Tema: Kommunens ansvar for å påse, gjennom veiledning og tilsyn, at barnehagene i kommunen drives i samsvar med barnehageloven

(1)

Tilsyn med Grong kommune

Tema: Kommunens ansvar for å påse, gjennom veiledning og tilsyn, at barnehagene i kommunen drives i samsvar med barnehageloven

TILSYNSRAPPORT

(2)

Dato : 21.01.2020

Utgiver : Fylkesmannen i Trøndelag

Antall sider : 20

(3)

Sammendrag

Fylkesmannen i Trøndelag fører tilsyn med Grong kommune. Tema for tilsynet er kommunens ansvar for å påse, gjennom veiledning og tilsyn, at barnehagene i kommunen drives i samsvar med barnehageloven. Vi kontrollerer undertemaene risikovurderinger, veiledning, gjennomføring av tilsyn og reaksjoner og vedtak i tilsyn.

Dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet viser at kommunen har jevnlig og tett kontakt med barnehagene og god kunnskap om barnehagenes praksis. Vi finner at kommunen vurderer risiko for brudd på barnehageeiers plikter etter barnehageloven, og gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med risikovurderingene.

Vi har avdekket brudd på regelverket knyttet til undertemaene gjennomføring av tilsyn og reaksjoner og vedtak i tilsyn.

Frist for retting av regelverksbruddene er 03.04.2020.

(4)

Innholdsfortegnelse

1 Innledning ... 5

1.1 Kort om kommunen ... 5

1.2 Om gjennomføringen av tilsynet ... 5

2 Risikovurderinger ... 6

2.1 Rettslige krav ... 6

2.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner ... 7

3 Veiledning ...11

3.1 Rettslige krav ...11

3.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner ...11

4 Gjennomføring av tilsyn ...12

5 Reaksjoner og vedtak i tilsyn ...15

6 Frist for retting av regelverksbrudd ...19

(5)

1 Innledning

Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet, jf. barnehageloven § 9 første ledd jf. kommuneloven kapittel 10 A.

Dette tilsynet er varslet før ny kommunelov trådte i kraft, og følger derfor reglene i

kommuneloven av 1992 kapittel 10 A, jf. forskrift om overgangsbestemmelser til ny kommunelov

§ 4.

I tilsynet kontrollerer vi om barnehagemyndigheten oppfyller pliktene den er pålagt etter barnehageloven med forskrifter. Når tilsynsrapporten omtaler «kommunen», betyr det i denne sammenheng kommunen som barnehagemyndighet. Når vi viser til «barnehageloven», uten samtidig å vise til konkrete bestemmelser, viser vi til barnehageloven med forskrifter.

Dersom vi finner at barnehagemyndigheten ikke følger regelverket, kan vi gi pålegg om å rette forholdet, jf. kommuneloven § 60 d første ledd.

Fylkesmannens tilsyn er offentlig myndighetsutøvelse. Vi skal gjennomføre tilsynet i samsvar med reglene i forvaltningsloven, offentlighetsloven, kommuneloven og de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk.

1.1 Kort om kommunen

Grong kommune har 2 369 innbyggere pr. 3. kvartal 2019 (kilde: Statistisk sentralbyrå). Det er fire kommunale barnehager i kommunen med til sammen 111 barn (kilde: barnehagefakta.no).

1.2 Om gjennomføringen av tilsynet

Tilsynet med Grong kommune er et planlagt, stedlig tilsyn. Vi åpnet tilsynet i brev av 26.03.2019.

Vi ba samtidig om å få tilsendt dokumentasjon som belyser kommunens praksis på området vi fører tilsyn med. Vi mottok dokumentene innen fristen 25.04.2019. Stedlig tilsyn ble gjennomført 06. og 07.05.2019.

Kommunen ble i foreløpig tilsynsrapport av 06.12.2019 gitt anledning til å uttale seg om innholdet i rapporten. Kommunen har gitt tilbakemelding om at den ikke har kommentarer til foreløpig rapport.

Det ble avholdt sluttmøte 14.01.2020.

Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av regelverksbruddene som er avdekket under tilsynet, jf. kommuneloven § 60 d andre ledd. Fristen for retting er 03.04.2020. Videre inneholder rapporten informasjon om hvilke pålegg som er aktuelle å vedta hvis kommunen ikke retter regelverksbruddene innen rettefristen.

Tilsynsrapporten er et offentlig dokument. Vi publiserer våre tilsynsrapporter på vår hjemmeside.

Formålet med tilsynet

Kommunen som barnehagemyndighet har et overordnet ansvar for å sikre at barn får et trygt og godt barnehagetilbud. Fylkesmannens tilsyn skal bidra til at barnehageloven etterleves, og derigjennom at barn får et barnehagetilbud av høy kvalitet. Gjennom kontroll med kommunens etterlevelse av de rettslige kravene som følger av bestemmelsene vi fører tilsyn med, skal eventuell lovstridig praksis avdekkes og rettes opp.

(6)

Tema for tilsynet

Tema for tilsynet er kommunens ansvar for å påse, gjennom veiledning og tilsyn, at barnehagene drives i samsvar med barnehageloven, jf. barnehageloven §§ 8 og 16.

Vi kontrollerer følgende undertema:

1. Risikovurderinger, jf. barnehageloven § 8 første og femte ledd og § 16 første ledd 2. Veiledning, jf. barnehageloven § 8 første ledd

3. Gjennomføring av tilsyn, jf. barnehageloven § 8 første og femte ledd, § 16 første ledd og de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk

4. Reaksjoner og vedtak i tilsyn, jf. barnehageloven § 8 første og femte ledd, § 16 første, andre og fjerde ledd og forvaltningsloven § 16, §§ 23-25 og § 27 tredje ledd

Tilsynet vurderer kommunens oppfyllelse av lovkrav på et utvalgt område. Tilsynsrapporten omhandler forhold som gjelder tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet. Vurderingene og konklusjonene er gjort på bakgrunn av et gitt kildemateriale og Fylkesmannens kunnskap om forholdene på tidspunktet for rapporten. Vi har ikke sett på hvordan kommunen oppfyller andre krav i regelverket. Rapporten gir derfor ingen fullstendig vurdering av kommunens oppfyllelse av pliktene den er pålagt som barnehagemyndighet.

I de neste kapitlene vil vi beskrive de rettslige kravene som følger av bestemmelsene vi fører tilsyn med, hvilke opplysninger vi har lagt til grunn i tilsynet og våre vurderinger og konklusjoner.

Barnehageloven § 8 Kommunens ansvar, første og femte ledd, lyder:

Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk.

[…]

Kommunen har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver.

Barnehageloven § 16 Tilsyn, første, andre og fjerde ledd, lyder:

Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov.

Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten.

Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering.

[…]

Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen.

2 Risikovurderinger

2.1 Rettslige krav

Barnehageloven § 8 første ledd fastslår at kommunen er barnehagemyndighet, og at barnehagemyndigheten har ansvaret for å påse at barnehagene drives i samsvar med

barnehageloven. Det følger av forarbeidene til loven, Ot.prp. nr.72 (2004-2005), at kommunen ved godkjenningen og gjennom aktiv veiledning og tilsyn, skal påse at barnehagene drives i tråd med kravene som stilles i barnehageloven med forskrifter. Barnehageloven gir med dette kommunen tre sentrale virkemidler for å påse regelverksetterlevelse: godkjenning, veiledning og tilsyn. Virkemidlene må ses i sammenheng, slik at kommunen samlet sett bruker dem på en slik

(7)

måte at det sikrer at barnehageeier etterlever barnehageeiers plikter etter barnehageloven. I dette tilsynet kontrollerer vi om kommunen ivaretar sitt ansvar for å påse regelverksetterlevelse gjennom virkemidlene veiledning og tilsyn.

For å påse regelverksetterlevelse, må barnehagemyndigheten ha oversikt over det regelverket den veileder om og fører tilsyn med, jf. barnehageloven § 8 første ledd. Det er ikke nødvendig med detaljkunnskap om alle eierpliktene, eller at det foreligger en oversikt i et bestemt format.

Barnehagemyndigheten må ha en overordnet kjennskap til barnehageeiers plikter etter barnehageloven.

Videre må barnehagemyndigheten ha kunnskap om hvordan barnehageeier oppfyller sine plikter etter barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første og femte ledd. Dersom kommunen ikke har tilstrekkelig informasjon om barnehagenes praksis til å belyse om barnehageeierne ivaretar sine plikter, må den innhente det. Informasjonen skal vise om regelverket er kjent, forstått og overholdt av barnehageeier. Uten nok og egnet informasjon om

regelverksetterlevelsen, kan ikke kommunen vurdere risikoen for brudd på regelverket, og behovet for veiledning og tilsyn.

Barnehagemyndigheten må bruke kunnskapen om regelverksetterlevelse til å foreta løpende risikovurderinger, det vil si vurderinger av sannsynligheten for, og konsekvensen av, brudd på eierpliktene i barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd. Kommunen må gjøre dette, både på bakgrunn av informasjon om regelverksetterlevelsen i den enkelte barnehage, og samlet for alle barnehagene. På denne måten vil barnehagemyndigheten få et bilde av hvor regelverksetterlevelsen eventuelt er mangelfull. Barnehagemyndighetens risikovurderinger må være basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

Barnehagemyndigheten må gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med risikovurderingene, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd. Den kunnskapen kommunen har om hvordan barnehageeier oppfyller pliktene etter barnehageloven og de risikovurderingene kommunen gjør på bakgrunn av denne informasjonen, skal ligge til grunn for vurderingene av behovet for veiledning og tilsyn i den enkelte barnehage. For å påse at barnehagene drives i samsvar med barnehageloven, må kommunen gjennomføre veilednings- og tilsynsarbeidet i tråd med det faktiske behovet, og på en slik måte at det bidrar til økt regelverksetterlevelse.

2.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner

Har barnehagemyndigheten oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven?

For å påse regelverksetterlevelse, må barnehagemyndigheten ha kunnskap om de reglene den veileder om og fører tilsyn med.

Vi har fått tilsendt dokumentene fra tilsynene som ble gjennomført i 2016. Disse omhandler eierplikter, som kravene til personalet, barns og foreldres medvirkning og barnehagens innhold.

Dokumentene viser også til tema som ikke er eierplikter etter barnehageloven, blant annet spørsmål knyttet til barnehagens budsjett og HMS-arbeid. Kommunen opplyser at den er klar over at dette ikke er eierplikter etter barnehageloven. Kommunen viser videre til at

dokumentene ikke gir uttrykk for kommunens gjeldende forståelse, og at kommunen jobber med å utarbeide nye tilsynsmaler.

I RefLex svarer kommunen ja på spørsmålet om den har oversikt over eierpliktene. Det vises samtidig til skjemaet Oversikt fordeling plikter eier og myndighet. Skjemaet beskriver

bestemmelsene i barnehageloven med informasjon om hvilke bestemmelser som inneholder

(8)

henholdsvis eier- og/eller myndighetsoppgaver. Skjemaet gir en tydelig oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven.

Under intervju gis det eksempler på eierplikter som barnehagemyndigheten har gitt veiledning om. Eksemplene viser at barnehagemyndigheten har kunnskap om eierpliktene.

Det er for eksempel gitt veiledning om kravene til barnehagens personale, herunder reglene om pedagognorm, bemanningsnorm og utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Det er videre gitt veiledning om kravene til hva vedtektene skal ha opplysninger om, og det er gitt veiledning i forbindelse med implementeringen av ny forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver (rammeplanen).

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten har oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

Har barnehagemyndigheten tilstrekkelig kunnskap om hvordan alle barnehageeierne oppfyller sine plikter etter barnehageloven?

For å vurdere risikoen for brudd på regelverket, og behovet for veiledning og tilsyn, må barnehagemyndigheten ha informasjon om barnehagenes praksis og hvordan barnehageeier ivaretar sine plikter.

Barnehagemyndigheten beskriver at den bruker ulike kilder for å vurdere om regelverket er forstått og etterleves i barnehagene. Det fremgår av Kommunal plan for tilsyn med barnehagene i Grong kommune at barnehagemyndigheten blant annet bruker informasjon fra årsmeldingene pr. 15.12., årsplanene, saker om dispensasjon fra utdanningskravet og pedagognormen,

erfaringer fra tilsynsarbeidet og gjennomgang av foreldreundersøkelsen, i dette arbeidet.

Barnehagemyndigheten skriver videre i sin redegjørelse og i RefLex at samtaler og besøk i barnehagene gir et godt innblikk i barnehagenes praksis. Dette bekreftes også under intervju.

Videre opplyses det at barnehagemyndigheten har tett dialog med barnehagene, både gjennom faste møter, som fag- og avdelingsledermøter, og på telefon og e-post. På fagmøtene, som holdes hver sjette uke, er både kommunen, med kommunalsjef og pedagogisk rådgiver, og barnehage og skole representert. Tema på møtene er fagrelatert, for eksempel overgangen barnehage – skole, informasjon om hva barnehagene jobber med, resultatet fra

foreldreundersøkelsen og nye lovendringer og hvilken betydning disse har for kommunens praksis. På avdelingsledermøtene, som holdes hver fjerde uke, møter kommunen, med kommunalsjef og pedagogisk rådgiver, videre deltar barnehage, skole, voksenopplæring, flyktningetjenesten, barnevern, PPT og tillitsvalgte. Tema på møtene er mer overordnede saker som økonomi, kompetanseheving og regelendringer. Videre er «rikets tilstand» fast punkt. Her orienterer enhetene om status på de ulike avdelingene. Styrerne informerer om hva

barnehagene jobber med, og de kan ta opp problemstillinger de ønsker å få diskutert og avklart.

Barnehagemyndigheten koordinerer fag- og avdelingsledermøtene. Kommunen opplyser at den legger vekt på å ha en nær dialog med barnehagene og fremhever at dette gir god informasjon om regelverksetterlevelsen i barnehagene.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig kunnskap om hvordan alle barnehageeierne oppfyller sine plikter etter barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

Bruker barnehagemyndigheten denne kunnskapen til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn?

Dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet viser at kommunen får, og innhenter, informasjon om barnehagenes praksis fortløpende. Det beskrives at denne informasjonen viser at barnehagene har ulike behov. Den kunnskapen barnehagemyndigheten har om den enkelte barnehage avgjør

(9)

hvordan sakene følges opp. I noen tilfeller vil det være nok å minne om den aktuelle eierplikten, i andre tilfeller vil det være behov for å gi mer omfattende veiledning om kravene regelverket stiller. Det nevnes som eksempel at når barnehagemyndigheten, etter gjennomgang av årsmeldingene, avdekker at det er risiko for brudd på bestemmelsene om barnehagens personale, vil dette bli fulgt opp på forskjellig måte, avhengig av hvilket behov den enkelte barnehage har.

Kommunen får mye informasjon om regelverksetterlevelsen gjennom den løpende kontakten med barnehagene. Det opplyses at kommunen vurderer hvordan denne informasjonen skal følges opp. Noen spørsmål svares ut fortløpende, for eksempel på telefon eller e-post, andre tema vurderes det å være større risiko knyttet til, både fordi det berører flere barnehager og fordi konsekvensene ved et eventuelt regelverksbrudd er større knyttet til disse bestemmelsene.

Det vil da være aktuelt å gi veiledning om regelverket i et møte der alle barnehagene er til stede.

Dette gjelder for eksempel tema knyttet til opplysningsplikten til barnevernet, godkjenningen av barnehagene, leke- og oppholdsareal og arealnorm pr. barn og reglene om barnehagens bemanning. Det fremgår av tilsynsplanen at kommunen, gjennom hele året, vurderer om utdanningskravet og kravet til pedagognorm følges.

Videre fremgår det av kommunens redegjørelse at pedagogisk rådgiver og kommunalsjef har ukentlige arbeidsmøter der de diskuterer hvordan spørsmål og problemstillinger skal avklares.

Dette kan for eksempel være spørsmål knyttet til bemanning, opptak eller vedtektene. Møtene brukes også til å avklare hvordan kommunen skal følge opp det arbeidet som er satt i gang i barnehagene, for å sikre at dette skjer i tråd med kravene i barnehageloven, for eksempel implementeringen av rammeplanen.

Kommunen opplyser at den, på grunn av den tette dialogen og gode kjennskapen den har til de fire barnehagene, vurderer at risikoen for regelbrudd er størst knyttet til innføring av nytt regelverk. Den nære kontakten kommunen har med barnehagene er også bakgrunnen for at barnehagemyndigheten vurderer at veiledning, i de fleste tilfellene, anses å være det best egnede virkemiddelet til å påse regelverksetterlevelse.

Samtidig opplyser kommunen at den vurderer fortløpende behovet for å åpne tilsyn. Det fremgår også av tilsynsplanen at kommunen, i tillegg til de planlagte tilsynene, vurderer uanmeldte tilsyn, blant annet på bakgrunn av informasjon i bekymringsmeldinger, klager eller møter med

barnehagene. Det har vært gjennomført fire tilsyn med barnehagene i perioden 2008 til 2016. På bakgrunn av informasjonen kommunen har om barnehagene, har kommunen vurdert at det ikke har vært behov for å åpne tilsyn de to siste årene.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten bruker kunnskapen om

regelverksetterlevelse til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behovet for veiledning og tilsyn, jf.

barnehageloven § 8 første ledd.

Er barnehagemyndighetens risikovurderinger basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven?

Det er vanskelig å foreta en konkret vurdering av hvilken regelverksforståelse kommunen har lagt til grunn i risikovurderingene. Kommunen svarer ja på dette spørsmålet i RefLex. Av eksempler på risikovurderinger, nevnes risikoen for brudd på dagjeldende bestemmelse i barnehageloven § 18 om utdanningskrav for pedagogisk leder, som er gjort på bakgrunn av informasjon i årsmeldingene. Videre har kommunen fulgt opp bestemmelser i vedtektene om arealnorm, jf. barnehageloven § 7, etter besøk i barnehagene. Kommunen følger også opp problemstillinger som tas opp i møtene mellom barnehagemyndigheten og barnehagene, for eksempel spørsmål knyttet til opptak i barnehage. Som beskrevet tidligere i rapporten, vurderer kommunen at det er risiko for regelverksbrudd knyttet til innføring av nytt regelverk. For

(10)

eksempel nevnes ny forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver, innføringen av bemanningsnorm og skjerpet pedagognorm og nye regler for overgangen fra barnehage til skole. Vår samlede vurdering er at risikovurderingene er gjort i tråd med gjeldende forståelse av barnehageloven, dette både på bakgrunn av informasjon om de konkrete vurderingene

kommunen har gjort, samt hvordan vurderingene er fulgt opp med veiledning og tilsyn.

Kommunen beskriver videre i sin redegjørelse, i RefLex og under intervju, hvordan den jobber for å holde seg oppdatert på forståelsen av barnehagelovens bestemmelser. I RefLex skriver

kommunen at den har innarbeidede rutiner for å holde seg oppdatert på regelverket, kommunen abonnerer på nyhetsbrev fra Utdanningsdirektoratet med lovendringer og tolkningsuttalelser, deltar på samlinger for barnehagemyndigheten i regi av Fylkesmannen, bruker Lovdata for å sikre at de bruker oppdatert lovverk i saker og spørsmål som gjelder barnehagelov, og PedLex sin samling Barnehageloven med forskrifter – med forarbeider og tolkninger.

Det opplyses under intervju at hvis kommunen er i tvil om forståelsen av en bestemmelse i barnehageloven, leser kommunen forarbeidene, undersøker om Utdanningsdirektoratet har gitt uttalelse eller har informasjon om problemstillingen på sine sider, kontakter andre

barnehagemyndigheter som har spesialkompetanse på området eller henvender seg til Fylkesmannen.

Videre har kommunalsjef og pedagogisk rådgiver faste møter hver uke, der lovendringer og – tolkninger drøftes ved behov. Kommunen deltar også på møter i ulike nettverk i de seks kommunene i Indre Namdal, der forståelsen av regelverket kan være tema.

Fylkesmannen finner at kommunens risikovurderinger er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

Gjennomfører barnehagemyndigheten veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger?

Kommunen beskriver at den vurderer at det er risiko for regelverksbrudd knyttet til innføring av nytt lovverk. Ved endringer i barnehageloven eller forskriftene, får alle barnehagene informasjon og veiledning om det nye regelverket. I redegjørelsen skriver kommunen at regelendringer formidles fortløpende til barnehagene, på e-post og i møter. Det opplyses videre at det er fast praksis at maler og rutiner gjennomgås og revideres ved regelverksendringer. Det vises for eksempel til at rutinene for opptak ble endret etter at forskriften om saksbehandling ved barnehageopptak ble endret i januar i år. Dette for å sikre lik praksis og at saksbehandlingen og vedtakene knyttet til opptak blir gjort i tråd med de nye kravene i forskriften.

Barnehagemyndighetens veiledning foregår på ulike måter. Det fremgår, både i redegjørelsen og under intervju, at kommunen er tett på barnehagene og at spørsmål, uklarheter og praksis som vurderes å kunne innebære en risiko for regelbrudd, følges opp fortløpende. Som beskrevet tidligere i rapporten, vil kommunens oppfølging av avdekket risiko variere avhengig av hvilket behov den enkelte barnehage har. I noen tilfeller gis en påminnelse om eierplikten, i andre tilfeller vil barnehagemyndigheten gi mer omfattende veiledning.

Det fremgår av redegjørelsen og intervju at barnehagemyndigheten får viktig informasjonen som brukes i risikovurderingene i møtene med barnehagene. Det samme gjelder oppfølgingen av de vurderingene som gjøres. Det opplyses at endringer i rutiner, maler og praksis følges opp av barnehagemyndigheten, både i de faste møtepunktene, som fag-, arbeids- og

avdelingsledermøtene og i ad hoc-møter.

(11)

Tilbakemeldingskultur har vært løftet opp som en viktig del av møtene mellom kommunen og barnehagene. Etter at nye regler om bemanningsnormen og skjerpet pedagognorm ble vedtatt i fjor, har barnehagemyndigheten fulgt opp veiledningen med å etterspørre hvordan

bestemmelsene praktiseres i barnehagene. Det er også jobbet på denne måten med

implementeringen av rammeplanen. Flere av bestemmelsene i forskriften krever skjønnsmessige vurderinger, og det er vurdert å være behov for veiledning om hva som ligger i de

skjønnsmessige begrepene. Barnehagemyndigheten følger derfor jevnlig opp det arbeidet som gjøres i barnehagene, for å sikre at veiledningen bidrar til etterlevelse av bestemmelsene.

Et annet eksempel der barnehagemyndigheten har fulgt opp avdekket risiko for regelbrudd med veiledning, er etter besøk i barnehagene. Det ble da vurdert å være behov for veiledning om regelverket om barnehagens leke- og oppholdsareal og arealnorm. Som følge av veiledningen, ble informasjonen om arealnorm pr. barn endret i vedtektene.

Det opplyses under intervju at, av veiledning og tilsyn, vurderer kommunen at veiledning, i de fleste tilfellene, er det best egnede virkemiddelet til å påse regelverksetterlevelse i barnehagene.

Kommunen fører også tilsyn, senest i 2016, men behovet for å føre tilsyn opplyses å ikke være like stort. Dette har sammenheng med antallet og størrelsen på barnehagene, det at alle

barnehagene er kommunale, samt den tette kontakten kommunen har med barnehagene. Det er kommunens erfaring at barnehagene ønsker veiledning, og at den veiledningen som gis, følges og bidrar til regelverksetterlevelse og endring av praksis.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

3 Veiledning

For at veiledningen skal bidra til regelverksetterlevelse, må den være basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven med forskrifter, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

Barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier.

Er barnehagemyndighetens veiledning basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven?

Kommunen gir veiledning til barnehagene om eierpliktene i barnehageloven på ulike måter, for eksempel på telefon og e-post, i møter og gjennom skriftlig veiledningsmateriell.

Det opplyses under intervju at kommunen svarer fortløpende på spørsmål fra barnehagene på telefon og e-post. Videre abonnerer barnehagemyndigheten på nyhetsbrev fra

Utdanningsdirektoratet, og videreformidler relevant informasjon derfra til barnehagene. Både barnehagemyndigheten og barnehagene kommer med innspill til tema på de faste møtene.

Under intervju opplyses det at det eksempelvis er gitt veiledning om kravene til

bemanningsnorm og pedagognorm samt dispensasjon fra disse bestemmelsene, reglene om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, saksbehandlingsreglene for opptak i barnehage, reglene om redusert foreldrebetaling og bestemmelsene i rammeplanen.

Barnehagemyndigheten har også utarbeidet skriftlig veiledningsmateriell. Det foreligger for eksempel veiledere om godkjenning av ordinære barnehager og familiebarnehager. Veilederne

(12)

beskriver søknads- og godkjenningsprosessen og viser til relevante bestemmelser i

barnehageloven, for eksempel bestemmelsene i kapittel I om barnehagens formål og innhold og forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver, bestemmelser i kapittel III Godkjenningsplikt og oppgavefordeling, for eksempel § 6 Virksomhetens plikt til å søke godkjenning og § 7 Barnehageeierens ansvar, og bestemmelsene i kapittel V om kravene til personalet i barnehagen. Veilederne inneholder videre informasjon om private barnehager, og i informasjonen om familiebarnehagene vises det til forskrift om familiebarnehager.

Det opplyses under intervju at kommunen søker hjelp hos ressurspersoner i nettverkene eller hos Fylkesmannen, hvis det er tvil om forståelsen av aktuelle bestemmelser.

Kommunen har videre beskrevet hvordan den jobber for å holde seg oppdatert på gjeldende forståelse av barnehageloven. Vi viser her til vurderingene under punkt 2.2 i rapporten og spørsmålet om barnehagemyndighetens risikovurderinger er basert på gjeldende forståelse av barnehageloven. Kommunen beskriver at den blant annet abonnerer på nyhetsbrev fra

Utdanningsdirektoratet, deltar på samlinger for barnehagemyndigheten i regi av Fylkesmannen og bruker Lovdata for å sikre at den bruker siste versjon av barnehageloven i saksbehandlingen.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndighetens veiledning er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd.

4 Gjennomføring av tilsyn

De rettslige kravene vi vurderer i dette kapittelet følger av barnehageloven § 8 første og femte ledd, § 16 første ledd og de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god

forvaltningsskikk. Bestemmelsene i barnehageloven er gjengitt under punkt 1.2 i rapporten.

Tilsyn innebærer å undersøke praksis og pålegge endring av praksis som ikke er i samsvar med regelverket. Barnehagemyndighetens tilsyn er kontroll av om barnehageeier oppfyller

eierpliktene i barnehageloven. Barnehagemyndigheten skal bruke tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd. I motsetning til veiledning, kan kommunen gjennomføre tilsyn mot

barnehageeiers vilje. Vurderingen av om det er nødvendig å føre tilsyn, skal baseres på barnehagemyndighetens risikovurderinger.

Barnehagemyndighetens tilsyn skal videre være basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

Barnehagemyndigheten må anvende loven i tråd med gjeldende rett når den fører tilsyn, og vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier.

Barnehagemyndigheten må innhente nok og egnet informasjon om barnehagens praksis til å ta stilling til om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven med forskrifter, jf.

barnehageloven § 8 første og femte ledd og § 16 første ledd.

For å påse regelverksetterlevelse, må barnehagemyndigheten vurdere og konkludere på om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven. Kommunen må vurdere barnehagens praksis opp mot de aktuelle rettslige kravene som regulerer temaene for tilsynet, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

(13)

Tilsyn er myndighetsutøvelse, og skal gjennomføres i tråd med kravene som stilles i lovfestede og ulovfestede regler. De ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk ved utøving av offentlig myndighet skal blant annet sikre likebehandling og at kommunens saksbehandling er grundig, korrekt og etterprøvbar. Barnehageeier skal kunne vurdere om kommunens myndighetsutøvelse gjennomføres i tråd med regelverket, og eier skal gis mulighet til å ivareta sine interesser og imøtegå kommunens vurderinger og konklusjoner hvis

barnehageeier er uenig i disse. Barnehagemyndighetens vurderinger og konklusjoner fra tilsynet skal derfor formidles skriftlig til barnehageeier.

Bruker barnehagemyndigheten tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse etter barnehageloven hos barnehageeier?

I tilsynsplanen fremgår det at kommunens tilsyn kan være anmeldt eller uanmeldt, og at barnehagemyndigheten vurderer behovet for uanmeldt tilsyn blant annet på bakgrunn av bekymringsmeldinger, klager eller gjennom møter med barnehagene.

Kommunen førte tilsyn med barnehagene i 2008, 2011, 2012 og 2016. Vi har fått tilsendt

dokumentene fra de sist gjennomførte tilsynene. Det ble da avdekket brudd på bestemmelsene om barnehagens personale, og gitt pålegg om retting.

I RefLex skriver kommunen at den vil bruke tilsyn som virkemiddel når det anses nødvendig.

Kommunen opplyser at den vurderer fortløpende om det er behov for å åpne tilsyn. Som

beskrevet under spørsmålet om barnehagemyndigheten gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med risikovurderingene, opplyser kommunen at veiledning, i all hovedsak, har vært vurdert som det best egnede og mest effektive virkemiddelet til å påse regelverksetterlevelse. Kommunen opplyser videre at den følger opp barnehagene tett og tar tak i problemstillinger fortløpende.

Kommunen opplever at barnehagene endrer praksis etter veiledning, og at det derfor ikke har vært behov for å åpne tilsyn de to siste årene.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten bruker tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

Er barnehagemyndighetens tilsyn basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven?

Vi har fått tilsendt skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16, som ble benyttet under tilsynene i 2016. Skjemaet er delt inn i ulike tema. Som beskrevet under punkt 2.2 i rapporten, stilles det enkelte spørsmål i skjemaet som ikke er knyttet til rettslige krav som følger av barnehageloven. Det opplyses under intervju at kommunen er kjent med dette, og at malene på tilsynsområdet er under revisjon. Vi vurderer derfor at dette ikke gir uttrykk for

barnehagemyndighetens gjeldende forståelse.

Etter det stedlige tilsynsbesøket sender kommunen skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16 sammen med brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager

§§ 8 og 16, til barnehagene. Der tilsynsdokumentene viser til lovhjemler, er disse henvisningene riktige. For eksempel er regelverksbruddene som er avdekket knyttet til bestemmelsene om barnehagens personale, og basert på dagjeldende § 18 i barnehageloven.

Vi har sett på kommunens forståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på grunnlag av de dokumentene vi har fått tilsendt. På grunnlag av dette kildematerialet, er vår vurdering at

kommunens tilsyn bygger på gjeldende forståelse av barnehageloven.

(14)

Som for de to tidligere spørsmålene om kommunens lovforståelse, redegjør kommunen i RefLex for hvordan den jobber for å holde seg oppdatert på endringer i barnehageloven. Vi viser her til vår vurdering under spørsmålene om barnehagemyndighetens risikovurderinger og veiledning er gjennomført i tråd med gjeldende forståelse av barnehageloven.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndighetens tilsyn er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

Innhenter barnehagemyndigheten informasjon i tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven?

Dokumentene fra de gjennomførte tilsynene, viser at det er ført tilsyn med ulike tema, både med hensyn til omfang og i hvilken grad det er behov for å innhente dokumenter eller annen

informasjon for å ta stilling til om praksis er i tråd med de rettslige kravene.

Det fremgår av tilsynsplanen at kommunen sender skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16 til barnehagene. Barnehagene fyller ut og returnerer skjemaet til kommunen før det stedlige tilsynet. Kommunen viser til at den også bruker informasjon den allerede har om barnehagene, for eksempel fra årsmeldingene, i tilsynene.

I de gjennomførte tilsynene, viser skjemaet at det under enkelte av spørsmålene er gitt kommentarer som utdyper svaret og vist til informasjon som er med og begrunner svaret. I tilknytning til bestemmelsene om personalet i barnehagen, fremkommer det for eksempel informasjon som belyser om disse kravene er ivaretatt. Andre tema krever skjønnsmessige vurderinger, for eksempel tema knyttet til barnehagens innhold. Selv om mange av spørsmålene og kommentarene i tilknytning til disse temaene er relevante, fremkommer det, etter vår

vurdering, ikke i tilstrekkelig grad hva kommunen har lagt til grunn for vurderingene.

Etter det stedlige tilsynet sendes skjemaet sammen med brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16 til, barnehagene. Også dette brevet er skjematisk oppbygd, og gjengir hovedsaklig hovedinntrykkene og konklusjonene som er gjort i tilsynet. Brevet gir i liten grad uttrykk for hvilken informasjon kommunen har lagt til grunn i tilsynet.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten, ikke i tilstrekkelig grad, innhenter

informasjon som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven, jf.

barnehageloven § 8 første og femte ledd og § 16 første ledd.

Vurderer og konkluderer barnehagemyndigheten på om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven?

Brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16, er skjematisk oppbygd, med punktene Helhetsinntrykk, Merknader, Avvik og Frist. Brevet beskriver, under punktet Avvik, hvilke forhold kommunen har konkludert med at er brudd på barnehageloven.

Skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16 er inndelt i de ulike temaene det er ført tilsyn med. Det er bygd opp med spørsmål det svares ja eller nei på, samt at noen av svarene er utdypet med kommentarer. Også skjemaet, på samme måte som det ovenfor nevnte brevet, beskriver avvikene eller de forholdene kommunen har konkludert med at er brudd på barnehageloven.

De tilsendte tilsynsdokumentene viser at kommunen konkluderer på om kravene i

barnehageloven er oppfylt. Dokumentene inneholder enkelte kommentarer og noe informasjon, og for enkelte tema, for eksempel knyttet til kravene til barnehagens personale, hvilke

vurderinger som er gjort, men for noen tema fremkommer ikke hvilke vurderinger som er lagt til grunn. Etter vår vurdering, fremgår derfor ikke i tilstrekkelig grad, kommunens vurderinger av

(15)

praksis opp mot de aktuelle rettslige kravene. Dette gjelder særlig tema der konklusjonen baserer seg på skjønnsmessige vurderinger, for eksempel tema knyttet til barnehagens innhold.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten i sine tilsyn konkluderer på om

barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven. Hvilke vurderinger barnehagemyndigheten har lagt til grunn for konklusjonene, fremkommer ikke i tilstrekkelig grad, jf. barnehageloven § 8 første ledd og

§ 16 første ledd.

Formidler barnehagemyndigheten sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier?

Det fremgår av tilsynsplanen, malene for tilsyn og dokumentene fra de gjennomførte tilsynene at barnehagemyndigheten sender brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16 og skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16, til barnehagene etter det stedlige tilsynsbesøket. Som beskrevet over, inneholder tilsynsdokumentene kommunens konklusjoner og de vurderingene kommunen har gjort.

Dokumentasjonen viser at konklusjonene og vurderingene er formidlet skriftlig.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten formidler sine konklusjoner og vurderinger skriftlig til barnehageeier, jf. de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god

forvaltningsskikk.

5 Reaksjoner og vedtak i tilsyn

De rettslige kravene vi kontrollerer i dette kapittelet følger av barnehageloven § 8 første og femte ledd og § 16 første, andre og fjerde ledd. Bestemmelsene er gjengitt under punkt 1.2 i rapporten.

Da kommunens vedtak i tilsyn er enkeltvedtak jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, kommer forvaltningslovens saksbehandlingsregler til anvendelse. I dette tilsynet undersøker vi om kommunens praksis ivaretar kravene i § 16, §§ 23-25 og § 27 tredje ledd i forvaltningsloven.

Bestemmelsene er gjengitt i vedlegg til rapporten.

Barnehagemyndigheten kan ikke gi pålegg om retting i andre tilfeller enn der den har

konkludert med at et forhold er i strid med barnehageloven med forskrifter, eller er uforsvarlig, jf. barnehageloven § 16 andre ledd. Det følger forutsetningsvis av bestemmelsen at kommunen må gi barnehageeier en frist for å rette opp brudd på regelverket som blir avdekket i tilsynet.

Fristen må tilpasses bruddets type og omfang.

Barnehagemyndigheten må videre følge opp at bruddene på barnehageloven blir rettet, jf.

barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første og andre ledd. Det fremgår av merknadene til § 16 at barnehagemyndigheten har en valgfrihet med hensyn til å gi pålegg om retting eller veiledning etter § 8 første ledd, for å oppnå dette. Kommunen foretar en konkret vurdering av hvilke

virkemidler som anes mest hensiktsmessig for å oppnå regelverksetterlevelse.

Barnehagemyndigheten kan ikke avslutte tilsynet før det er sannsynliggjort at brudd på regelverket er rettet.

Kommunen kan ikke bruke stenging som reaksjon i andre tilfeller enn der barnehageeier ikke overholder fristen for å etterkomme pålegget, eller der forholdet ikke lar seg rette, jf.

barnehageloven § 16 andre ledd. Kommunen skal sende kopi av vedtak om stenging til fylkesmannen, jf. barnehageloven § 16 andre ledd.

(16)

Pålegg om retting og vedtak om stenging er, som nevnt over, enkeltvedtak. Barnehageeier skal varsles før det fattes enkeltvedtak, og gis anledning til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16 første ledd. Kommunen skal sende forhåndsvarsel (varsel før enkeltvedtak) før den gir pålegg om retting og fatter vedtak om stenging. Forhåndsvarselet skal som hovedregel være skriftlig, jf.

forvaltningsloven § 16 andre ledd. Varselet skal gi informasjon om det vedtaket som det kan bli aktuelt å fatte, og hva vedtaket vil innebære for barnehageeier. Varselet skal forberede

barnehageeier på vedtaket, og gi barnehageeier anledning til ivareta sine interesser.

Forhåndsvarselet må gi barnehageeier en frist for å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16 første ledd.

Pålegg om retting og vedtak om stenging skal være skriftlig. I forvaltningsloven § 23 fremgår det at enkeltvedtak skal være skriftlig dersom det ikke av praktiske grunner er «særlig byrdefullt».

Dette unntaket kan vi ikke se at kommer til anvendelse i tilsyn etter barnehageloven.

Pålegg om retting og vedtak om stenging skal inneholde informasjon om:

a) de reglene vedtaket bygger på

b) de faktiske forhold vedtaket bygger på

c) de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn d) klageadgang

e) klagefrist f) klageinstans

g) fremgangsmåten ved klage h) retten til å se sakens dokumenter i) retten til å be om utsatt iverksettelse

Vedtaket skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24 første ledd. Vedtaket skal være utformet så presist som mulig, og inneholde informasjon om de reglene som ligger til grunn for avgjørelsen, de faktiske forhold vedtaket bygger på og de hovedhensyn som har vært avgjørende for

skjønnet, jf. forvaltningsloven § 25. Dette er sentralt for at barnehageeier skal kunne forstå vedtaket og hvilke konsekvenser det får.

Etter forvaltningsloven § 27 tredje ledd skal vedtaket opplyse om klageadgang, klagefrist,

klageinstans, fremgangsmåten ved klage, retten til å se sakens dokumenter etter § 18 jf. § 19, og adgangen til å be om at vedtaket ikke blir iverksatt før klagefristen er ute eller klagen er avgjort, jf. § 42 første ledd.

Gir barnehagemyndigheten pålegg om retting bare i tilfeller der den har konkludert med at et forhold er ulovlig eller uforsvarlig?

I kommunens tilsynsplan heter det, under punktet Lovgrunnlaget for tilsynet, at

tilsynsmyndigheten kan gi pålegg dersom det avdekkes uforsvarlige eller ulovlige forhold i barnehagen. Videre fremgår det av vedlegg 2 til malen, under punktet Tilsynet avdekket forhold, at det svares ja eller nei på hvorvidt det ble gitt pålegg om retting av ulovlige forhold.

Vi har fått tilsendt dokumentene etter to gjennomførte tilsyn i 2016. Kommunen har gitt pålegg om retting i et av tilsynene. I dette tilsynet er avviket knyttet til at kravene etter tidligere § 18 i barnehageloven, om utdanningskravet til stilling som pedagogisk leder, ikke var oppfylt.

I de tilsendte dokumentene skiller kommunen mellom merknader og avvik. Kommunen skriver i RefLex at med merknader mener kommunen forhold som har forbedringspotensial, men som ikke er brudd på loven. Det fremgår av brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om

(17)

barnehager §§ 8 og 16, at det er de forholdene kommunen betegner som avvik, som er brudd på barnehageloven, og som kommunen gir pålegg om å rette.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten gir pålegg om retting bare i tilfeller der den har konkludert med at et forhold er ulovlig eller uforsvarlig, jf. barnehageloven § 16 andre ledd.

Gir barnehagemyndigheten en frist for retting i sine pålegg om retting til barnehageeier?

I brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16, fremgår det under overskriften Frist, innen hvilken frist barnehagen skal gi tilbakemelding på hvordan avvikene skal rettes.

I skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16, under punkt 15 Oppfølging og lukking av avvik, beskrives det hva regelverksbruddet består i. Punktet har videre

underoverskriftene Ansvarlig og Frist.

Det bekreftes også under intervju at det settes frist for retting og at det er dialog mellom barnehagemyndigheten og barnehagen om fristen og rettingen.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten gir frist for retting i sine pålegg om retting, jf. barnehageloven § 16 andre ledd.

Følger barnehagemyndigheten opp at bruddene på barnehageloven har blitt rettet?

I RefLex svarer kommunen ja på dette spørsmålet, og under intervju bekreftes det at barnehagemyndigheten følger opp at regelverksbrudd som avdekkes under tilsyn, rettes.

Tilsynsdokumentene viser at kommunen gir pålegg om retting, og at det settes en frist for når barnehagen må gi tilbakemelding til kommunen på hvordan regelverksbruddene skal rettes. Det opplyses videre at det blir satt en frist for rettingen, og at kommunen følger opp i etterkant at praksis faktisk endres. Som eksempel vises det til at kommunen, under tilsynet i 2016, da det ble avdekket brudd på kravene til personalets kompetanse, fulgte opp at regelverksbruddet ble rettet før tilsynet ble avsluttet.

Det opplyses videre at rettingen kan følges opp på ulike måter, både muntlig og ved kontroll av dokumenter, for eksempel årsmeldingen, der det er hensiktsmessig.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten følger opp at bruddene på barnehageloven blir rettet, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første og andre ledd.

Sender barnehagemyndigheten forhåndsvarsel til barnehageeier før den gir pålegg om retting?

Kommunen sender brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16 og skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16, til barnehageeier etter det stedlige tilsynsbesøket. Skjemaet omhandler avvikene og under punktet om lukking av avvik, omtales Ansvarlig og Frist.

Brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16 beskriver, under punktet Avvik, hvilke forhold kommunen har konkludert med at er brudd på barnehageloven, og det heter at «Barnehagen må utbedre følgende avvik». Barnehagen gis samtidig en frist for å gi tilbakemelding til kommunen på hvordan den tenker å lukke avviket.

Det kan være en vurderingssak om en ser på dokumentene som forhåndsvarsel eller pålegg om retting.

(18)

Hensikten med et forhåndsvarsel er at det skal forberede barnehageeier på det vedtaket som kan komme, og gi barnehageeier anledning til å uttale seg om opplysningene som inngår i avgjørelsesgrunnlaget, og som kommunen vil bygge vedtaket på. Barnehageeier skal kunne ta til motmæle og ivareta sine interesser, og slik sett kunne påvirke kommunens avgjørelse før kommunen fatter vedtaket. Kravet om forhåndsvarsling henger også sammen med kravet til at saken skal være så godt opplyst som mulig før det fattes vedtak, jf. forvaltningsloven § 17.

Etter vår vurdering fremgår det ikke av dokumentene at barnehageeier gis anledning til å uttale seg om opplysningene kommunen har lagt til grunn, og slik sett ha anledning til å kunne påvirke kommunens avgjørelse før den gir pålegg om retting. I dokumentene fremgår det at

tilbakemeldingen som ønskes, er knyttet til hvordan avvikene som er avdekket, skal lukkes.

Med formuleringene om at barnehagen må utbedre de angitte avvikene, og fristen for å gi tilbakemelding på hvordan dette skal gjøres, inneholder dokumentene, etter vår vurdering, i realiteten pålegg om retting.

Vi kan heller ikke se at det fremgår av de øvrige dokumentene, at det sendes forhåndsvarsel før det gis pålegg om retting.

Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten ikke sender forhåndsvarsel før den fatter vedtak om pålegg om retting etter barnehageloven § 16 andre ledd, jf. forvaltningsloven § 16 første ledd.

Er pålegg om retting skriftlig?

I RefLex skriver kommunen at det har blitt sendt et skriftlig brev, ikke i form av enkeltvedtak, til barnehageeier etter gjennomført tilsyn. Det vises samtidig til brevet Rapport – kommunalt tilsyn etter lov om barnehager §§ 8 og 16. Brevet sendes sammen med skjemaet Tilsyn i barnehager etter lov om barnehager §§ 8 og 16, til barnehageeier etter det stedlige tilsynsbesøket.

Det er, som beskrevet over, vår vurdering at dokumentene i realiteten er pålegg om retting. De tilsendte dokumentene viser at pålegg om retting gis skriftlig.

Det er Fylkesmannens vurdering at pålegg om retting er skriftlig, jf. barnehageloven § 16 andre ledd, jf.

forvaltningsloven § 23.

Inneholder pålegg om retting og vedtak om stenging informasjon om:

a) de reglene vedtaket bygger på

b) de faktiske forhold vedtaket bygger på

c) de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn d) klageadgang

e) klagefrist f) klageinstans

g) fremgangsmåten ved klage h) retten til å se sakens dokumenter i) retten til å be om utsatt iverksettelse

Punktene a) til c) omhandler kravene til innholdet i vedtakets begrunnelse etter forvaltningsloven

§ 25. Som beskrevet over, har kommunen gitt pålegg om å rette brudd på kravene i dagjeldende

§ 18 om utdanningskrav for pedagogisk leder, i et av sine tilsyn. De tilsendte dokumentene viser at kommunens pålegg om retting inneholder informasjon om de reglene vedtaket bygger på. Det vises blant annet til barnehageloven § 18 og til §§ 8 og 16. Henvisningene kunne vært mer presise ved å vise til aktuelt ledd eller gjengi innholdet i bestemmelsene. Vi finner likevel at, på bakgrunn

(19)

av sammenhengen reglene er satt i i tilsynsdokumentene og de beskrivelsene som fremgår i tilknytning til bestemmelsene, at vedtaket ivaretar kravet i § 25 første ledd. Som beskrevet tidligere i rapporten, under spørsmålet om barnehagemyndigheten innhenter informasjon i tilsynet som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller eierpliktene og spørsmålet om barnehagemyndigheten vurderer og konkluderer på om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven, er vår vurdering at de faktiske forhold som ligger til grunn for vurderingene av om kravet til barnehagens personale er ivaretatt, fremgår av dokumentene. Vi finner derfor at kravet i forvaltningsloven § 25 andre ledd om at vedtaket skal nevne de faktiske forhold vedtaket bygger på, er oppfylt.

Det er Fylkesmannens vurdering at begrunnelsen i kommunens pålegg om retting, jf. barnehageloven § 16 andre ledd, ivaretar kravene etter forvaltningsloven § 25.

I tilsynsplanen skriver kommunen at den etter stedlig tilsyn skal utarbeide en rapport som skal sendes til barnehagen. Det heter videre at rapporten skal inneholde vedtak og opplysninger om klagebehandling. Dette viser at kommunens praksis i utgangspunktet er ment å ivareta kravene til klageinformasjon i forvaltningsloven. På den annen side fremgår det av de tilsendte

dokumentene fra de gjennomførte tilsynene at disse kravene ikke er ivaretatt. Det er ikke opplyst om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåten ved klage, retten til å se sakens dokumenter og retten til å be om utsatt iverksettelse, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Kommunen svarer også nei på spørsmålene i RefLex som omhandler klagerett, det vil si punktene d) til i) over. Samlet sett finner vi derfor at kommunens praksis ikke ivaretar kravene etter forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Det er Fylkesmannens vurdering at kommunens pålegg om retting, jf. barnehageloven § 16 andre ledd, ikke ivaretar kravene i forvaltningsloven § 27 tredje ledd om at vedtaket skal inneholde informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåten ved klage, retten etter § 18 jf. § 19 til å se sakens dokumenter og adgangen til å be om utsatt iverksettelse etter § 42 første ledd.

Under punkt 5.1 i rapporten har vi beskrevet de rettslige kravene som gjelder vedtak om stenging av barnehager, jf. barnehageloven § 16 andre ledd. Disse kravene er ikke vurdert, da kommunen ikke har fattet vedtak om stenging i sine tilsyn.

6 Frist for retting av regelverksbrudd

Vi har gjennom våre undersøkelser avdekket brudd på regelverket under punkt 4.2 om Gjennomføring av tilsyn og punkt 5.2 om Reaksjoner og vedtak i tilsyn. Kommunen skal gis en rimelig frist til å rette regelverksbruddene, jf. kommuneloven § 60 d andre ledd.

Fristen for retting er satt til 03.04.2020.

Innen fristen må kommunen sende en erklæring om at regelverksbruddene er rettet og en redegjørelse for hvordan forholdene er rettet.

Dersom regelverksbruddene ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Pålegg om retting gis i enkeltvedtak. Kommunen kan klage på vedtaket etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, jf. kommuneloven § 60 d fjerde ledd.

Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen:

(20)

Gjennomføring av tilsyn

1. Kommunen skal påse at barnehagene drives i samsvar med barnehageloven, jf.

barnehageloven §§ 8 og 16.

Pålegget innebærer at:

a) Kommunen skal innhente nok og egnet informasjon i sine tilsyn til å ta stilling til om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første og femte ledd og § 16 første ledd.

b) Kommunen skal i sine tilsyn vurdere om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven, jf. barnehageloven § 8 første ledd og § 16 første ledd.

Reaksjoner og vedtak i tilsyn

2. Pålegg om retting etter barnehageloven § 16 andre ledd er enkeltvedtak, og følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-V.

Pålegget innebærer at:

a) Kommunen skal sende forhåndsvarsel før kommunen gir pålegg om retting, jf.

forvaltningsloven § 16 første ledd.

b) Pålegg om retting skal inneholde informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåten ved klage, retten etter § 18 jf. § 19 til å se sakens dokumenter og adgangen til å be om utsatt iverksettelse etter § 42 første ledd, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven § 18 jf. § 19, jf.

kommuneloven § 60 d fjerde ledd.

(21)

FYLKESMANNEN I TRØNDELAG

Statens hus, Strandveien 38, Pb 2600, 7734 Steinkjer | fmtlpost@fylkesmannen.no | www.fylkesmannen.no/trondelag