Foreldres digitale kamp mot barnevernet

(1)

Foreldres digitale kamp mot barnevernet

Er barnas personvern godt nok beskyttet?

Kandidatnummer: 600

Leveringsfrist: 25.11.2020

Antall ord: 17 757 

(2)

Innholdsfortegnelse

1. INNLEDNING ...1

1.1 Tema og problemstilling ...1

1.2 Bakgrunn og aktualitet ...1

1.3 Metode ...2

1.4 Begrepsavklaring ...4

1.4.1 Personvern, personopplysningsvern og privatliv ...4

1.4.2 Foreldre og foreldreansvar ...5

1.4.3 Sosiale medier ...5

1.4.4 Behandling, deling, publisering og offentliggjøring ...5

1.5 Avgrensning ...6

1.6 Den videre fremstillingen ...6

2. GJELDENDE RETT ...7

2.1 Barn og personvern ...7

2.2 Personopplysningsloven ...7

2.2.1 Innledning ...7

2.2.2 Lovens virkeområde ...8

2.2.3 Behandlingsgrunnlag ...9

2.2.3.1 Åndsverkloven § 104 ...10

2.3 Foreldres samtykkekompetanse ...10

2.3.2 Barneloven § 30 ...10

2.4 Begrensninger i foreldres samtykkekompetanse ...11

2.4.1 «Barnets beste» ...11

2.4.2 Barns medbestemmelsesrett ...13

2.4.3 Barns selvbestemmelsesrett ...15

2.4.4 «Lovbrudd» begått mot barnet ...17

2.4.5 Sammenfatning ...18

2.5 Foreldres ytringsfrihet ...18

2.5.1. Utgangspunkt ...18

2.5.2 Begrensninger i foreldres ytringsfrihet ...19

2.5.2.1 Grunnloven ...19

2.5.2.2 EMK ...20

(3)

2.6 Barns rett til privatliv ...22

2.6.2 Grunnloven §§ 102 og 104 tredje ledd ...22

2.6.3 EMK artikkel 8 ...23

2.6.4 Barnekonvensjonen artikkel 16 ...24

2.6.4.1 FNs barnekomite ...24

2.6.5 Straffeloven § 267 ...26

2.6.5.1 Innledning ...26

2.6.5.2 HR-2019-2038-A (Facebook-dommen) ...26

2.6.5.3 Krav til sensitivitet, utilbørlighet og uforsvarlighet ...27

2.7 Barnets rett til privatliv vs. foreldres ytringsfrihet ...29

2.7.2 HR-2019-2038-A (Facebook-dommen) ...29

2.7.3 Dommens prejudikatsverdi ...32

3. RETTSPOLITISK VURDERING ...34

3.1 Er barna beskyttet tilstrekkelig gjennom dagens regelverk? ...34

3.2 Forslag til endringer i lovverket ...35

3.2.1 Styrking av barns vern i personopplysningsloven ...35

3.2.1.1. Nasjonalt handlingsrom ...35

3.2.1.2 Videreføring av tidligere § 11 tredje ledd ...37

3.2.2 Endringer i foreldres samtykkekompetanse ...39

3.2.2.1 Forbud mot å dele barnets personopplysninger ...39

3.2.2.2 Utvidet personvernrettslig nektelseskompetanse ...41

3.2.2.3 Omsorgsovertakelse som grunnlag for fratakelse av samtykkekompetanse ...42

3.2.3. Styrking av barns håndhevingsmuligheter ...44

3.2.3.1 Innledning ...44

3.2.3.2 Hva er problematisk med dagens rettstilstand? ...44

3.2.3.3 Nasjonale rettsmidler ...44

3.2.3.4 EMD ...46

3.2.3.5 Styrking av nasjonale klageordninger ...47

3.2.3.6 Vedtagelse av barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll ...48

3.3 Opplæring og informasjonstiltak ...50

4. AVSLUTNING ...51

(4)

LITTERATURLISTE ...53

(5)

1. Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Denne masteroppgaven omhandler «barnevernsbarn» som får sitt personvern krenket av egne foreldre. Oppgaven tar sikte på å behandle de situasjonene der foreldre er fratatt omsorgen for egne barn, og følgelig benytter seg av sosiale medier for å kritisere barnevernets inngripen.

Som en del av denne kritikken, publiserer de opplysninger fra sine barnevernssaker, og offent- liggjør samtidig egne barns identitet og tilknytning til barnevernet.

Problemstillingen som reises er om disse barnas personvern er godt nok beskyttet.

1.2 Bakgrunn og aktualitet

Bakgrunnen for valg av tema er at en del foreldre legger ut informasjon om egne barnevernssaker på sosiale medier. Dette gjør de for eksempel på deres egne Facebook-profiler, eller på åpne Facebook-grupper som «Barnevernet vil vi ha fullstendig fjernet». Publiseringene består av alt fra saklig kritikk mot barnevernet, til offentliggjøring av barnevernsdokumenter, og vi- deoklipp av dramatiske omsorgsovertakelser. Denne offentliggjøringen foretas ofte for å bely- se det foreldrene opplever som ubegrunnede inngrep i deres familieliv. Selv om det finnes lovfestede klagemekanismer , er sosiale medier en plattform hvor de kan nå ut med sitt bud¹ - skap og søke støtte og råd fra andre.

Disse publiseringene er problematiske når de foretas på en måte som identifiserer egne barn, og offentliggjør deres tilknytning til barnevernet. Her gis omverdenen tilgang til barnas in- nerste og mest private sfære. En slik eksponering er en alvorlig krenkelse av et barns integritet. Det kan bli en stor belastning for barnet å vite at denne informasjonen ligger tilgjengelig på nettet. Opplysningene vil potensielt være tilgjengelig for enhver, og selv om informasjonen fjernes, er det umulig å vite om den allerede er spredt videre eller lagret.

De potensielle konsekvensene av at foreldre eksponerer egne barns tilknytning til barnevernet, gir grunn til å se på om dagens regelverk i tilstrekkelig grad beskytter disse barna.

Alle barn har i likhet med voksne en lovfestet rett til beskyttelse av sitt privatliv. Det innebæ- rer en rett til å ha kontroll over hvilken personlig informasjon andre har tilgang til. Et barn skal ha mulighet til å forme sin egen personlighet og utvikle relasjoner uten påvirkning fra det

Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven) § 6-5 og 7-23

1

(6)

andre har delt på sosiale medier. Derfor krever publiseringer av personopplysninger som ut² - gangspunkt et samtykke fra den opplysningene gjelder. Barn står derimot i en særstilling da de som følge av deres alder og modenhet ikke er samtykkekompetente. Denne kompetansen er det foreldrene som besitter gjennom foreldreansvaret . Som regel utøves samtykkekompe³ - tansen til «barnets beste», men utøvelsen kan være problematisk der den fører til at barnets personvern blir krenket.

I denne sammenheng er det nødvendig å se nærmere på grensene for foreldres samtykkekompetanse, barns beskyttelse i den nye personopplysningsloven og sanksjonsmulighetene til barn som har blitt krenket av egne foreldre. I tillegg fordrer oppgavens tema en behandling av foreldres ytringsfrihet. Det å ytre seg kritisk mot et offentlig forvaltningsorgan som barnevernet, står i sentrum av foreldres ytringsfrihet . Det er viktig med en offentlig diskusjon omkring ⁴ barnevernet og utøvelsen av deres myndighet. De siste års avsløringer viser at barnevernet begår feil . Uten muligheten til å ytre seg kritisk mot barnevernet, risikerer samfunnet at feil ⁵ ikke oppdages og at mangelfulle rutiner ikke endres. Høyesterett har nylig avsagt en historisk dom. Den gir anvisning på avveiningen mellom foreldres ytringsfrihet og barnets privatliv i forbindelse med kritiske ytringer mot barnevernet . Dommen kan bli av stor betydning for ⁶ fremtidige saker.

1.3 Metode

Rettskildebildet på området er fragmentert og særpreget av at dette er et tema som berører flere rettsområder. Det finnes ikke en enkel rettsregel som regulerer disse forholdene, og både interne norske lover og internasjonale forpliktelser må tas i betraktning. En behandling av temaet forutsetter tolkninger og avveininger av generelle bestemmelser, som i utgangspunktet ikke er laget for den situasjonen der barns personvern krenkes av egne foreldre. Det finnes imidlertid noen dommer, både nasjonale og internasjonale, som bidrar til å klargjøre innholdet i enkelte av bestemmelsene. Dommene består av EMD praksis, samt en nylig avsagt Høyeste- rettsdom. EMD praksisen er i hovedsak sentrert rundt pressens eksponering av personer. Av-

Defineres i personvernforordningen artikkel artikkel 4 nr. 1 som «enhver opplysninger om

2

en identifisert eller identifiserbar fysisk person»

Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven) § 30

3

Lov 17. mai 1814 om Kongerikets Noregs grunnlov (Grunnloven) § 100 tredje ledd

4

Øvrebø (2019)

5

HR-2019-2038-A (Facebook-dommen)

6

(7)

veiningene som foretas i disse dommene har imidlertid overføringsverdi til denne oppgavens problemstillinger.

Oppgavens tema faller i utgangspunktet inn under barnerettens og personvernrettens område.

I tillegg er menneskerettigheter, og til en viss grad strafferett og barnevernrett relevante retts- områder. Jeg vil gjennomgå de relevante rettskildene i intern norsk rett og i menneskerettighetskonvensjonene. Gjennomgangen av menneskerettighetskonvensjonene begrenses til Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og barnekonvensjonen . Begge disse ⁷ ⁸ konvensjonene er inkorporert gjennom menneskerettsloven og gis forrang ved motstrid med annen norsk lovgivning . Norsk rett presumeres imidlertid å være i overensstemmelse med ⁹ disse . En inngående behandling av Konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter (SP) ¹⁰ ¹¹ faller utenfor. Jeg har valgt å fokusere på EMK, ettersom den i motsetning til SP håndheves av Den Europeiske Menneskerettsdomstolen (EMD), som avsier rettslig bindende avgjørelser.

Disse avgjørelsene er ofte brukt i norsk rettsanvendelse, også innenfor oppgavens tema.

Ettersom masteroppgaven omhandler barns rettigheter, har oppgaven noen rettskildemessige særegenheter. Dette gjelder for det første at rettskildebildet i stor grad kjennetegnes av en ut- strakt bruk av prinsipper, nærmere bestemt barnerettslige prinsipper. FNs barnekomite har ut- pekt fire av bestemmelsene i barnekonvensjonen som generelle prinsipper . Disse skal legges ¹² til grunn ved tolkningen og anvendelsen av hele konvensjonen, samt ved ethvert inngrep som berører barn . I denne oppgaven er særlig prinsippene om «barnets beste» og barnets uttale¹³ ¹⁴ - rett sentrale. ¹⁵

Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende

7

friheter, Roma 4. november 1950 (EMK)

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter

8

(barnekonvensjonen)

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (men

9 -

neskerettsloven) § 2 jf. § 3 Strand (2015) s. 85

10

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske

11

rettigheter (SP)

Barnekomiteens General Comments Nr. 5, punkt 12.

12

Bendiksen (2018) side 43

13

Barnekonvensjonen artikkel 3

14

15

(8)

I tillegg preges rettskildebildet av generelle kommentarer utgitt av FNs barnekomite. Disse gir uttrykk for komiteens forståelse av barnekonvensjonens artikler og andre viktige spørsmål om barns rettigheter. Uttalelsene er ikke juridisk bindende, men gir et viktig bidrag ved tolkningen av barnekonvensjonen. Høyesterett har uttalt at komiteens tolkninger av konvensjonens bestemmelser skal tillegges relativt stor vekt som rettskilde i norsk rett . ¹⁶

Til sist reiser også forholdet mellom personopplysningsloven og den tilhørende EU person¹⁷ - vernforordningen noen særlige metodiske utfordringer. Jeg vil redegjøre nærmere for dette ¹⁸ under punkt 3.2.1.1.

1.4 Begrepsavklaring

1.4.1 Personvern, personopplysningsvern og privatliv

Personvern kan defineres på flere måter. I kjernen av begrepet ligger at den enkelte skal ha kontroll over hvilken personlig informasjon andre har tilgang til, og hva denne informasjonen brukes til . Begrepet er nært knyttet opp mot den enkeltes rett til privatliv, og begge handler ¹⁹ om den samme grunnleggende interessen, beskyttelse av den personlige integriteten . ²⁰

Begrepene brukes ofte om hverandre og hverken personvern eller privatliv er uttrykkelig definert i lovverket. I menneskerettskonvensjonene brukes begrepene «private life» og «pri²¹ - vacy» . Disse er oversatt til privatliv i de norske konvensjonstekstene og antas å omfatte ²² både personvern og privatliv . Ytringsfrihetskommisjonen foreslo å skille mellom begrepene ²³ personvern og privatlivets fred, med dette skillet har ikke fått fullstendig gjennomslag . Per²⁴ -

HR-2018-2096-A avsnitt 16

16

Lov 15 juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven)

17

Europaparlaments og rådsforordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 om vern av fysiske

18

personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger samt om oppheving av direktiv 95/46/EF (generell personvernforordning) (PVF, GDPR), (personvernforordningen)

Kommunal og moderniseringsdepartementet (2019)

19

Datatilsynet (2019a)

20

EMK artikkel 8

21

SP artikkel 17 og BK artikkel 16

22

Lucy Smith (2011), s. 110 og 111

23

NOU 1999: 27 punkt 2.3.2

24

(9)

sonvernkommisjonen foreslo på sin side å trekke opp et skille mellom begrepene personopplysningsvern og personvern, men heller ikke dette har blitt gjennomført fullt ut . Resultatet er ²⁵ at begrepene ofte brukes om hverandre, uten et klart skille.

I lys av dette, anser jeg det ikke nødvendig å skille mellom begrepene i den følgende teksten.

Dette samsvarer med det som er lagt til grunn i en rekke juridiske fremstillinger . ²⁶

I denne oppgaven vil begrepet personvern hovedsakelig bli brukt. Under gjennomgangen av bestemmelsene som uttrykkelig benytter begrepet privatliv, vil det derimot være naturlig å vise til ordlyden i bestemmelsen og bruke begrepet privatliv.

1.4.2 Foreldre og foreldreansvar

Innehavere av foreldreansvaret sammenfaller ikke nødvendigvis med de som er biologisk knyttet til barnet og som omtales som barnets foreldre. I rettslig sammenheng gir foreldreansvaret rettigheter og plikter overfor barnet . Barneloven bruker imidlertid begrepet «foreldre» ²⁷ når den sikter til det rettslige foreldreskapet, og i det følgende legges denne begrepsbruken til grunn.

1.4.3 Sosiale medier

Sosiale medier består av nettsider, plattformer og applikasjoner. Ved bruk av disse, kan ulike mennesker kommunisere med hverandre, eller lage og dele innhold som andre brukere og eventuelt utenforstående har tilgang til . I 2019 var Facebook og Snapchat blant de mest po²⁸ - pulære sosiale mediene . ²⁹

1.4.4 Behandling, deling, publisering og offentliggjøring

Innenfor personvernretten omtales en publisering av et bilde som en behandling av en per³⁰ - sonopplysning. I hverdagsspråket brukes begrepene deling, publisering og offentliggjøring som synonymer for behandling. I det følgende brukes begrepene om hverandre.

NOU 2009: 1 punkt 4.1.5

25

Lucy Smith (2011), Grønvold (2014) og Allstrin (2015)

26

Kvalø (2016) s. 102

27

Andreassen (2011)

28

Dhiraj (2019)

29

Defineres i personvernforordningen artikkel 4 nr. 2 som «enhver operasjon eller rekke av

30

operasjoner som gjøres med personopplysninger»

(10)

1.5 Avgrensning

Innenfor oppgavens gitte ramme er det ikke mulig å behandle alle problemstillinger som oppgavens tema berører. Jeg har derfor foretatt flere avgrensninger.

Som oppgavens tittel indikerer, vil ikke publiseringer som er foretatt av andre enn foreldre bli behandlet. Det avgrenses også mot publiseringer foretatt på andre plattformer enn sosiale medier.

Videre avgrenses fremstillingen mot foreldres publiseringer av mer «hverdagslige» og

«uskyldige» opplysninger om barnet. Selv om overdreven deling av disse opplysningene også kan være en krenkelse av barnets personvern, er de i utgangspunktet av en mindre sensitiv karakter.

I tillegg faller det utenfor oppgaven å behandle innholdet i barnevernets myndighet og konsekvenser ved overskridelser av denne myndigheten.

Avslutningsvis avgrenses det også mot å gi en fremstilling av andre behandlingsgrunnlag enn samtykke. Med behandlingsgrunnlag menes rettslige grunnlag som personopplysningsloven oppstiller og som må være oppfylt for å kunne behandle personopplysninger . Det er usikkert ³¹ om andre behandlingsgrunnlag enn samtykke er anvendelige for denne oppgavens problemstilling, og av plasshensyn avgrenses det derfor mot dette.

1.6 Den videre fremstillingen

Under kapittel 2 vil jeg gjøre rede for gjeldende rettsregler. Her vil jeg se på hvilket vern barn har mot at foreldre eksponerer deres tilknyting til barnevernet på sosiale medier.

Under kapittel 3.1 vil jeg vurdere om dagens rettstilstand gir «barnevernsbarn» et tilstrekkelig vern mot personvernkrenkelser fra egne foreldre, sett opp mot Norges forpliktelse etter barnekonvensjonen.

Avslutningsvis vil jeg under kapittel 3.2 foreta en rettspolitisk drøftelse hvor jeg diskuterer ulike tiltak som kan styrke disse barnas personvern.

Skullerud (2018) s. 81

31

(11)

2. Gjeldende rett

2.1 Barn og personvern

Barn har rett til beskyttelse av sitt personvern, på lik linje med voksne. Dette fremgår blant annet av personopplysningsloven, EMK, barnekonvensjonen, Grunnloven og straffeloven.

Foreldre som publiserer opplysninger som eksponerer egne barns tilknytning til barnevernet, møter dermed begrensninger i disse reglene.

Under punkt 2.2 skal jeg se nærmere på personopplysningsloven og dens krav til behandling av barns personopplysninger.

2.2 Personopplysningsloven 2.2.1 Innledning

I 2018 fikk Norge en ny personopplysningslov. Loven har som formål å beskytte enhver mot at deres personopplysninger behandles på en måte som krenker personvernet deres . Loven ³² gjennomfører EUs personvernforordning, med den følge at forordningen er en del av personopplysningsloven og gjelder som norsk lov . Det er ikke definert hvem som skal regnes som ³³ barn i forordningens forstand, men i forarbeidene står det at en regnes som barn frem til fylte 18 år . Dette samsvarer med definisjonen av barn i FNs barnekonvensjon og legges til grunn ³⁴ i den videre fremstillingen . ³⁵

Utgangspunktet er at barn og voksne har de samme rettighetene etter loven. I forordningens fortale står det imidlertid at barn er en særlig sårbar gruppe som ikke har de samme verktøy- ene til å reagere når deres personvern krenkes, sammenlignet med voksne. Derfor skal barn nyte et særlig sterkt vern . Akkurat hva som ligger i dette, er ikke klargjort. Det er imidlertid ³⁶ sikkert at fortalepunktene kan brukes som tolkningsmomenter ved anvendelsen av forordningens artikler, også der det gjelder spørsmål om barns personvern . ³⁷

Personvernforordningens fortalepunkt 1

32

Personopplysningsloven § 1

33

Prop. 56 L (2017-2018) punkt 13.1

34

35

Personvernforordningens fortalepunkt 38

36

Datatilsynet (2019b)

37

(12)

2.2.2 Lovens virkeområde

Spørsmålet er om publiseringer av barns personopplysninger på sosiale medier er underlagt personopplysningsloven. Loven regulerer «helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger» . En personopplysning er «enhver opplysning om en identifisert eller iden³⁸ - tifiserbar fysisk person» . Det vil si at et bilde, en video eller annen informasjon som identi³⁹ - fiserer et barn, er en personopplysning i lovens forstand. En automatisert behandling innebæ- rer bruk av ulike former for informasjonsteknologi, og det er på det rene at sosiale medier er omfattet av dette . Det er dermed på det rene at publiseringer av barns personopplysninger på ⁴⁰ sosiale medier er en automatisert behandling av personopplysninger, som er omfattet av per- sonopplysningslovens virkeområde . ⁴¹

I personopplysningsloven § 2 andre ledd bokstav a gjøres det imidlertid unntak fra lovens ⁴² virkeområde der en publisering foretas som ledd i «rent personlige eller familiemessige akti- viteter». Denne oppgaven tar for seg publiseringer som foretas på plattformer som mange har tilgang til, der ønsket er å nå ut til offentligheten om sin misnøye med barnevernet. Unntaket kommer dermed ikke til anvendelse.

I tillegg gjør personopplysningsloven § 3 unntak for «behandling av personopplysninger ⁴³ utelukkende for journalistiske formål». Journalistiske formål omfatter mer enn bare profesjo- nell nyhetsformidling . Noen foreldre kan tenkes å påberope seg at formålet med deres publi⁴⁴ - sering er å fremsette kritikk mot barnevernet, og slikt sett utøve journalistisk virksomhet.

Disse sakene vil normalt ha en personlig agenda som gjør at de ikke anses som utelukkende journalistiske. Unntaket kommer dermed ikke til anvendelse.

I det følgende legges det dermed til grunn at personopplysningsloven får anvendelse ved publisering av barns personopplysninger på sosiale medier.

Personvernforordningen artikkel 2 nr. 1

38

39

40

l.c

41

Forordningen artikkel 2 nr. 2 bokstav c

42

Forordningen artikkel 85

43

PVN-2017-06

44

(13)

2.2.3 Behandlingsgrunnlag

Ettersom personopplysningsloven kommer til anvendelse, må behandlingen av barns personopplysninger følge loven. I personvernforordningen artikkel 6 og artikkel 9 stilles det krav til behandlingen av personopplysninger. En behandling av barns personopplysninger er ulovlig derom den ikke kan forankres i en av disse bestemmelsene.

Artikkel 6 er den generelle bestemmelsen som regulerer kravene til behandlingen av personopplysninger. Artikkel 9 regulerer på sin side kravene til behandlingen av særlig personopplysninger. Blant de særlige personopplysningene nevnes helseforhold. Helseforhold beskrives som enhver opplysning som kan si noe om den registrertes tidligere, nåværende eller fremtidige fysiske og mentale helse, herunder opplysninger om ytelser av helsetjenester som kan si noe om vedkommendes helsetilstand . Med «den registrerte» siktes det til den personen som ⁴⁵ opplysningene kan knyttes til . ⁴⁶

Det kan argumenteres for at opplysninger om et barns tilknytning til barnevernet er en helse- opplysning, og at behandlingen av disse må forankres i artikkel 9. Studier har vist at barn som har vært i kontakt med, eller under omsorg av barnevernet oftere enn andre barn får psykiske utfordringer . Et forskningsprosjekt fra 2015 viste at 76% av de deltakende «barnevernsbar⁴⁷ - na» hadde en psykisk lidelse. Mange hadde i tillegg en høy grad av angst, depresjon og alvorlige adferdsforstyrrelser . Dette tegner et bilde av at mange av barna som er i kontakt med ⁴⁸ barnevernet sliter med omfattende helsemessige utfordringer.

Ved å publisere opplysninger om et barn som bistås av barnevernet, sies det dermed indirekte noe om barnets helse. Dette gjelder selv om barnet tilsynelatende ikke har helseplager på tidspunktet for publiseringen. Det er tilstrekkelig at disse barna lettere kan få helsemessige utfordringer. Disse momentene taler for at opplysninger som sier om noe om et barns tilknytning til barnevernet, er opplysninger om helseforhold. Dette synspunktet er også lagt til grunn hos Datatilsynet . ⁴⁹

Forordningen artikkel 4 nr. 15 jf. fortalepunkt 35

45

Datatilsynet (ordliste)

46

NOU 2009: 08 punkt 5.4

47

Kayed (2015) s. 9

48

Bayegan (2020)

49

(14)

I den videre oppgaven legges det dermed til grunn at opplysninger om et barns tilknytning til barnevernet er særlige personopplysninger som er underlagt artikkel 9.

I utgangspunktet er behandling av særlige personopplysninger forbudt etter personvernforordningen artikkel 9 nr. 1. Dette begrunnes med at det er særlig risiko for den registrertes grunnleggende rettigheter og friheter i forbindelse med behandlingen av disse opplysningene . I artikkel 9 nr. 2 bokstav a-j. oppstilles det likevel en rekke rettslige grunnlag som tillater ⁵⁰ behandling av særlige personopplysninger. For denne oppgavens del utgjør samtykke fra den registrerte det aktuelle behandlingsgrunnlaget etter artikkel 9 nr. 2 bokstav a.

2.2.3.1 Åndsverkloven § 104

Også etter åndsverkloven er samtykke utgangspunktet for at det skal være tillatt å publisere et fotografi av en annen person. Bestemmelsen regulerer retten til eget bilde og opptrer parallelt med personopplysningsloven. Det foreligger ingen reell motstrid mellom regelsettene, men dersom det skulle oppstå en konflikt, vil personopplysningsloven gå foran . Den videre opp⁵¹ - gaven tar utgangspunkt i personopplysningsloven.

2.3 Foreldres samtykkekompetanse 2.3.1 Innledning

Basert på det som er gjennomgått til nå, kan det slås fast at publiseringer av barns personopplysninger på sosiale medier, krever samtykke. I henhold til personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav a kreves samtykke fra den registrerte. Dette gjelder imidlertid ikke der den registrerte er et barn. Her er utgangspunkt at foreldre i kraft av deres foreldreansvar er samtykkekompetente på vegne av egne barn.

Jeg skal nå se nærmere på innholdet i foreldres samtykkekompetanse, og utfordringer knyttet til utøvelsen av denne.

2.3.2 Barneloven § 30

Foreldres samtykkekompetanse er en del av foreldreansvaret som er forankret i barneloven § 30. Her står det at foreldre har en plikt til å gi barnet omsorg, samt en rett og plikt til å ta av- gjørelser på vegne av barnet i personlige tilhøve. Det vil si at foreldre har rett til å bestemme over barnet «i personlige tilhøve». Dette omfatter det meste, bortsett fra økonomiske spørs-

50

Personopplysningsloven § 2 fjerde ledd jf. EØS loven § 2

51

(15)

mål, som er regulert av vergemålsloven . Det er på det rene at behandlingen av barns person⁵² - opplysninger er omfattet av deres personlige tilhøve, og dermed er underlagt foreldrenes samtykkekompetanse . Det betyr at publisering av barns personopplysninger på sosiale medier er ⁵³ avhengig av foreldres samtykke.

Som regel fører dette til gode resultater. De fleste foreldre utøver samtykkekompetansen med utgangspunkt i hva som er best for deres barn. De fører tilsyn med hvilke typer bilder som legges ut av barna deres og har samtidig muligheten til å lære barna om trygg bruk av sosiale medier. Samtidig kan utøvelsen være problematisk der den fører til at barnets personvern blir krenket. Dette er tilfelle for denne oppgavens tema, der foreldre legger ut opplysninger som offentliggjør egne barns tilknytning til barnevernet.

Foreldres samtykkekompetanse er imidlertid ikke ubetinget, og det oppstilles en rekke begrensninger i foreldres rett til å offentliggjøre egne barns personopplysninger.

2.4 Begrensninger i foreldres samtykkekompetanse 2.4.1 «Barnets beste»

«Barnets beste» er et barnerettslig prinsipp som er lovfestet i Grunnloven § 104 annet ledd, barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 24, og i en rekke nasjonale lover . Den er en av barnekonvensjonens fire grunnleggende prinsipper ⁵⁴ og skal sikre at barns interesser trekkes frem og vektlegges når det tas stilling til spørsmål som kan få innvirkning på barn . Dette betyr at foreldre alltid må tillegge hensynet til «bar⁵⁵ - nets beste» stor vekt ved avgjørelser som kan påvirke barnet.

I Grunnloven § 104 annet ledd står det at «ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen har sin parallell i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. «Barnets beste» er også lovfestet i barneloven § 30 første ledd tredje punktum. Her står det at retten og plikten til å ta avgjørelser på vegne av barnet må

«utøves ut fra barnet sine interesser og behov». I dette ligger det at foreldreansvaret og den

Lov 26 mars 2010 nr 9 om vergemål (vergemålsloven) § 17

52

Dette er lagt til grunn i Smith (2011) s. 118 og 119

53

F. eks: Barneloven. § 30 første ledd tredje punktum og barnevernloven § 4-1

54

Bendiksen (2018) s. 43

55

(16)

tilhørende bestemmelsesretten ikke er gitt til foreldrene for deres egen skyld, men for barnets . Foreldre må dermed identifisere barnets interesser og behov, og handle ut fra dette. ⁵⁶ Spørsmålet er om det er til «barnets beste» at foreldre publiserer opplysninger som eksponerer egne barns tilknytning til barnevernet.

Foreldre som opplever en innblanding fra barnevernet føler seg trolig maktesløse i møte med det offentlige organet. De er ikke nødvendigvis enige med barnevernet i at deres omsorg for barnet ikke er tilstrekkelig. I deres øyne vil det beste for barnet være å forbli i hjemmet, og de vil ofte kjempe hardt imot det de anser som et ubegrunnet inngrep i deres familieliv. For foreldre som opplever å ikke bli hørt, kan en publisering fremstå som siste utvei for å ivareta barnets interesser.

Det kan også tenkes at barnet er uenig med barnevernet og selv støtter foreldrenes publisering. I utgangspunktet skal barnets mening tillegges stor vekt, og det kan derfor være et mo- ment som taler for at publiseringen er til «barnets beste» . Høyesterett har imidlertid modifi⁵⁷ - sert dette. Domstolen sier at en aksept fra en syvåring ikke skal ha noen betydning der foreldre publiserer et barns sensitive personopplysninger. Dette begrunnes med at barn i denne alderen i liten grad har forutsetningene til å forstå konsekvensene av at dens tilknytning til barnevernet blir offentliggjort. I tillegg er sjansene store for at barnet havner i en lojalitetskonflikt overfor foreldrene . Dette kan føre til at barnet ikke vil innrømme eller ikke forstår at den ⁵⁸ utsettes for omsorgssvikt av foreldrene sine. Et barns aksept gir dermed ikke grunnlag for å konkludere med at en publisering er til dens beste. Høyesteretts uttalelser kan imidlertid ikke tolkes slik at foreldre ikke behøver å forhøre seg med egne barn i forkant av en publisering.

Det vil være et brudd på barnets uttale- og medbestemmelsesrett . Det sentrale må være at en ⁵⁹ aksept fra barnet ikke fritar foreldre fra å foreta egne vurderinger om hva som er til «barnets beste».

Noen foreldre vil muligens argumentere med at en offentliggjøring av barnets tilknytning til barnevernet ikke er skadelig for barnet. At barnet ikke vil ta skade, er derimot ikke tilstrekkelig til å si at publiseringen er til «barnets beste». Uansett er det umulig å vite om barnet senere

NOU 1977: 35 s. 123

56

Generelle kommentarer nr. 14 punkt 89

57

58

59

(17)

vil ta skade av publiseringen. Det vi vet er at det er «stigma» knyttet til det å være tilknyttet barnevernet . Det tilsier at det ikke er til «barnets beste» at fremtidige venner, kjærester og ⁶⁰ arbeidsgivere potensielt har tilgang til disse opplysningene.

På bakgrunn av dette, kan «barnets beste» utgjøre en skranke for foreldres publisering av opplysninger som offentliggjør egne barns tilknytning til barnevernet.

2.4.2 Barns medbestemmelsesrett

Barns rett til medbestemmelse setter også begrensninger for foreldres kompetanse til å samtykke til deling av egne barns personopplysninger. Medbestemmelsesretten er lovfestet i Grunnloven § 104 første ledd annet punktum og barneloven § 31. I tillegg er den forankret i barnekonvensjonen artikkel 12, som er en av konvensjonens generelle prinsipper.

Barns rett til medbestemmelse ble tatt inn i Grunnloven i 2014. Grunnlovsbestemmelsen er bygget opp etter barnekonvensjonen artikkel 12, men artikkel 12 synes å strekke seg lengre enn § 104 første ledd annet punktum. I Grunnloven gis barn rett til å bli hørt i saker som

«gjelder dem selv», mens barnekonvensjonen artikkel 12 slår fast at barnet skal høres «i alle forhold som vedrører barnet». Barnekonvensjonen artikkel 12 regulerer både hvem som skal høres og hvordan synspunktene skal vektlegges. De som skal høres er de barna «som er i stand til å danne seg egne synspunkter», og disse synspunktene skal «tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet». Overfor medlemsstatene har barnekomiteen anbe- falt at landene opererer uten bestemte aldersgrenser . I barneloven § 31 har lovgiver valgt å ⁶¹ sette en syv års aldersgrense for retten til medbestemmelse. I bestemmelsen presiseres det imidlertid at også yngre barn skal høres, fra det tidspunktet de «er i stand til å danne seg egne synspunkter».

Spørsmålet er hvilke begrensninger barnets medbestemmelsesrett setter for foreldres adgang til å foreta publiseringer som offentliggjør egne barns tilknytning til barnevernet.

Først og fremst innebærer medbestemmelsesretten at foreldre som vil publisere egne barns personopplysninger, må vurdere om barnets synspunkter må innhentes. Dersom barnet er fylt syv år, plikter foreldre i henhold til barneloven § 31 å forsøke å få frem barnets tanker omkring publiseringen. For yngre barn beror det på deres evne til å gjøre seg opp fornuftige

Holdal (2014)

60

Generelle kommentarer nr. 12 punkt 21 og 52

61

(18)

synspunkter. Ofte forstår de yngste barna mer enn foreldrene tror, og barnekomiteen har sagt for at foreldre må være mottagelige for at deres synspunkter uttrykkes gjennom kroppsspråk, ansiktssuttrykk eller lek . ⁶²

For at barnet skal kunne uttale seg, må foreldrene gi barnet nok informasjon til at han eller hun er i stand til å gjøre seg opp en mening om publiseringen. I henhold til denne oppgavens tema betyr det at foreldre må fortelle barnet at de vil publisere informasjon som forteller omverdenen om dens tilknytning til barnevernet. I tillegg må foreldrene fortelle barnet om de potensielle konsekvensene av en slik publisering. Det kan selvfølgelig være problematisk der foreldre har et sterkt ønske om å fremsette kritikk mot barnevernets inngrep, og ikke ønsker at barnet skal motsette seg dette. Samtidig vil mangel på informasjon føre til at barnet ikke får et godt nok grunnlag til å kunne uttale seg.

Når barnet har fått tilstrekkelig informasjon, plikter foreldrene å høre på barnet og vurdere synspunktene før en beslutning om publisering tas. Vekten som legges på barnets synspunkter avhenger av dens alder, modenhet, hvor sterke meninger barnet har omkring temaet og hvor godt disse meningene er begrunnet . I juridisk teori åpnes det for at barns nektelseskompe⁶³ - tanse er større enn samtykkekompetansen deres . Dette begrunnes med at det kreves en ⁶⁴ mindre grad av modenhet for å vite at en ikke ønsker offentliggjøring av egne personopplysninger, enn å forstå de potensielle negative sidene av offentliggjøringen . En utvidet person⁶⁵ - vernrettslig nektelseskompetanse drøftes nærmere under punkt 3.2.2.2.

Ettersom barn blir eldre, og særlig når de er fylt 12 år, skal det i henhold til barneloven § 31 annet ledd tredje punktum «legges stor vekt på hva barnet mener». Barn i denne alderen har sannsynligvis en bedre forståelse av hva sosiale medier og barnevernet er. I denne alderen er mange vant til å kommunisere med vennene sine på plattformer som Snapchat eller Facebook, og legger kanskje ut egne bilder. De fleste forstår trolig at informasjonen som deles på sosiale medier kan nå mange mennesker, deriblant deres egne venner. Derfor skal det mye til for å avfeie synspunktene til en som er fylt 12 år, og si at barnet ikke besitter nok kunnskapen eller modenheten til å bli hørt. I henhold til ordlyden i § 31 andre ledd tredje punktum er det mulig, men foreldre må ha gode grunner for en slik fravikelse.

Generelle kommentarer nr. 12 avsnitt 21 og 22

62

Bendiksen (2018) s. 86

63

Backer (2008) side 306

64

Smith (2011) side 117 og 118

65

(19)

Det ovenstående viser at medbestemmelsesretten setter begrensninger for foreldre som vil of- fentliggjøre egne barns tilknytning til barnevernet. Hva som konkret ligger i denne begrensningen beror imidlertid på en skjønnsmessig vurdering, og overlater et stort tolkningsrom til foreldre.

2.4.3 Barns selvbestemmelsesrett

Barns rett til selvbestemmelse setter ytterligere begrensninger for foreldres rett til å samtykke til deling av deres personopplysninger.

Selvbestemmelsesretten er regulert i barneloven § 33, samt i en rekke særregler. Barneloven § 33 er lex generalis ved spørsmål om barns selvbestemmelse, og den gjelder i utgangspunktet på alle områder. Bestemmelsen sier at barn skal få «stadig større selvbestemmelse med alderen og frem til det fyller 18 år». Ved fylte 18 år bortfaller foreldreansvaret og personen kan foreta egne rettslige handlinger . Frem til dette må foreldre foreta konkrete vurderinger av ⁶⁶ hvilken grad av selvbestemmelse som er riktig for hvert enkelt barn. Bestemmelsen åpner dermed opp for foreldres egne vurderinger av når barnet er gammel og moden nok til å ta sine egne beslutninger.

På enkelte områder er det imidlertid innført en lavere myndighetsalder. Ved spørsmål om helsehjelp er myndighetsalderen 16 år , i barnevernloven kan barn over 15 år samtykke til ⁶⁷ tilbakehold i en barnevernsinstitusjon , mens 15 år gamle barn selv avgjør spørsmål om valg ⁶⁸ av utdanning og inn og utmelding av foreninger . ⁶⁹

Også på personvernområdet har det lenge vært praktisert en viss selvbestemmelsesrett for barn under 18 år. Datatilsynet opererer med en veiledende myndighetsalder på 15 år ved samtykke til behandling av egne personopplysninger . Denne aldersgrensen har de kommet frem ⁷⁰ til sammen med Barneombudet, gjennom en tolkning av barneloven § 30, jf. §§ 31 og 33 . ⁷¹

Lov 26 mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) § 9

66

Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient og brukerrettigheter (Pbrl.) § 4-4

67

Barnevernloven § 4-26

68

Barneloven § 32

69

Datatilsynet (2018a)

70

NOU 2011: 20 punkt 8.2.5

71

(20)

Spørsmålet er om denne praksisen gir grunnlag for å konkludere med at barn har en generell personvernrettslig myndighet ved fylte 15 år. Dersom dette er tilfelle, vil disse barna selv kunne samtykke til at egne personopplysninger deles på sosiale medier.

Datatilsynets veiledende myndighetsalder har ingen forankring i formell lovgiving og det er ikke rettslig avklart hvorvidt denne aldersgrensen er gyldig. Barneloven § 32 underbygger til en viss grad Datatilsynets praksis ved at bestemmelsen indirekte sier noe om barns kompetanse til å avgi egne personopplysninger. Bestemmelsen regulerer blant annet kompetansen til å melde seg inn og ut av foreninger, og slår fast at barn selv kan samtykke til dette ved fylte 15 år. For å melde seg inn i en forening kreves det som regel at personen oppgir navnet sitt, fød- selsdatoen og muligens adressen sin. Disse er personopplysninger, og bestemmelsen bekrefter indirekte at barn har en viss personvernrettslig myndighet ved fylte 15 år . Dette kan gi ⁷² grunnlag for analogislutninger, men gir antagelig ikke nok holdepunkter til å slå fast at barn får en generell personvernrettslig myndighet ved fylte 15 år.

Spørsmålet er videre om det finnes andre reguleringer som gir grunnlag for å oppstille en lavere personvernrettslig myndighetsalder.

Personopplysningsloven § 5 er en særregel som gir 13 år gamle barn myndighet til å samtykke til bruk av informasjonssamfunnstjenester. Regelen bygger på forordningens artikkel 8 nr.

1, der aldersgrensen er satt til 16 år. Medlemsstatene er imidlertid gitt adgang til å vedta en aldersgrense nedad på inntil 13 år . I Norge har myndighetene vurdert at en aldersgrense på ⁷³ 13 år i størst grad ivaretar hensynet til barnets selvbestemmelsesrett og beskyttelsesbehov . ⁷⁴

§ 5 gjelder kun ved bruk av «informasjonssamfunnstjenester» som er «rettet direkte mot barn» og der behandlingsgrunnlaget er «samtykke». Det er dermed på det rene at § 5 ikke gir barn en generell personvernrettslig myndighet ved fylte 13 år.

Spørsmålet er om bestemmelsen gir barn rett til å publisere opplysninger, om sin egen tilknytning til barnevernet, på sosiale medier.

Grønvold (2014) s. 82

72

73

Prop. 56 LS 2017–2018 punkt 13.5

74

(21)

Departementet har lagt til grunn at «informasjonssamfunnstjenester» blant annet omfatter sosiale medier . Tjenesten må videre være direkte rettet mot barn. I mange tilfeller vil dette tro⁷⁵ - lig bero på en konkret avveining, der § 5 kommer til anvendelse hvis tjenesten ikke har et innhold som åpenbart retter seg mot et voksent publikum . Det finnes en rekke tjenester som ⁷⁶ ikke nødvendigvis retter seg mot barn, men som barn bruker i nesten like stor grad som voksne. Snapchat, Facebook og Instagram er eksempler på dette. Disse vil trolig være underlagt § 5 jf. artikkel 8. Dette betyr at 13 år gamle barn kan samtykke til publisering av egne personopplysninger i en rekke sosiale medier . ⁷⁷

En viktig begrensning av § 5, er at den ikke gjelder ved samtykke til behandling av særlige personopplysninger etter forordningens artikkel 9 nr. 2 a. Departementet har lagt til grunn at barns adgang til å samtykke til behandling av særlige kategorier av personopplysninger må vurderes etter de alminnelige reglene i vergemålsloven og barneloven . Under punkt 2.2.3 ble ⁷⁸ det lagt til grunn opplysninger om barns tilknytning til barnevernet er særlige personopplysninger. Det betyr at behandlingen av slike opplysninger er underlagt barnelovens regler . ⁷⁹ Barn kan dermed ikke publisere opplysninger som sier noe om deres egen tilknytning til barnevernet i medhold av personopplysningsloven § 5. Retten til å publisere disse opplysningene må vurderes ut fra barneloven § 33, som overlater et stort rom til foreldres skjønnsut- øvelse.

2.4.4 «Lovbrudd» begått mot barnet

Foreldres samtykkekompetanse begrenses også til lovlige publiseringer. I dette ligger det at foreldre ikke kan publisere opplysninger som ville vært et lovbrudd overfor barnet hvis de var publisert av andre. Dette ble slått fast i Facebook-dommen. Her var en mor i konflikt med barnevernet, og offentliggjorde i den anledning opplysninger om datterens tilknytning til barnevernet, på en åpen Facebook side. Omfanget og alvorligheten av publiseringene førte til at moren ble tiltalt for å ha krenket datterens privatliv etter straffeloven § 267. Morens forsva- rer anførte at publiseringen av barnets personopplysninger lå innenfor morens foreldreansvar.

Prop. 56 LS 2017–2018 punkt 13.2

75

76

77

Prop. 56 LS 2017-2018 punkt 13.5

78

Barneloven. §§ 30 til 33

79

(22)

Høyesterett sier imidlertid at det er en for snever tilnærming å kun se på omfanget av foreldreansvaret og morens kompetanse i den aktuelle situasjonen. De sier at grensene for foreldreansvaret ikke er avgjørende i vurderingen av «samtykke, rettsstrid og straff». Dersom foreldreansvaret var avgjørende, ville det i følge Høyesterett åpne opp for misbruk av samtykkekompetansen. Da ville barn stått uten et vern mot «utilbørlig offentliggjøring av sensitive og private forhold fra foreldres side» . ⁸⁰

Høyesteretts uttalelser har direkte overføringsverdi til denne oppgaven. Dersom foreldre publiserer opplysninger som objektivt sett krenker egne barns privatliv, blir ikke publiseringen lovlig fordi den er foretatt i kraft av foreldrenes foreldreansvar.

2.4.5 Sammenfatning

Gjennomgangen under punktene 2.4.1-2.4.4 viser at foreldres samtykkekompetanse begrenses av lovverket. Der en publisering innebærer et «lovbrudd» overfor barnet, er det i medhold av Facebook-dommen klart at foreldre ikke kan foreta publiseringen i kraft av foreldreansvaret.

«Barnets beste», barnets medbestemmelsesrett og barnets selvbestemmelsesrett setter også begrensninger for foreldres samtykkekompetanse. Utformingen av disse overlater imidlertid et stort tolkningsrom til foreldre, som kan gjøre det vanskelig for dem å vite hvor grensene for lovlige publiseringer går. Dette kan medføre et svakere rettsvern for barn.

2.5 Foreldres ytringsfrihet 2.5.1. Utgangspunkt

I tillegg til å være samtykkekompetente på vegne av barnet, har foreldre som selvstendige rettssubjekter en ytringsfrihet. I kraft av denne kan de hevde at deres ytringer mot barnevernet er beskyttet.

Ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerett som gir alle mennesker en rett til å ytre seg.

Den er et bærende prinsipp i vårt rettssystem og regnes som en forutsetning for et fungerende demokrati, med informerte samfunnsborgere . Ytringsfriheten er nedfelt i en rekke lover og ⁸¹ konvensjoner, og i denne oppgaven vil jeg kun ta for meg EMK artikkel 10 og Grunnloven § 100. Det er disse bestemmelsene som oftest blir påberopt for norsk rett . ⁸²

80

Kierulf (2018) og Handyside v. Storbritannia avsnitt 49

81

F. eks: Rt. 2011 s. 1011, Rt. 2004 s. 1737 og Rt. 2010 s. 845

82

(23)

I EMK artikkel 10 nr. 1 står det at enhver har rett til ytringsfrihet. Retten omfatter «frihet til å ha meninger, og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser». I Norge er ytringsfriheten forankret i Grunnloven § 100.

Bestemmelsen har vært en del av Grunnloven siden 1814, men i 2004 gjennomgikk den en revisjon. Formålet var å gi ytringsfriheten et sterkere vern og tilpasse bestemmelsen til dagens moderne samfunn . I bestemmelsens første ledd står det at «ytringsfrihet bør finne sted». ⁸³

«Bør» tolkes som «skal» . Vernet etter Grunnloven § 100 første ledd er tenkt å tilsvare vernet ⁸⁴ etter EMK artikkel 10 nr. 1 . ⁸⁵

I Grunnloven § 100 tredje ledd oppstilles det i tillegg et særskilt vern for «frimodige ytringer om statsstyret». Ettersom barnevernet er et offentlig organ, og dermed en del av «statsstyret», nyter ytringer mot barnevernet et særlig vern etter Grunnloven § 100 tredje ledd.

I neste avsnitt ser jeg nærmere på om hva som omfattes av dette særskilte vernet.

2.5.2 Begrensninger i foreldres ytringsfrihet 2.5.2.1 Grunnloven

Ytringsfriheten er ikke absolutt, og kan begrenses etter både EMK og Grunnloven. I Grunnlo- ven § 100 tredje ledd annet punktum kan retten til å avgi frimodige ytringer om statsstyret begrenses hvis «særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser». I tillegg må begrensningen være «foreskrevet i lov» . ⁸⁶

Ytringsfrihetens begrunnelser er «sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». «Sannhetssøken» handler om at den beste måten å komme frem til sannheten, er ved fri meningsutveksling. Det er ved at ulike meninger ytres at viktige synspunkter blir hørt, og feil kan korrigeres. «Individets frie meningsdannelse» dreier seg om at deling av meninger bidrar til at det enkelte individ gjennom samtale og diskusjon utvikler seg. «Demokrati» handler om at et velfungerende demokrati er avhengig av at deres borgere har mulighet til å ha åpenhet og kritisere beslutningsprosesser . Ut fra dette kan det slås fast at noen ytringer har ⁸⁷

NOU 1999: 27 punkt 2.1

83

NOU 1999: 27 punkt 10.3.2

84

NOU 1999: 27 punkt 10.3.2

85

Grunnloven § 100 annet ledd

86

NOU 1999: 27 punkt 1.1.2

87

(24)

et sterkere krav på beskyttelse enn andre. Det skal tungtveiende grunner til for å begrense en ytring dersom den kan forsvares opp mot disse begrunnelsene.

Spørsmålet er om foreldres kritiske ytringer mot barnevernet kan forsvares opp mot ytringsfrihetens begrunnelser.

En innblanding fra barnevernet er et alvorlig inngrep i retten til familieliv. Foreldre risikerer at ukjente mennesker kommer inn i hjemmet deres, vurderer deres evner som foreldre og potensielt treffer beslutningen om omsorgsovertakelse. Det at barnevernet er et lukket system gjør at det kan være vanskelig å avdekke myndighetsmisbruk. De siste årene har barnevernet vært utsatt for kritikk fra flere hold, og har i flere saker blitt dømt for å ha krenket retten til privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8 . Dette viser at barnevernet begår feil og at det er ⁸⁸ viktig med en offentlig diskusjon omkring barnevernet og deres myndighetsutøvelse. Uten dette risikerer samfunnet at feil ikke oppdages og at mangelfulle rutiner ikke endres. Dette kan få store konsekvenser for enkeltpersoner, samt føre til at barnevernet mister sin tillit blant befolkningen. Ettersom barnevernet er et viktig organ som eksisterer for å beskytte barn fra omsorgssvikt, er ikke dette ønskelig. Dette tilsier at en manglende åpenhet om barnevernet vil gjøre det vanskelig å komme frem til sannheten om deres myndighetsutøvelse. Uten tilgang på sannheten, er det vanskelig for befolkningen å danne sin egen frie mening om barnevernet, og grunnlaget for et velfungerende demokrati er ikke tilstede.

Foreldres kritiske ytringer mot barnevernet kan dermed forsvares opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, og det må i henhold til Grunnloven § 100 tredje ledd foreligge tungtveiende grunner for å begrense disse ytringene.

2.5.2.2 EMK

EMK artikkel 10 annet ledd oppstiller også en unntaksadgang fra ytringsfriheten. Utformin- gen av denne skiller seg fra Grunnlovens. Ettersom norske domstoler ser hen til EMDs frem- gangsmåte, anses ikke forskjellen å ville få særlig betydning . I EMK artikkel 10 annet ledd ⁸⁹ kan ytringsfriheten begrenses dersom det gjøres for å «oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn».

Hernehult v. Norway og Pedersen and others v. Norway

88

Dokument 16 2011-2012 punkt 28.2 og 28.4

89

(25)

Lovskravet omfatter både skrevne og uskrevne regler. Reglene må være tilgjengelig i nasjonal rett og være formulert såpass presist at individer kan forutse med rimelig grad av sikkerhet konsekvensene av sin handlinger. Det er på det rene at barns rett til privatliv kan oppfylle lovskravet.

Formålskravet handler om hvorvidt formålet som er påberopt for et inngrep er legitimt. Artik- kel 10 nr. 2 lister opp flere uttømmende formål, og staten må forankre et inngrep i rettigheten i en av disse. Det er særlig «vernet av andres omdømme eller rettigheter» som vil være rele- vant der foreldres ytringsfrihet begrenses for å hindre eller straffe en spredning av personopplysningene til et barn.

Nødvendighetskriteriet gir anvisning på en forholdsmessighetsvurdering. Det fremkommer ikke av ordlyden hva som ligger i «nødvendig i et demokratisk samfunn», men dette er tolket og presisert i praksis fra EMD. Det kan pekes på fire elementer fra rettspraksis, som til en viss grad flyter over i hverandre. Inngrepet må først og fremst møte et presserende samfunnsbe- hov . I dette ligger det ikke et krav om at inngrepet må være uunnværlig, men det kreves noe ⁹⁰ mer enn at det bare er ønskelig . Videre må inngrepet være nødvendig og egnet for å oppnå ⁹¹ det aktuelle formålet . For det tredje må det være en rimelig grad av forholdsmessighet mel⁹² - lom inngrepet og formålet som søkes oppnådd . Avslutningsvis har konvensjonsstatene en ⁹³ viss skjønnsmargin. EMD aksepterer at den enkelte stat har de beste forutsetningene til å vurdere hvilke formål som er sentrale i saken og hvilke tiltak som er nødvendige for å oppnå dette. EMD foretar likevel en selvstendig prøving av alle disse momentene . ⁹⁴

Dersom disse vilkårene er oppfylt, kan foreldres ytringer mot barnevernet begrenses.

Sunday times v United Kingdom avsnitt 59

90

Silver and others v. United Kingdom avsnitt 97

91

92

l.c

93

94

(26)

2.6 Barns rett til privatliv 2.6.1 Innledning

Gjennomgangen under punkt 2.5 viser at foreldres ytringer mot barnevernet nyter et sterkt vern. Normalt er disse ytringene uproblematiske, og bidrar til at barnevernets feilgrep avdek- kes. Ytringene kan imidlertid være problematiske der de innebærer en eksponering av egne barns tilknytning til barnevernet. Dette kan i seg selv være en krenkelse av barns rett til privatliv.

Retten til privatliv er en menneskerett på lik linje med ytringsfriheten. Den er forankret i EMK artikkel 8, barnekonvensjonen artikkel 16, Grunnloven § 102 og Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum. I tillegg oppstiller straffeloven § 267 en mulighet til å straffesank- sjonere offentlige krenkelser av privatlivets fred. Jeg vil gjennomgå disse privatlivsbestem- melsene, og se på hvilket vern de gir barn mot foreldres personvernkrenkelser.

2.6.2 Grunnloven §§ 102 og 104 tredje ledd

I forbindelse med Grunnlovsreformen i 2014 fikk Grunnloven en ny § 102 som slår fast at alle har rett til respekt for sitt privatliv. Denne rettigheten var kun i begrenset grad grunnlovsfestet tidligere . Bestemmelsen bygger på EMK artikkel 8, og formålet med innføringen var å gi ⁹⁵ privatlivet tilsvarende beskyttelse i Grunnloven som den har i de internasjonale konvensjonene . Enn så lenge finnes det lite rettspraksis avsagt etter denne bestemmelsen. En forståelse ⁹⁶ av § 102 beror dermed på en tolkning av de tilsvarende internasjonale reglene, særlig EMK artikkel 8.

I 2014 fikk i tillegg barn et eget grunnlovsfestet vern av sin personlige integritet i § 104 tredje ledd . Barn er også beskyttet av Grunnloven § 102, men menneskerettighetsutvalget hevdet ⁹⁷ at Grunnloven § 102 ikke ivaretar barns særlige behov for beskyttelse . Utvalget har uttalt at ⁹⁸

§ 104 tredje ledd omfatter alt fra vold og overgrep, til unødig innblanding i barnets privatliv.

Bestemmelsens anvendelsesområde er ikke statisk, og skal kunne beskytte barn mot nye in- tegritetskrenkelser som oppstår som følge av den teknologiske utviklingen. Eksponering på

Tidligere Grl § 102 om forbud mot husransakelser og Grl § 100 fjerde ledd annet punktum

95

som ga begrenset vern om privatlivets fred ved at bestemmelsen forbød brevsensur utenfor såkalte «anstalter»

Dokument 16 2011-2012 s. 175

96

Grunnlovsvedtak 13. mai 2014

97

Dokument 16 (2011-2012) s. 192-193

98

(27)

internett trekkes fram som et eksempel . Vernet gjelder videre overfor krenkelser begått av ⁹⁹ foreldre, andre mennesker og det offentlige.

Utvalget påpeker at de mindre alvorlige privatlivskrenkelsene hovedsakelig vil bli behandlet under Grunnloven § 102 . Dette burde imidlertid ikke påvirke barns integritetsvern. I retts¹⁰⁰ - praksis er det nemlig uttalt at Grunnloven § 102 og § 104 er komplementære og at barnets interesser er et vektig element ved en forholdsmessighetsvurdering etter Grunnloven. § 102 . ¹⁰¹ Dette taler for at barn nyter et vern mot foreldres personvernkrenkelser på sosiale medier, uavhengig av om vurderingen foretas etter Grunnloven § 102 eller § 104 tredje ledd.

2.6.3 EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 slår i likhet med Grunnloven fast at enhver har rett til respekt for privatlivet sitt. Dette gjelder både for voksne og barn, som har tilsvarende rettigheter etter konvensjonen.

EMK er inntatt i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 1, og går ved motstrid foran norsk lov . Det innebærer at norske privatlivsbestemmelser må tolkes i lys av EMK artikkel ¹⁰² 8.

Begrepet «privacy» er i likhet med Grunnlovens definisjon av privatliv et vidt begrep som skal beskytte enkeltindivider mot inngrep i deres privatsfære. Bestemmelsens generelle ut- forming kan på samme måte som de fleste menneskerettighetene i EMK føre til vanskelighe- ter med å forutsi akkurat hvilke situasjoner bestemmelsen verner. Her kan avgjørelser fra EMD bidra til å gi bestemmelsen et mer håndfast innhold. De fleste avgjørelsene avsagt av EMD omhandler voksne klagere. Domstolens uttalelser om voksnes rett til privatliv har imidlertid en overføringsverdi for spørsmål om barns rett til privatliv. Når det gjelder artikkel 8 har EMD blant annet uttalt at «privacy» omfatter private aktørers behandling av personopplysninger . ¹⁰³

Jeg er ikke kjent med at EMD har behandlet saker som har dreid seg om privatpersoner som krenker andre privatpersoners privatliv ved å publisere deres personopplysninger på sosiale

Dokument 16 (2011-2012) s. 193

99

l.c

100

Rt. 2015 s. 93 (Maria-dommen) avsnitt 66

101

Menneskerettsloven § 3

102

Von Hannover v Germany avsnitt 95

103

(28)

medier. Det er imidlertid ingenting som tilsier at artikkel 8 ikke verner om publiseringer foretatt på sosiale medier, verken i konvensjonsteksten eller gjennom uttalelser fra EMD avgjørel- ser. Privatpersoner har behov for beskyttelse av privatlivet sitt, uavhengig av hvilket medium personopplysningene gjøres tilgjengelige på. Dette taler for at EMK artikkel 8 gir tilsvarende beskyttelse til publiseringer på sosiale medier som i andre medier.

Det legges dermed til grunn at barn etter EMK artikkel 8 nyter et vern mot foreldres personvernkrenkelser på sosiale medier.

2.6.4 Barnekonvensjonen artikkel 16

Barns privatliv er også vernet i FNs barnekonvensjon. Konvensjonen anerkjenner at barn er en sårbar gruppe med behov for et særskilt vern. Konvensjonen er i likhet med EMK inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Artikkel 16 beskytter barn mot vilkårlig og ulovlig innblanding i deres privatliv. Dette kommer i tillegg til vernet som er gitt gjennom Grunnloven §§ 102 og 104 tredje ledd, og EMK artikkel 8. I juridisk teori virker det å være enighet om at artikkel 16 i det minste gir et tilsvarende vern som EMK artikkel 8 gir . Det ¹⁰⁴ kan argumenteres for at hensynet til «barnets beste» og barns sårbare stilling gjør at vernet etter artikkel 16 er noe sterkere, men dette er ikke slått fast.

I likhet med etter EMK artikkel 8, legges det dermed til grunn at barnekonvensjonen artikkel 16 verner barn mot foreldres personvernkrenkelser på sosiale medier.

2.6.4.1 FNs barnekomite

Barnekonvensjonen har i motsetning til EMK ingen domstol som behandler brudd på konvensjonen. Konvensjonens tredje tilleggsprotokoll åpner imidlertid opp for individuelle klager etter barnekonvensjonen, men Norge har ikke signert denne protokollen. I oppgavens rettspo- litiske del, under punkt 3.2.3.4, drøftes betydningen av en eventuell norsk ratifikasjon.

Det finnes likevel et organ som overvåker etterlevelsen av barnekonvensjonen. FNs barnekomite er opprettet i medhold av barnekonvensjonen artikkel 43, og er et overvåkningsorgan som følger med på at de forpliktede statene etterlever konvensjonen. Konvensjonsstatene må rapportere til komiteen, som kommer med merknader der det gis tilbakemeldinger på statenes etterlevelse av konvensjonen . Uttalelsene er ikke rettslig bindende, men har stor betydning ¹⁰⁵ og vektlegges internt i statene.

Borvik (2011) s. 81

104

105

(29)

I 2010 fikk Norge kritikk for å ikke verne godt nok om barns rett til privatliv. Kritikken baser- te seg på foreldre som legger ut personlige opplysninger om barna sine på nett, ofte for å un- derbygge sitt syn i barnefordelingssaker. Barnekomiteen anbefalte myndighetene å gi Datatil- synet myndighet til å fjerne opplysninger som krenker barnets rett til privatliv og som ikke er til «barnets beste» . Dette førte til at daværende personopplysningslov fikk et nytt § 11 tred¹⁰⁶ - je ledd . Her stod det at barns personopplysninger ikke skulle behandles på en måte som var ¹⁰⁷

«uforsvarlig av hensyn til barnets beste». Bestemmelsen ga også Datatilsynet myndighet til å slette disse «uforsvarlige» personopplysningene.

Bestemmelsens ordlyd tilsa at sletting var forbeholdt de mest private og sensitive publiseringene. Ettersom bestemmelsen aldri ble anvendt, kan man ikke med sikkerhet si hvilke tilfeller dette ville omfattet. Det er imidlertid nærliggende å tro at offentliggjøring av barnets tilknytning til barnevernet ville blitt ansett uforsvarlig overfor barnet. I juridisk teori er det tatt til orde for nettopp dette . ¹⁰⁸

I forbindelse med innføringen av den nye personopplysningsloven slo departementet fast at personvernforordningen ikke åpner for en videreføring av § 11 tredje ledd . Dagens person¹⁰⁹ - opplysningslov inneholder dermed ingen bestemmelse som tilsvarer tidligere § 11 tredje ledd.

Det betyr at Datatilsynet ikke har en klar hjemmel til å gripe inn og slette «uforsvarlige» publiseringer foretatt av foreldre. Det er dermed ikke sagt at Datatilsynet står uten mulighet til å gripe inn, men dette må vurderes konkret . Ettersom det ble utvist stor forsiktighet ved bruk ¹¹⁰ av tidligere § 11 tredje ledd, er det trolig liten sannsynlighet for at Datatilsynet vil foreta et slikt inngrep nå, uten en klar hjemmel. På bakgrunn av dette kan det stilles spørsmål ved om dagens regelverk oppfyller anbefalingene fra Barnekomiteen. Dette vil bli diskutert under punkt 3.1.

Barnekomiteen (2010) punkt 28 og 29

106

Lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger

107

Grønvold (2014) s. 30

108

Prop. 56 LS (2017-2018) punkt 13.5

109

Prop. 56 LS (2017-2018) punkt 13.5

110

(30)

2.6.5 Straffeloven § 267 2.6.5.1 Innledning

Straffeloven § 267 oppstiller ytterligere et vern av barnets privatliv. Bestemmelsen åpner for at personer som «gjennom offentlig meddelelse krenker privatlivets fred, straffes med bot eller fengsel i inntil 1 år». Den er en videreføring av tidligere straffeloven § 390, men muligheten for sanksjonering er endret i § 267. Mens straffeforfølgning etter tidligere § 390 var avhengig av begjæring fra fornærmede og påkrevd av allmenne hensyn, er § 267 underlagt offentlig påtale. Denne endringen har særlig betydning for barn. Etter den tidligere bestemmelsen var de avhengig av at foreldre ba om påtale på deres vegne. Ettersom det er liten sjanse for at for at foreldre vil begjære påtale rettet mot seg selv, styrker den nye bestemmelsen barns mulighet til å få håndhevet sin rett til privatliv.

Jeg vil nå gjennomgå vilkårene i § 267, med utgangspunkt i Facebook-dommen.

2.6.5.2 HR-2019-2038-A (Facebook-dommen)

I Facebook-dommen ble en forelder for første gang dømt for å ha offentliggjort sitt eget barns personopplysninger på sosiale medier.

Høyesterettsdommen gjaldt en mor som i 2016 ble fratatt omsorgen for datteren sin (B). I april 2017 åpnet moren Facebook-gruppen «B skal hjem». Gruppen var åpen for alle, men hadde begrensninger for hvem som kunne poste innlegg. Etterhvert fikk gruppen omkring 5000 følgere. 23. mai 2018 ble moren ilagt et forelegg for brudd på § 267 for å ha offentliggjort bilder og videoer av sin datter (født 00.00.2009) i særlig sårbare situasjoner. Publiserin- gene viste blant annet barnet gråtende, og offentliggjorde opplysninger om gjennomføringen av omsorgsovertakelsen. Moren vedtok ikke forelegget, men hun tapte saken i tingretten og fikk sin anke forkastet i lagmannsretten.

I saken for Høyesterett går førstvoterende gjennom vilkårene i § 267. Innledningsvis sier Høyesterett at vilkåret om «offentlig meddelelse» er oppfylt ved at materialet er lagt ut på en åpen Facebook side, jf. straffeloven § 10 andre ledd andre punktum . Førstvoterende ser så ¹¹¹ på hva slags materiale som er omfattet av «privatlivets fred». Med utgangspunkt i to tidligere Høyesterettsdommer, slås det fast at begrepet omhandler personlige opplysninger med «en viss grad av sensitivitet» . ¹¹²

111

112