i forhold til artikkel 12. Det kan tvert om argumenteres for at rettigheten i Grunnloven ikke går like langt som artikkel 12 på grunn av at ordlyden «gjelder» i § 104 er snevrere enn ordlyden «vedrører» i artikkel 12.100 Forskjel- len vil likevel neppe få stor reell betydning da Grunnloven skal tolkes på en slik måte at den presumeres å være i tråd med rettighetene som følger av våre folkerettslige forpliktelser.101 Barns rett til privatliv og medvirkning må ses i lys av retten til religionsfrihet som har en vik- tig side til disse bestemmelsene, og særlig i tilfelle rituell omskjæring.
4.2.3 Artikkel 14 – Barnets rett til religionsfrihet
«1. Partene skal respektere barnets rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religions- frihet.
2. Partene skal respektere foreldrenes, eventuelt vergenes, rett og plikt til å veilede bar- net om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter på en måte som er i samsvar med bar- nets gradvise utvikling.
3. Friheten til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning kan bare undergis de be- grensninger som er fastsatt ved lov, og som er nødvendige for å beskytte offentlig trygghet, orden, helse eller moral eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.»
Bestemmelsen gir barnet en selvstendig rett til å gi uttrykk for sin religion, men også i en viss utstrekning til frihet fra religion.102 Videre anerkjennes foreldrenes rett og plikt til å veilede barnet om utøvelsen av dets rettigheter på en måte som er i samsvar med barnets gradvise utvikling. Valget av ordet «veilede» gir en pekepinn om at det ikke er snakk om en absolutt rett til å bestemme over barnet, men mer en rett og plikt til å opptre i kapasitet av en rådgiver i barnets beste interesse.
Et viktig aspekt knyttet til artikkel 12 er at foreldrenes veiledningsrett vil avta etterhvert som barnet vokser opp og blir i stand til å danne seg egne synspunkter som det har rett til både å formidle og få hensyntatt. Dette reiser spørsmålet om hvor langt veiledningsretten rekker vis- à-vis barnets religionsfrihet.
100 Se nærmere om dette i Høstmælingen (2016) s. 95.
101 Nærmere om presumsjonsprinsippet i kapittel 2.3.1.1.
102 Frihet fra religion følger av en tolkning av relevante og parallelle bestemmelser, jf. inneværende kapittel.
19
Barnets religionsfrihet etter artikkel 14 må ses i sammenheng med artikkel 30 som lyder slik:
«I stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller personer som tilhører en urbefolkning, skal et barn som tilhører en slik minoritet eller urbefolkning, ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å leve i pakt med sin kultur, bekjenne seg til og utøve sin religion, eller bruke sitt språk.»
Artikkel 30 gir barn av minoriteter eller urfolk rett til å ikke bli nektet av myndighetene i sta- ten de bor i å bekjenne seg til og utøve sin religion mv. Dette innebærer at staten, som et ut- gangspunkt, ikke har adgang til å innføre restriktiv regulering av barns religionsutøvelse.
Barnekomiteen understreker likevel at retten til å utøve kulturelle praksiser etter artikkel 30 er betinget av at praksisen er i tråd med de andre rettighetene i konvensjonen og kan «under no circumstances ... be justified if deemed prejudicial to the child's dignity, health and develop- ment».103 Uttalelsen er gitt i barnekomiteens generelle kommentar om rettighetene til barn av urfolk, men kan ifølge komiteen også være relevant for minoritetsbarn ettersom artikkel 30 omtaler barn av minoritetsgrupper.104
Barn har altså rett til frihet fra å bli utsatt for religiøs praksis som er ansett å ha en nega- tiv/skadelig innvirkning på barnets verdighet, helse og utvikling. Foreldrenes veiledningsrett begrenses tilsvarende. Det synes klart at både statene i sin myndighetsutøvelse og foreldrene i sin veiledningsrett overfor barnet må ta tilbørlig hensyn til barnets egen vilje i spørsmål som gjelder deltagelse i kulturelle praksiser.
Barns rett til religionsfrihet finner også paralleller i SP artikkel 18 som setter visse rammer for veiledningsretten. SP artikkel 18 lyder slik:
«1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til å alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion el- ler tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og under- visning.
2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg.
103 FNs barnekomités General Comment No. 11 (2009) avsnitt 22.
104 ibid. avsnitt 15.
20
3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrens- ninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offent- lige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og frihe- ter.
4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldrenes, og i tilfeller vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.»
Bestemmelsen gir enhver rett til å anta en religion eller tro etter eget valg, jf. nr. 1. Videre gir bestemmelsen en rett til ikke å bli utsatt for tvang som vil kunne innskrenke friheten til å be- kjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg, jf. nr. 2. Veiledningsretten inne- bærer derfor ikke at barnet kan tvinges av foreldrene til å praktisere en bestemt religion.105 Foreldrenes rett til å sørge for sine barns religiøse og moralske «oppdragelse», jf. nr. 4 har et litt annet uttrykk på originalspråket. Ordet «oppdragelse» er brukt i den norske oversettelsen av den offisielle engelske ordlyden «education». Når menneskerettighetskomiteen forklarer hva som menes med foreldrenes rett til valg av "education" i nr. 4, er det i sammenheng med
«public education».106Alle foreldre har rett til at barna deres ikke blir påtvunget opplæring i én bestemt religion i den offentlige skole som ikke samsvarer med deres eget livssyn.107 Veiledningsretten gir foreldrene rett til å velge at barnet skal delta i religiøse ritualer ettersom religionsfriheten ifølge menneskerettighetskomiteen omfatter retten til «participation in rituals associated with certain stages of life»,108 men dette kan altså ikke skje under tvang, jf. artikkel 18 nr. 2 eller «if deemed prejudicial to the child's dignity, health and development», jf. barne- komiteen om BK artikkel 30.109
I forbindelse med barnets rett til organisasjonsfrihet etter BK artikkel 15, som har en side til barnets religionsfrihet,110 sier barnekomiteen at «children should never be compelled to par- ticipate or join organizations».111 Foreldrene kan altså ikke tvinge barnet til å delta i organisa- sjoner mot sin vilje.
105 Se også Høstmælingen (2016) s. 134.
106 FNs menneskerettighetskomités General Comment No. 22 (1993) avsnitt 6.
107 ibid. Det bemerkes likevel at uttalelsen er fra 1993.
108 ibid. avsnitt 4.
109 FNs barnekomités General Comment No.11 (2009) avsnitt 22.
110 Høstmælingen (2016) s. 140.
111 FNs barnekomités General Comment No.17 (2013) Se under pkt. V «B.Links with other relevant rights».
21
Når det gjelder foreldrenes rett og plikt til å utøve veiledning i samsvar med barnets utvikling, så skal barnets «gradvise utvikling» («evolving capacities») ifølge barnekomiteen betraktes slik:
«... as a positive and enabling process, not an excuse for authoritarian practices that re- strict children's autonomy and self-expression and which have traditionally been justi- fied by pointing to children's relative immaturity and their need for socialization. Par- ents ... should be encouraged to offer "direction and guidance" in a child-centred way ...
that enhance young children's capacities to exercise their rights, including ... their right to freedom of thought, conscience and religion...»112
At barnet skal veiledes i samsvar med barnets gradvise utvikling skal altså ikke kunne legiti- mere at små barns rettigheter ignoreres eller ikke tas tilstrekkelig hensyn til. Foreldrene skal veilede barnet sitt på en barnesentrert måte, altså med barnets rettigheter i fokus.
I det videre skal jeg se nærmere på bestemmelser som omhandler inngripende integritetskren- kelser som ikke kan legitimeres under henvisning til foreldreansvaret eller religionsfriheten.
4.2.4 Artikkel 19 – Beskyttelse mot alle former for overgrep
«1.Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæ- ringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnyt- ting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.
2. Slike beskyttelsestiltak bør omfatte effektive prosedyrer for utforming av sosiale pro- grammer som yter nødvendig støtte til barnet og til dem som har omsorgen for barnet, samt andre former for forebygging, påpeking, rapportering, viderehenvisning, undersø- kelse, behandling og oppfølging av tilfeller av barnemishandling som tidligere beskre- vet og, om nødvendig, for rettslig oppfølging.»
4.2.4.1 Utgangspunkt
Artikkel 19 gir barn rett til vern mot å bli utsatt for inngripende integritetskrenkelser, herunder fysisk eller psykisk vold, skade, omsorgssvikt og mishandling mv. fra sine foreldre eller andre omsorgspersoner. Statene er forpliktet til å treffe alle egnede beskyttelsestiltak for å verne om barns rett til ikke å bli utsatt for slike overgrep.
112 FNs barnekomités General Comment No. 7 (2005) avsnitt 17.
22
I Barnekomiteens generelle kommentar nr. 13 «The right of the child to freedom from all forms of violence» gir komiteen en rettslig analyse av innholdet i artikkel 19. I tråd med høy- esterettspraksis legger jeg til grunn at barnekomiteens tolkning av bestemmelsen har stor vekt.113
Et av de grunnleggende utgangspunktene når det gjelder angrep på barns integritetsvern er at
«No violence against children is justifiable, all violence against children is preventable».114 I det følgende vil jeg undersøke hva som inngår i begrepet «violence».
4.2.4.2 Hva forstår barnekomiteen med begrepet «violence»?
I barnekomiteens generelle kommentar definerer komiteen begrepet «violence» som «... all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, mal- treatment or exploitation, including sexual abuse...».115 Begrepet «violence» er med andre ord et samlebegrep for «...all forms of harm to children as listed in article 19 paragraph 1...»116 (min kursiv).
Barnekomiteen understreker at:
«... the term violence in the present general comment must not be interpreted in any way to minimize the impact of, or an need to address, non-physical and/or non- intentional forms of harm...».117
Det er altså ikke noe krav om at krenkelsen som barnet utsettes for må være påført med hen- sikt om å skade barnet. Ettersom begrepet «violence» omfatter mange former for integritets- krenkelser («harms»), velger jeg å bruke ordet «overgrep» som et samlebegrep for krenkelse- ne som faller inn under barnekomiteens voldsbegrep.
113 Se kapittel 2.3.1.2.
114 FNs barnekomités General Comment No.13 (2011) avsnitt 3 bokstav a.
115 ibid. avsnitt 4.
116 ibid.
117 ibid.
23
4.2.4.3 Hva innebærer forbudet mot «alle former for» overgrep?
Ifølge barnekomiteen innebærer ordlyden «alle former for» at det ikke finnes noen unntak;
alle former for overgrep er uakseptable.118 Frekvens, skadegrad eller hensikt er ikke vilkår for å omfattes av overgrepsbegrepet, men kan benyttes som momenter i en vurdering av hvilke beskyttelsestiltak som er til barnets beste.119
Intensjon er likevel ikke uten betydning. Dette fremgår av komiteens definisjon av hva som utgjør fysisk avstraffelse, herunder «smacking, slapping, spanking» av barn «with the hand or with an implement...».120 Felles for disse er at de må være «intended to cause some degree of pain or discomfort, however light».121 Dermed kan en gå ut fra at krenkelser med intensjon om å straffe og/eller skade barnet har en lavere terskel for hva som utgjør overgrep, enn over- grep som ikke har en intensjon om straff.
Ifølge komiteen har barn en «absolute right to human dignity and psychological and physical integrity» og retten kan på ingen måte forringes av å legalisere eller akseptere noen handling- er som kvalifiserer som overgrep etter barnekonvensjonen.122
Artikkel 19 danner utgangspunktet for tolkningen av hva som utgjør overgrep mot barn og må leses i sammenheng med de andre artiklene som eksplisitt eller implisitt relaterer til overgrep og beskyttelse av barn.123
Et gjennomgående tema i bestemmelsene som beskytter barn mot overgrep er at barnet skal beskyttes mot «skade», jf. artikkel 19 nr.1 og mot påvirkninger eller forhold som er «skadelig for barnets helse», jf. artikkel 24 nr. 3 eller «skadelig for barnets helse eller fysiske, psykiske, åndelige, moralske eller sosiale utvikling», jf. artikkel 32 nr. 1 eller «som på noen måte kan være til skade for barnets vel og ve», jf. artikkel 36.
Barn har etter dette en rett til beskyttelse mot alle former for skadelige forhold,124 hvilket også følger av EMD.125
118 FNs barnekomités General Comment No.13 (2011) avsnitt 17.
119 ibid.
120 ibid. avsnitt 24.
121 ibid.
122 ibid. avsnitt 17.
123 ibid. avsnitt 67.
124 Se også NOU 2013:1 s. 233.
125 Sommerfeld v. Germany avsnitt 38. Jf. «protection from harmful influences».
24
Begrepet «forsømmelig behandling» («neglect») i artikkel 19 nr. 1 omfatter flere former for forsømmelse, for eksempel at barn «ikke beskyttes tilstrekkelig mot skader».126 Å utsette barn for skadelige tradisjonelle praksiser faller også under komiteens definisjon av hva som utgjør overgrep mot barn.127
Sammenfattet gir konvensjonens bestemmelser en absolutt rett for barn til vern mot å bli ut- satt slik behandling av foreldrene eller andre omsorgspersoner som er skadelig for barnets helse eller utvikling. Religiøse eller kulturelle praksiser kan ikke krenke barnets rett til be- skyttelse mot skadelige handlinger.128
Forbudet mot skadelige praksiser er formelt regulert i artikkel 24 nr.3 som jeg vil se nærmere på i det følgende.
4.2.5 Artikkel 24 nr. 3 – Beskyttelse mot skadelige praksiser
«3. Partene skal treffe alle effektive og egnede tiltak for å avskaffe tradisjonsbunden praksis som er skadelig for barns helse.»
I den offisielle engelske versjonen av barnekonvensjonen heter det «traditional practices», men FNs håndhe- vingsorganer har valgt å bruke formuleringen «harmful practices» i sine formelle uttalelser.129 Jeg velger derfor å bruke FNs reviderte terminologi, «skadelige praksiser» i denne oppgaven.
Barns rett til beskyttelse mot skadelige praksiser innebærer en plikt for myndighetene til å treffe alle effektive og egnede tiltak for å avskaffe helseskadelige tradisjonsbundne praksiser og er en av konvensjonens kjerneobligasjoner.130 Skadelige praksiser er en type handlinger mot barn som har grunnlag i religion, tradisjon, kultur eller overtro.131
Barnekomiteen har sammen med FNs kvinnekomité gitt ut en felles generell kommen- tar/tilrådning som omhandler skadelige praksiser som affekterer kvinner og barn.132 Tilråd- ningen er i all hovedsak utarbeidet med tanke på skadelige praksiser mot kvinner og jenter.133
126 Høstmælingen (2016) s. 333.
127 FNs barnekomités General Comment No.13 (2011) avsnitt 29.
128 FNs barnekomités General Comment No. 8 (2006) avsnitt 29 og No. 18/31 (2014) avsnitt 55 bokstav b.
129 FNs barnekomités General Comment No. 18/31 (2014) jf. tittelen «General comment on harmful practices».
130 ibid. avsnitt 14.
131 INCO (2012) s. 26.
132 FNs barnekomités General Comment No. 18/31 (2014).
133 ibid. avsnitt 3 og 6.
25
Dermed kan det stilles spørsmål ved hvor relevant den er når det gjelder guttenes rett etter konvensjonen. Komiteene sier likevel uttrykkelig at skadelige praksiser også kan ramme gut- ter.134
Komiteene har oppstilt en ikke uttømmende liste135 over skadelige praksiser mot barn.136 Blant disse finner vi «female genital mutilation», «binding, scarring, branding», «violent initi- ation rites» og «body modifications». Når det gjelder sistnevnte praksis fremgår det klart av teksten at dette bare gjelder for jenter.137 I den generelle kommentaren om overgrep mot barn nevnes også «amputations» som en skadelig praksis.138 Komiteene gir ingen nærmere forkla- ring av hva som menes med for eksempel «amputations» eller «violent initiation rites» i de to nevnte generelle kommentarene.
Når det gjelder «amputation» siktes det likevel trolig til en form for straff, jf. følgende uttalel- se i barnekomiteens generelle kommentar nr. 8:139
«... punishments of extreme violence, including ... amputation, prescribed under inter- pretations of religious law».140
I barnekomiteens generelle kommentar nr. 20141 nevnes «harmful initiation rites» under over- skriften «Boys» hvor det står at:
«Traditional concepts of masculinity and gender norms linked to violence and domi- nance can compromise boys' rights. These include the imposition of harmful initiation rites...».142
Det er nok slike voldsomme ritualer for eldre gutter det siktes til med «violent initiation rights» i listen over skadelige praksiser.143 Ellers gir komiteene ingen konkrete eksempler på
134 ibid. avsnitt 4.
135 ibid. avsnitt 9 jf. «The practices include, but are not limited to...».
136 ibid. avsnitt 9, (se også avsnitt 7).
137 ibid.
138 FNs barnekomités General Comment No. 13 (2011) avsnitt 29 bokstav c.
139 FNs barnekomités General Comment No. 8 (2006) «the right of the child to protection from corporal punish- ment and other cruel or degrading forms of punishment».
140 ibid. avsnitt 29.
141 FNs barnekomités General Comment No. 20 (2016) «the implementation of the rights of the child during adolescence».
142 ibid. avsnitt 29.
143 FNs barnekomités General Comment No. 18/31 (2014) avsnitt 9.
26
praksiser som må anses som skadelige for gutter. Medlemstatene er likevel forpliktet til å ar- beide for å identifisere og avskaffe skadelige praksiser som strider mot gutters rettigheter etter konvensjonen.144
Skadelige praksiser er ofte handlinger som påføres barnet av foreldrene ved at de samtykker på vegne av barnet til at inngrepet skal skje uavhengig av om barnet er i stand til å samtyk- ke.145 Videre anser komiteene skadelige praksiser som vedvarende praksiser som også er:
«... Grounded in discrimination on the basis of, amongst other things, sex, gender and age [and] often involve violence and cause physical and/or psychological harm or suf- fering. The harm that such practices cause to the victims surpasses the immediate physi- cal and mental consequences and often has the purpose or effect of impairing the recog- nition, enjoyment and exercise of the human rights and fundamental freedoms of wom- en and children. There is also a negative impact on their dignity, physical, psychological and moral integrity and development, participation, health, education and economic and social status.»146
Komiteenes definisjon av hva som utgjør skadelige praksiser er til sammenligning eksplisitt kommet til uttrykk i artikkel 21 nr. 1 i det afrikanske charter om barns rettigheter og vel- ferd:147
«1. States Parties to the present Charter shall take all appropriate measures to eliminate harmful social and cultural practices affecting the welfare, dignity, normal growth and development of the child and in particular:
(a) those customs and practices prejudicial to the health or life of the child; and
(b) those customs and practices discriminatory to the child on the grounds of sex or oth- er status.»
Bestemmelsen i det afrikanske charteret implementerer på en kortfattet og oversiktlig måte de overordnede kriteriene som komiteene legger til grunn for hva som omfattes av begrepet
«skadelig praksis» i barnekonvensjonen (samt FNs kvinnekonvensjon148), og kan dermed være til hjelp for tanken ved anvendelse av bestemmelsen i barnekonvensjonen.
144 ibid. avsnitt 4.
145 ibid. avsnitt 16 bokstav d.
146 ibid. avsnitt 15.
147 The African charter on the rights and welfare of the child.
148 FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner.
