ENDELIG
TILSYNSRAPPORT
KOMMUNENS BEHANDLING AV SØKNADER OM DISPENSASJON FRA
UTDANNINGSKRAVET FOR STYRER OG PEDAGOGISK LEDER
OSLO KOMMUNE, BYDEL BJERKE
2015
2
Innholdsfortegnelse:
Sammendrag ... 3
1. Innledning ... 6
2. Om tilsynet med Oslo kommune, bydel Bjerke ... 7
2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet ...7
2.2 Tema for tilsyn ...7
2.3 Om gjennomføringen av tilsynet ...8
2.4 Om den endelige tilsynsrapporten ... 10
3. Kommunens behandling av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder i henhold til barnehageloven og tilhørende forskrift ... 11
3.1 Rettslige krav ... 11
3.2 Fylkesmannens undersøkelser ... 14
3.3 Fylkesmannens vurderinger ... 14
3.4 Fylkesmannens konklusjon: ... 21
4. Krav etter forvaltningsretten ... 22
4.1 Rettslige krav - enkeltvedtak ... 22
4.2 Rettslige krav- Delegasjon ... 23
4.3 Fylkesmannens undersøkelser ... 24
4.4 Fylkesmannens vurderinger ... 24
4.5 Fylkesmannens konklusjon ... 28
5. Frist for retting av lovbrudd ... 29
6. Kommunens frist for å rette ... 31
3
Sammendrag
Tema og formål
Tema for Fylkesmannens tilsyn med Oslo kommune ved bydel Bjerke, var kommunens behandling av dispensasjoner etter barnehageloven § 17 tredje ledd og § 18 tredje ledd, samt forskrift av 16. desember 2005 om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Videre har vi kontrollert om bydelens saksbehandling ved slike søknader er i samsvar med forvaltningsloven. Vi har også sett på om kravene til delegasjon av myndighet er oppfylt på området, jf. kommuneloven § 6.
Rapporten omhandler lovbrudd innenfor tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet.
Det overordnede målet med våre tilsyn er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring.
Tilsyn med kommunens håndtering av dispensasjonsadgangen fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder skal sikre at kommunen som barnehagemyndighet,
herunder vedtaksmyndighet, etterlever bestemte lovkrav knyttet til tema. Gjennom kontroll med kommunens behandling av de rettslige kravene, skal eventuell lovstridig praksis avdekkes.
Gjennomføring
Tilsynet ble åpnet gjennom brev av 22.05.15. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner i denne rapporten er basert utelukkende på skriftlig dokumentasjon.
Forhåndsvarsel og foreløpig rapport ble sendt kommunen 26.08.15. Oslo kommune fikk frist 15.09.15 til å uttale seg om innholdet i den foreløpige rapporten.
Fylkesmannen har innen fristen mottatt tilbakemeldinger fra bydel Bjerke, jf. brev av 11.09.15. Bydelens kommentarer til den foreløpige rapporten knytter seg til utlysning av stillinger i kommunens egne barnehager og til manglende opplysning om klagerett i vedtak til kommunale barnehager.
4 Avdekkede lovbrudd
Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen i endelig tilsynsrapport:
1. Oslo kommune, bydel Bjerke, skal følge regelverket om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og
pedagogisk leder.
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndigheten skal påse at det er eier som fremmer søknad om dispensasjon for pedagogisk leder
b) Barnehagemyndigheten skal påse at det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere til stillingen før dispensasjonen innvilges
c) Barnehagemyndigheten skal vurdere om barnehageeier har gjort en reell innsats for å skaffe seg kvalifiserte søkere til stillingen
d) Barnehagemyndigheten skal vektlegge hensynet bak hovedregelen ved behandling av dispensasjonssøknader
e) Barnehagemyndigheten skal vurdere om det skal stilles relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjoner
f) Barnehagemyndigheten skal fatte vedtak om dispensasjoner som kun gjelder frem i tid
2. Oslo kommune, bydel Bjerke, skal behandle alle vedtak etter barnehageloven § 16 i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndighetens vedtak må inneholde informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåte ved klage og opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter
b) Barnehagemyndigheten skal ha en dispensasjonspraksis som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager.
Status på rapporten og veien videre
5
Oslo kommune har frist 18. desember 2015 for å gi tilbakemelding til Fylkesmannen om at de ulovlige forholdene som er konstatert i denne rapporten er rettet, jf. kapittel 5. Kommunen skal da erklære at lovbruddene er rettet og kort gjøre rede for hvordan dette er gjort.
6
1. Innledning
Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i perioden fra 22. mai 2015 til dags dato gjennomført tilsyn med Oslo kommune, bydel Bjerke, som barnehagemyndighet.
I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av lovbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er 18. desember 2015. Dersom lovbruddene ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven § 60 d.
Fylkesmannen har innen fristen mottatt tilbakemelding fra bydel Bjerke på vår foreløpige rapport, jf. brev av 11.09.15. Bydelens kommentarer til den foreløpige rapporten knytter seg til utlysning av stillinger i kommunens egne barnehager og til manglende opplysning om klagerett i vedtak til kommunale barnehager.
Fylkesmannen tar bydelens tilsvar til orientering. Etter Fylkesmannens vurdering er det fortsatt grunnlag for å opprettholde de varslede pålegg og korreksjonspunkter som fremgikk av den foreløpige tilsynsrapporten.
7
2. Om tilsynet med Oslo kommune, bydel Bjerke
2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet
Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf.
barnehageloven § 9 andre ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er lovlighetstilsyn jf. kommuneloven § 60 b.
Av kunnskapsdepartementets embetsoppdrag til fylkesmannen for 2015 fremgår det at fylkesmannen skal føre tilsyn med at kommunene som barnehagemyndighet utfører de oppgaver de er pålagt etter barnehageloven med tilhørende forskrifter. Videre at
fylkesmannen skal prioritere arbeid for at kommunene retter lovbrudd, avdekket gjennom fylkesmannens tilsyn. Temaet i tilsyn med Oslo kommune, bydel Bjerke, inngår som en del av Fylkesmannens planlagte tilsynsvirksomhet i 2015.
Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er offentlig myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette.
Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet.
I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som lovbrudd, uavhengig av om det er forvaltningsloven, barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av denne, som er brutt.
2.2 Tema for tilsyn
Tema for tilsynet er kommunens behandling av dispensasjoner etter barnehageloven § 17 tredje ledd og § 18 tredje ledd, samt forskrift av 16. desember 2005 om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder.
Videre om bydelens saksbehandling ved slike søknader er i samsvar med
forvaltningsloven. Vi har også sett på om kravene til delegasjon av myndighet er oppfylt på området, jf. kommuneloven § 6.
Rapporten omhandler lovbrudd som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet.
Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring.
8
Tilsyn med kommunens håndtering av dispensasjonsadgangen fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder skal sikre at kommunen som barnehagemyndighet,
herunder vedtaksmyndighet, etterlever bestemte lovkrav knyttet til tema. Gjennom kontroll med kommunens behandling av de rettslige kravene skal eventuell lovstridig praksis avdekkes.
Temaet er valgt fordi personalets kompetanse er den viktigste kvalitetsfaktoren i barnehagen. Pedagogen har et helhetlig ansvar for planlegging og vurdering, daglig omsorg for det enkelte barnet, for utviklingen av det sosiale miljøet og læringsmiljø i barnegruppen og for samarbeidet med barnets foresatte. Pedagogen har også et veiledningsansvar for det øvrige personalet samt medansvar for utviklingen av barnehagen som pedagogisk virksomhet og samarbeid med andre tjenester.
2.3 Om gjennomføringen av tilsynet
Tilsyn med Oslo kommune, bydel Bjerke, ble åpnet gjennom brev av 22.05.15.
Kommunen er blitt pålagt å legge frem dokumentasjon for Fylkesmannen med hjemmel i kommuneloven § 60 c.
Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon innhentet fra Oslo kommune, bydel Bjerke, som grunnlag for å vurdere om kommunen oppfyller lovkravene som gjelder for tilsynets tema.
Rapporten vår omhandler kun resultater fra det området som har vært kontrollert i dette tilsynet.
Følgende dokumenter, redegjørelse og svar på spørsmål inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for vårt tilsyn:
Opplysninger innhentet ved varsel om tilsyn:
Dokumenter:
Det er bydelens vedtakspraksis på tilsynstidspunktet Fylkesmannen skal kontrollere.
Det ble derfor bedt om de fire siste og fullstendige dispensasjonssøknadene med bydelens vedtak.
1) Bydelens organisasjonskart
2) Oversikt over organiseringen på barnehageområdet (barnehagemyndigheten) 3) Bydelens delegasjonsreglement
4) Barnehagemyndighetens årsrapport på barnehageområdet 2014 5) Bydelens skriftlige rutiner for behandling av dispensasjonssøknader 6) Mal/skjema for dispensasjonssøknad
7) Annen skriftlig informasjon fra bydelen til barnehager om dispensasjoner eks.
9 veiledningsskriv m.m.
8) Bydelens to siste enkeltvedtak om dispensasjon fra utdanningskrav i kommunale barnehager, med tilhørende søknader, vedlegg m.m.
9) Bydelens to siste enkeltvedtak om dispensasjon fra utdanningskrav i ikke-kommunale barnehager, med tilhørende søknader, vedlegg m.m.
Redegjørelse:
Det ble bedt om redegjørelse for hvordan bydelen arbeider for å sikre at bydelens behandling av dispensasjoner oppfyller kravene i barnehageloven og forvaltningsloven.
10) Bydelens rutiner for å sikre at ansatte som har fått delegert myndighet i forhold til saksbehandling og fatte vedtak om dispensasjoner har tilstrekkelig kunnskap om lovkravene på området
11) Bydelens rutine for å forhindre rolleblanding (myndighets- kontra eierrollen) ved søknad fra en kommunal barnehage
Spørsmål:
Bydelens svar på nedenstående spørsmål vil gi utfyllende informasjon om deres praksis for søknadsbehandling.
Generelt om tilsynstema
12) Hvordan er arbeidet med dispensasjoner organisert i bydelen?
13) Hvem er gitt myndighet til å treffe vedtak om dispensasjoner fra barnehageloven
§§ 17 og 18 med tilhørende forskrifter? Hvor fremkommer dette?
14) Hvordan sikrer bydelen at barnehager oppfyller barnehagelovens utdanningskrav for styrer og pedagogisk leder?
15) Hvordan kontrollerer bydelen hvem som fremmer søknad om dispensasjon fra utdanningskravet?
16) På hvilken måte knytter bydelen dispensasjonen til den det søkes dispensasjon for, og til en konkret stilling i en bestemt barnehage?
17) Hvordan vurderer bydelen barnehageeiers reelle innsats for å skaffe kvalifisert personale?
18) Hvordan vurderer bydelen de reelle kvalifikasjonene til den det søkes dispensasjon for?
19) På hvilken måte vurderer bydelen om det skal stilles relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjoner?
Om midlertidig dispensasjon:
20) For hvor lenge innvilges det midlertidig dispensasjon?
Om varig dispensasjon:
21) Hva legger bydelen i begrepet «svært gode grunner» når varig dispensasjon vurderes?
22) Hvordan sikrer bydelen seg en uttalelse fra barnehagens styrer?
10
23) Har bydelen noen gang innvilget varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og/eller pedagogisk leder i en familiebarnehage?
Om unntak fra utdanningskravet for personale som arbeider i barnehagen på nattid 24) Har bydelen nattåpne barnehager?
25) Hvis ja, vurderer og godkjenner bydelen bemanningsplanen og den enkelte ansettelse? Beskriv hvordan dette gjøres?
Opplysninger innhentet under tilsynet
Etter gjennomgang av opplysninger innhentet ved varsel om tilsyn så vi behov for ytterligere informasjon og dokumentasjon i saken. Det ble derfor i e-post av 23.07.15 bedt om ytterligere opplysninger og dokumentasjon. Bydelens tilbakemeldinger samt etterspurt dokumentasjon ble mottatt i e-post av 13.08.15.
2.4 Om den endelige tilsynsrapporten
Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av ulovlige forhold avdekket under tilsyn, jf. kommuneloven § 60 d.
Frist for retting er 18. desember 2015.
Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte fristen vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI.
11
3. Kommunens behandling av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder i henhold til barnehageloven og tilhørende forskrift
3.1 Rettslige krav
Barnehageloven § 17:Barnehagen skal ha en forsvarlig pedagogisk og administrativ ledelse.
Barnehagen skal ha en daglig leder som har utdanning som førskolelærer eller annen høgskoleutdanning som gir barnefaglig og pedagogisk kompetanse.
Kommunen kan innvilge dispensasjon fra utdanningskravet etter andre ledd.
Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen.
Departementet gir nærmere forskrifter om dispensasjon fra utdanningskravet og om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner fra utlandet.
Barnehageloven § 18:
Pedagogiske ledere må ha utdanning som førskolelærer.
Likeverdig med førskolelærerutdanning er annen treårig pedagogisk utdanning på høgskolenivå med videreutdanning i barnehagepedagogikk.
Kommunen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet i første ledd. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen.
Departementet gir forskrifter om dispensasjon, om godkjenning av
yrkeskvalifikasjoner fra utlandet og om unntak fra utdanningskravet for personale som arbeider i barnehagen på nattid.
Bemanningen må være tilstrekkelig til at personalet kan drive en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet.
Departementet gir utfyllende forskrifter om pedagogisk bemanning.
Barnehageloven stiller krav om at daglig leder har utdanning som førskolelærer eller annen høyskoleutdanning som gir barnefaglig og pedagogisk kompetanse, jf.
barnehageloven § 17. Pedagogisk leder må ha utdanning som førskolelærer eller annen treårig utdanning på høyskolenivå med videreutdanning i barnehagepedagogikk, jf.
barnehageloven § 18.
Nyere kunnskap om barndommens betydning som grunnlag for livslang læring, barns rettigheter i henhold til FNs barnekonvensjon og foreldregruppens forventninger tilsier
12
at det må stilles store krav til barnehagepersonalets kompetanse. Utdanningskravet i barnehageloven er gitt for å sikre at personalet har nødvendig kompetanse for å drive barnehagen til beste for barn og foreldre, i tråd med føringer i lov og rammeplan.
Personalets kvalifikasjoner er av vesentlig betydning for kvaliteten på tilbudet til barna, samarbeidet med foreldrene og andre samarbeidspartnere, og for barnehagens
mulighet for å arbeide systematisk med utvikling av barnehagen som pedagogisk virksomhet.
Departementet har påpekt at det i visse situasjoner kan være behov for å gi
dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. merknader til § 17 tredje ledd og § 18 tredje ledd. Kommunen er derfor gitt hjemmel til å kunne dispensere fra utdanningskravet. Dispensasjonen gis i de tilfeller og for den periode som er absolutt nødvendig. Adgangen til å få dispensasjoner vil variere over tid ut fra tilgjengeligheten på pedagoger i arbeidsmarkedet.Nærmere regler om dispensasjon er gitt i forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder.
Forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder lyder bl.a.:
§ 1 Midlertidig dispensasjon
Kommunen kan, etter søknad fra barnehagens eier, innvilge midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder for inntil ett år av gangen etter at stillingen har vært offentlig utlyst og det ikke har meldt seg kvalifisert søker.
Etter en samlet vurdering av den reelle kompetansen hos den det søkes dispensasjon for, kan kommunen stille relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjonen.
Dispensasjonen som gis er knyttet til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage.
§ 2 Varig dispensasjon
Når en person har hatt midlertidig dispensasjon etter denne forskrift § 1 i tre år, kan kommunen innvilge varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder dersom det ikke melder seg kvalifisert søker og svært gode grunner taler for å gi varig dispensasjon.
For styrer og pedagogisk veileder i familiebarnehager kan det ikke gis varig dispensasjon fra utdanningskravet. Søknad om varig dispensasjon fra
utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder skal framsettes av barnehagens eier.
Eier må dokumentere at stillingen årlig har vært utlystoffentlig, og at det er gjort en reell innsats for å skaffe kvalifisert person til stillingen.
Søknad om varig dispensasjon for pedagogisk leder skal inneholde uttalelse fra
13 barnehagens styrer.
Varig dispensasjon skal bare gis unntaksvis. Det skal foretas en individuell vurdering av vedkommendes reelle kompetanse knyttet til barnehagens samfunnsmandat.
Dispensasjonen som gis er knyttet til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage.
Nærmere om midlertidig og varig dispensasjon
Dispensasjonsbestemmelsene om midlertidig og varig dispensasjon er en ”kan-regel”
som gir kommunen mulighet til å innvilge dispensasjonssøknaden, men som også gir kommunen mulighet til å avslå. Dersom kommunen avslår en søknad om dispensasjon fra en barnehageeier, kan avslaget klages inn for fylkesmannen.
Hensynet bak hovedregelen om pedagogisk utdanning skal legges til grunn ved
behandling av søknader om varig og midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet. Det vil si at øvrig pedagogisk kompetanse i barnehagen må vurderes ved søknad om
dispensasjon fra utdanningskravet.
Det er en forutsetning at stillingen har vært offentlig utlyst og at det er gjort reell innsats for å skaffe kvalifisert søker til stillingen. Med begrepet ”kvalifisert søker”
menes søker som oppfyller utdanningskravet for stillingen som styrer eller pedagogisk leder. En dispensasjon skal være knyttet til den personen det søkes for og til en
konkret stilling i en konkret barnehage. Det er av den grunn ikke adgang til å ”ta med seg” en dispensasjon fra én barnehage til en annen.Det skal foretas en vurdering av den reelle kompetansen til den det søkes dispensasjon for, og det kan stilles vilkår ved dispensasjon. Hva slags vilkår som eventuelt stilles, vil være avhengig av den reelle kompetansen vedkommende har og på hvilken måte kommunen finner det nødvendig å sikre at vedkommende blir i stand til å fylle stillingen. Det kan for eksempel stilles krav om at den som får dispensasjon mottar veiledning fra førskolelærer.
Varig dispensasjon skal bare gis unntaksvis, slik at det må foreligge svært gode grunner som taler for å innvilge en varig dispensasjon. I begrepet ”svært gode
grunner” ligger at eier ikke har klart å rekruttere utdannet personale til tross for reell innsats og at den det søkes dispensasjon for er skikket/egnet til arbeid som styrer og pedagogisk leder i barnehagen. Det skal foretas en individuell vurdering av personens reelle kompetanse knyttet til barnehagens samfunnsmandat. Søknad om varig
dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogisk leder skal inneholde uttalelse fra barnehagens styrer. Dersom kommunen ikke finner at det er særlige gode grunner som taler for å gi varig dispensasjon, skal søknaden avslås.
14
3.2 Fylkesmannens undersøkelser
Fylkesmannen har fått tilsendt diverse dokumentmaler, søknadsskjemaer, prosedyrer m.m., samt kopier av de fire siste dispensasjonsvedtak og skriftlig redegjørelse fra bydelen, jf. rapportens punkt 2.3- Om gjennomføringen av tilsynet.
Fylkesmannen har vurdert kommunens dokumentasjon knyttet til saksbehandling ved søknader om dispensasjoner fra utdanningskrav opp mot regelverket.
Videre har vi hentet statistikk fra BASIL over andel styrere og pedagogiske ledere med midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet i bydel Bjerke. Utviklingen er positiv og går i riktig retning med tanke på at flere med barnehagelærerutdanning ansettes som styrer og pedagogisk leder i barnehagene. Andel styrere og pedagogiske ledere med midlertidig dispensasjon har gått ned fra 28 % i 2008 til 14,3 % i 2014.
Denne skriftlige dokumentasjonen danner grunnlaget for Fylkesmannens undersøkelser.
3.3 Fylkesmannens vurderinger
I dette kapittelet har Fylkesmannen vurdert kommunens etterlevelse av bestemte lovkrav i barnehageloven om dispensasjon for styrer og pedagogisk leder. Temaet avgrenses kun til å innholde vår vurdering av bydelens praksis for midlertidige
dispensasjoner for pedagogiske ledere, da bydelen ikke har mottatt noen søknader for styrere eller om varig dispensasjon på flere år, jf. bydelens redegjørelse. Det har videre ikke vært aktuelt å se nærmere på unntak fra utdanningskravet for personale som arbeider i barnehagen på nattid, da bydelen heller ikke har noen nattåpne barnehager.
Det er utformet kontrollspørsmål på bakgrunn av de rettslige kravene knyttet til midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet. Dersom vi konkluderer med at
kommunen ikke oppfyller kravene som ligger i det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke gjør vurderinger og fatter vedtak om dispensasjon i tråd med de krav som følger av barnehageloven med tilhørende forskrift, jf. barnehageloven §§ 17 og 18.
1. Påser bydelen at det er eier som fremmer søknad om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder?
I bydelens redegjørelse av 18.06.15 til Fylkesmannen vises det til at, ”Bydelen har laget seg en rutine der det i praksis er styrer som søker om dispensasjon på vegne av eier”. Dette gjelder både kommunale og ikke-kommunale barnehager. Det bemerkes at styrerne i de kommunale barnehagene er delegert fullmakt til å foreta alle ansettelser, bortsett fra styrerstillingen. I den sammenheng har man sett det rimelig at også
15
søknad om dispensasjoner er delegert. Bydelen har ingen rutine for å sjekke at
styrerne i de ikke-kommunale barnehager har fullmakter/delegert myndighet til å søke slike dispensasjoner, jf. redegjørelse sendt i e-post av 13.08.15.
Bydelens søknad om dispensasjon fra utdanningskravet som førskolelærer legger til rette for at både eier og styrer kan undertegne søknaden.
Alle de fire tilsendte søknadene om midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogisk leder, er undertegnet av barnehagens respektive styrere.
Slik forskriften § 1 er utformet er det eier som er gitt ansvar for å fremme søknad om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Dette er i tråd med barnehageloven § 7 som stadfester barnehageeiers ansvar for å drive virksomheten i samsvar med regelverket. Eier har ansvar for at virksomheten følger de krav
barnehageloven setter.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke påser at det er eier som fremmer søknad om dispensasjon for styrer og pedagogisk leder.
2. Påser bydelen at stilling det søkes dispensasjon for har vært offentlig utlyst og at detikke har meldt seg kvalifiserte søkere til stillingen det søkes dispensasjon for?
Slik bydelens søknadsmal er utformet innhentes det opplysninger om årsak til dispensasjonssøknad, om stillingen har vært utlyst, hvor den er annonsert, antall ganger og datoer for utlysningen, om kvalifiserte søkere meldte seg og dersom søkere meldte seg hvilke vurderinger barnehagen har gjort i forhold til dette. Som
dokumentasjon bes det om kopi av utlysningstekst for stilling det søkes om
dispensasjon for, dokumentert CV og plan for veiledning. I søknaden gjøres det også oppmerksom på at nødvendige vedlegg må foreligge for at søknaden kan behandles.
Blant de fire tilsendte dispensasjonssøknadene lå kopier av utlysningstekst for samtlige barnehager. I den ene søknaden viste styreren til tidligere papirer i mappe, jf. søknad fra Økern barnehage. Fylkesmannen ba derfor bydelen om innsyn i denne mappen og vi ser av tilsendt dokumentasjon at utlysningen, cv og veiledningsplan er fra 2013, jf.
oversendelse på e-post av 13.08.15.
Videre registrerer vi av dokumentasjonen at kommunale barnehager har utlyst
stillinger på Oslo kommunes hjemmeside, mens ikke-kommunale barnehager har utlyst på Nav.no. På forespørsel har bydelen vist til at det er etablert en intern rutine som tilsier at de kommunale barnehager skal utlyse på Oslo kommunes hjemmeside.
For at en kan si at stillingen har vært offentlig utlyst kreves det at utlysningen har skjedd eksternt og på et sted som favner den brede søkergruppen. Stillinger må lyses ut på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig, slik at mulige og aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke og melde sin interesse.
16
Med utgangspunkt i dette mener Fylkesmannen at bydelen påser at stillinger det søkes dispensasjon for har vært offentlig utlyst.
Når det gjelder vår vurdering av om bydelen påser hvorvidt kvalifiserte søkere har meldt seg til stillingen, innhentes denne informasjonen i søknaden i form av at en skal krysse av for om noen av søkerne er kvalifiserte. Bydelen innhenter ikke
dokumentasjon, slik som offentlig søkerliste, tilsettingsprotokoll eller lignende, som kan bekrefte/avkrefte innholdet i søknadene og gjøre bydelen i stand til å foreta en konkret og selvstendig vurdering av forholdet. Det er bydelen som
barnehagemyndighet som skal sikre seg at søknaden er godt nok opplyst og dokumentert før vedtak treffes, jf. fvl. § 17 og god forvaltningsskikk.
I søknaden fra Økern barnehage ble det opplyst at 3 av søkerne hadde
førskolelærerutdanning, men at barnehagen basert på intervju, referanser og helhetsinntrykk endte opp med å ansette en som ikke hadde fullført
førskolelærerutdanningen. Bydelen la i søknadsbehandlingen vekt på styrers vurdering og begrunnelse, og innvilget dispensasjonen, uten å gjøre en uavhengig vurdering av forholdet. Manglende vurdering i dette tilfellet kan skyldes manglende informasjon og dokumentasjon på øvrige søkere til denne konkrete stillingen.
Utdanningsdirektoratet har i et brev av 16.05.12 til Private Barnehagers Landsforbund uttalt at, «reglene om dispensasjon innebærer at barnehagen ikke kan ansette en ikke- kvalifisert søker til stilling som styrer eller pedagogisk leder dersom det foreligger en eller flere søkere til stillingen som oppfyller utdanningskravet etter loven.
Forskriften åpner ikke for at det kan legges vekt på en søkers personlige egnethet i denne sammenhengen». For fullstendig tolkningsuttalelse se Utdanningsdirektoratets nettside.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke påser at det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere til stillingen det søkes dispensasjon for.
3. Innhenter bydelen informasjon om de reelle kvalifikasjoner til den det søkes dispensasjon for?
Under dette kontrollspørsmålet tar vi førststilling til om bydelen innhenter informasjon om de reelle kvalifikasjoner til den det søkes dispensasjon for. Om bydelen bruker informasjonen, eksempelvis når vilkår skal vurderes, tar vi stilling til i kontrollspørsmål 7.
Sammen med søknaden kreves det dokumentert CV for den det søkes dispensasjon for. I tillegg bes det om styrers vurdering og begrunnelse/anbefaling av den det søkes dispensasjon for, jf. redegjørelse fra bydelen.
17
I alle fire dispensasjonssøknadene som vi har fått tilsendt har barnehagene lagt ved CVer for den det søkes om dispensasjon for, med unntak av Økern barnehage. Her ble det vist til papirer i tidligere mappe, altså dokumentasjon fra 2013.
Ellers hadde styrerne i alle søknader gjort en vurdering av og gitt en begrunnelse for den det ble søkt dispensasjon for.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, innhenter informasjon om de reelle kvalifikasjoner til den det søkes dispensasjon for.
4. Vurderer bydelen om barnehageeier har gjort en reell innsats for å skaffe seg kvalifiserte søkere til stillingen?
I redegjørelsen viser bydelen til at det i søknadsskjemaet bes om kopi av
utlysningstekst for stillingen. Det bes også om opplysninger om hvor mange ganger stillingen er blitt utlyst, samt dato for dette. Bydelen ønsker at stillinger normalt skal utlyses minst to ganger.
Blant de fire tilsendte dispensasjonssøknadene var det kun Midlertidig Kilden
barnehage som hadde lyst ut pedagogstillingen to ganger. Slik Fylkesmannen tolker dette er ikke bydelens ønske om utlysning minst to ganger en etablert/ implementert praksis.
Videre viser dispensasjonssøknadene til få opplysninger om hvilken innsats eier har gjort for å skaffe kvalifiserte søkere til stillingen, utover å lyse ut stillingen. Av
bydelens vedtak om dispensasjon fra utdanningskravet som vi har fått tilsendt ser vi ingen vurderinger fra barnehagemyndigheten av eiers reelle innsats for å skaffe kvalifisert personale. Som begrunnelse for innvilget søknad vises det til dokumenter som er vedlagt søknaden og til styrers vurdering og begrunnelse. Det foretas ingen individuell vurdering av søknaden av bydelen, jf. vår redegjørelse under
kontrollspørsmål 2. Vurderingene kommer ikke frem av bydelens vedtak.
I vurderingen av eiers reelle innsats for å skaffe seg kvalifisert person til stillingen skal kommunen som barnehagemyndighet utøve skjønn. Denne skjønnsmessige
vurderingen kan ikke overlates til styrer som fremmer søknaden om dispensasjonen.
Imidlertid kan vi ikke se at styrer i det hele tatt gjør en slik vurdering i søknaden. Det fremgår av merknadene til forskriften at momenter i vurderingen av eiers reelle innsats eksempelvis kan være vurdering av utlysningsteksten, om utlysningen er offentlig tilgjengelig, tidspunktet for utlysningen og søknadsfrist for stillingen.
Fylkesmannen bemerket i den foreløpige rapporten at utlysning på Oslo kommunes hjemmeside alene etter vår vurdering, ikke er tilstrekkelig for å kunne si at det er gjort en reell innsats for å skaffe seg kvalifiserte søkere. Etter Fylkesmannen syn burde kommunale barnehager ha lagt ut stillinger på andre nettsider som eksempelvis
18
Nav.no, Finn.no eller lignende som når en bredere søkergruppe. Av bydelens tilsvar av 11.09.15 går det frem at dette gjøres automatisk ved utlysning på kommunens
hjemmeside. Fordi kontrollspørsmålet spør om bydelens vurdering av eiers reelle innsats, endrer dette likevel ikke Fylkesmannens konklusjon.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke vurderer om barnehageeier har gjort en reell innsats for å skaffe kvalifiserte søkere til stillingen.
5. Vektlegger bydelen hensynet bak hovedregelen om utdanningskrav ved behandling av dispensasjonssøknader?
På kontrollspørsmål 2 og 4 har vi konkludert med at bydelen ikke påser at det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere og heller ikke har vurdert eiers reelle innsats for å skaffe kvalifiserte søkere til stillingen. Når bydelen ikke foretar egne selvstendige vurderinger av søknaden er det vanskelig å se at hensynet bak hovedregelen om utdanningskrav er lagt til grunn i søknadsbehandlingen. Vurderingen kommer ikke frem i bydelens
vedtak.
Utdanningskravet i loven er satt for å påse at barnehagen har den nødvendige kompetansen som kan sikre barna et likeverdig pedagogisk tilbud av god kvalitet.
Bydelens dispensasjonssøknad innhenter opplysninger om antall avdelinger, antall barn, antall pedagogiske ledere med førskolelærerutdanning og antall dispensasjoner vedrørende utdanningskravet forut for søknaden. Dette er opplysninger som bydelen kan bruke for å vurdere barnehagens øvrige pedagogiske kompetanse i barnehagen og om vilkårene for å innvilge dispensasjon fra utdanningskravet er tilstedet. For at
barnehagen kan drive en pedagogisk virksomhet i samsvar med formålsbestemmelsen og rammeplanen er det viktig at den totale bemanningen og deres kompetanse er vurdert. Hvorvidt en slik vurdering er foretatt fremkommer ikke av bydelens vedtak.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke vektlegger hensynet bak hovedregelen om utdanningskravet ved behandling av
dispensasjonssøknader.
6. Knytter bydelen dispensasjonen til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage?
Bydel Bjerke har i sin redegjørelse vist til at måten de knytter dispensasjon til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en bestemt barnehage, er å vise til forskriftsteksten i vedtaket.
19
Alle fire vedtak om dispensasjoner navngir den personen dispensasjonen innvilges for med fødselsnummer, stillingsstørrelse og tidsrom. Barnehagens navn fremgår av oversendelsen av vedtaket og stillingstypen nevnes i overskriften i vedtaket.
De samlede opplysninger som fremkommer av bydelens vedtak er dermed i tråd med forskriftens krav.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, knytter
dispensasjonen til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage.
7. Vurderer bydelen om det skal stilles relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjon?
For at bydelen skal være i stand til å vurdere om det skal stilles vilkår ved innvilgelse av dispensasjon, viser bydelen i sin redegjørelse til at det bes om en plan for
veiledning for den det søkes dispensasjon for. Dersom barnehagen har få eller ingen med pedagogisk utdanning ber bydelen om at det kjøpes veiledning fra andre
barnehager/styrere.
Bydelens søknadsskjema krever at plan for veiledning vedlegges sammen med øvrig dokumentasjon.
Etter Fylkesmannens vurdering skal plan for veiledning være konkret slik at den er gjennomførbar og etterprøvbar av bydelen.
Med utgangspunkt i tilsendte dokumenter ser vi at i kun to søknader ble det lagt ved plan for veiledning for den det ble søkt om dispensasjon for. Begge søknadene gjaldt ikke-kommunale barnehager. I dispensasjonsvedtakene for de ikke-kommunale barnehager ble det ikke satt vilkår. I søknaden fra Økern barnehage (kommunal) ble det vist til papirer i tidligere mappe, altså fra 2013. I søknaden for Midlertidig Kilden barnehage (kommunal) ble det ikke lagt ved plan for veiledning. Dette tiltross for at bydelen har satt som betingelse at nødvendig dokumentasjon må foreligge før søknaden kan behandles.
I følge bydelens redegjørelse i e-post av 13.08.15 vises det til at, ”manglende dokumentasjoner til søknadene både fra kommunale og private barnehager blir etterlyst pr telefon. Vi har ikke dokumentasjoner på dette.”
Det er grunn til å tro at bydelen ikke har innhentet plan for veiledning for pedagogisk leder i Økern og Midlertidig Kilden barnehage, før søknadene er behandlet og vedtak er truffet. Hvis bydelen hadde hatt disse planene ville de ha blitt oversendt sammen med øvrig dokumentasjon i e-post av 13.08.15 til Fylkesmannen. I og med at all
dokumentasjon fra Økern barnehage er fra 2013 er det nok den planen bydelen har lagt til grunn, når søknad om dispensasjon for samme person er innvilget i vedtak av
20
30.12.14. Etter vår vurdering kan ikke bydelen bruke en gammel plan for veiledning, da behovet for veiledning endrer seg.
Videre gir bydelens vedtak ingen antydning om at bydelen har gjort en vurdering av de reelle kvalifikasjonene til dem det er søkt om dispensasjon for, noe som vil være helt nødvendig for eventuelt å stille vilkår.
Fylkesmannen er enig med bydelen at den personen som får innvilget dispensasjon bør motta veiledning fra barnehagelærer. Når bydelen ikke stiller vilkår/ betingelse i
vedtaket, er ikke eier forpliktet til å legge til rette for at dispensasjonsinnehaveren skal motta veiledning og/ eller gjennomfører de nødvendige kompetanseutviklingstiltak.
Etter Fylkesmannens vurdering burde bydelen ha stilt vilkår ved alle søknader som vi har fått tilsendt.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke vurderer om det skal stilles relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjon.
8. Innvilger bydelen midlertidig dispensasjon for inntil ett år av gangen etter at stillingen har vært offentlig utlyst?
Bydelen er tydelig både i sin redegjørelse og i søknaden om dispensasjon fra utdanningskravet om at søknadsperioden maksimalt er ett år.
Alle fire dispensasjonssøknadene som vi har fått tilsendt gjelder en
dispensasjonsperiode med varighet under ett år og det samme gjør bydelens vedtak hvor dispensasjoner er innvilget.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, innvilger midlertidig dispensasjon for inntil ett år av gangen.
9. Fatter bydelen vedtak om dispensasjoner som kun gjelder frem i tid?
Hensikten med at bydelen skal fatte vedtak før dispensasjonsperioden starter er å sikre at den personen det er søkt om dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage, får aksept av barnehagemyndigheten til å tiltre i en stilling, som det normalt kreves utdanning for. Dersom bydelen stiller vilkår ved innvilgelse av vedtak skal også eier legge til rette for at dette kan imøtekommes, før dispensasjonsperioden begynner å gjelde. Barnehagens eier må derfor være tidlig ute med å utlyse stillingen og sende søknad om dispensasjon, og bydelen må foreta saksbehandling uten
ugrunnet opphold.
Vi registrer at barnehageeier har fremlagt søknad om dispensasjon i dispensasjonsperioden og at bydelen har fattet vedtak om innvilgelse av
dispensasjonssøknader med tilbakevirkende kraft, noe forskriften ikke gir anledning til.
21
Økern barnehage fikk et vedtak hvor midlertidig dispensasjon for pedagogisk leder ble innvilget i brev av 30.12.14, mens dispensasjonsperioden var 01.08.14-30.06.15.
Søknaden ble fremlagt for bydelen den 25.08.14.
Midlertidig Kilden barnehage fikk et vedtak hvor midlertidig dispensasjon for
pedagogisk leder ble innvilget i brev av 12.12.14. Dispensasjonsperioden var 01.09.14- 31.12.14. Søknaden ble fremlagt for bydelen den 04.09.14.
Økernly barnehage fikk et vedtak hvor midlertidig dispensasjon for pedagogisk leder ble innvilget i brev av 30.12.14. Dispensasjonsperioden var i midlertidig 07.11.14- 31.07.15. Søknaden var i dette tilfellet fremlagt før dispensasjonsperioden, jf. søknad av 21.10.14.
Økernly barnehage fikk et annet vedtak hvor midlertidig dispensasjon for pedagogisk leder ble innvilget i brev av 30.12.14, mens dispensasjonsperioden var 01.10.14- 31.08.15. Søknaden ble fremlagt for bydelen den 21.10.14.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke fatter vedtak om dispensasjoner som kun gjelder frem i tid.
3.4 Fylkesmannens konklusjon:
Oslo kommune, bydel Bjerke, fatter ikke vedtak om midlertidige
dispensasjoner i tråd med de krav som følger av barnehageloven med tilhørende forskrift.
22
4. Krav etter forvaltningsretten
4.1 Rettslige krav - enkeltvedtak
Kommunens vedtak om dispensasjoner fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder er utøvelse av offentlig myndighet. Alle vedtak om dispensasjon fra
utdanningskravet, både innvilgelse og avslag, skal etter barnehageloven § 17 tredje ledd og § 18 tredje ledd behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i
forvaltningsloven og de øvrige prinsipper om forsvarlig saksbehandling.
Dette innebærer blant annet at kommunen skal sørge for likebehandling mellom kommunale og ikke-kommunale banehager ved vedtak om dispensasjoner. I tillegg gjelder følgende regler i forvaltningsloven som også har betydning for kommunens saksbehandling:
Plikt til å veilede, jf. § 11
Krav til forsvarlig utredning av saken jf. § 17
Rett til partsinnsyn, jf. § 18 og 19
Krav til skriftlighet, jf. § 23
Krav til begrunnelse, jf. §§ 24 og 25
Krav om underretning av vedtaket etter § 27
Krav om opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage jf. § 32, rett til partsinnsyn i § 27
Nærmere om kravet til skriftlighet:
Etter forvaltningsloven § 23 skal et vedtak som hovedregel være skriftlig, med mindre det av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for kommunen.
Saker som gjelder dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder vil det, etter Fylkesmannens oppfatning, ikke være aktuelt å unnta fra skriftlighetskravet.
Tvert imot vil det i slike saker være viktig for barnehageeiers rettsikkerhet,
dokumentasjon og mulighet for å klage at det fattes skriftlige enkeltvedtak. Hensynet til etterprøving av vedtaket ved klage- og tilsynsorganet, er også viktig her. Et skriftlig dispensasjonsvedtak vil for øvrig være av stor betydning for kommunens senere
oppfølging av den enkelte barnehage (for eksempel ved tilsyn etter barnehageloven § 16).
Nærmere om kravet til begrunnelse:
Alle enkeltvedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24 første ledd. Vedtaket skal være utformet så presist som mulig og innholde:
- begrunnelse med angivelse av de faktiske forholdene som vedtaket bygger på - begrunnelse med gjengivelse av innholdet i de regler som vedtaket bygger på - dersom det er brukt skjønn, eksempelvis i vurderingen av eiers innsats for å
skaffe kvalifisert personale, skal hovedhensyn som har vært avgjørende vises til
23
Begrunnelsesplikten er en sentral del av forsvarlighetsprinsippet i forvaltningsretten, og det er viktig at kommunen gir barnehageeier en grundig begrunnelse i forbindelse med vedtak om dispensasjon.
Etter forvaltningsloven §§ 24 og 25 skal dispensasjonsvedtaket begrunnes og innholde tilstrekkelig med informasjon om de vurderinger og den dokumentasjon som ligger til grunn for vedtaket.
Nærmere om fremgangsmåten ved klage:
Det følger av forvaltningsloven § 27 at det i underretningen av vedtaket bl.a. skal opplyses om den nærmere fremgangsmåte ved klage. De nærmere regler om dette følger av forvaltningsloven § 32 hvor det fremgår at erklæring om klage skal:
a) fremsettes for det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket; dersom muntlig klage er tillatt, skal erklæringen settes opp skriftlig av vedkommende
forvaltningsorgan;
b) være undertegnet av klageren eller hans fullmektig eller være autentisert som fastsatt i forskrift, eller i medhold av forskrift, jf. § 15 a;
c) nevne det vedtak som det klages over, og om påkrevet gi opplysninger til bedømmelse av klagerett og av om klagefrist er overholdt;
d) nevne den endring som ønskes i det vedtak det klages over
4.2 Rettslige krav- Delegasjon
I utgangspunktet er det kommunestyret som har hjemmel til å fatte vedtak på vegne av kommunen, jf. kommuneloven § 6. Dette gjelder også vedtak etter barnehageloven.
Hvis andre enn kommunestyret skal fatte vedtakene etter barnehageloven, må myndigheten til å fatte vedtak være delegert til disse ved et delegasjonsvedtak, jf.
kommuneloven § 6. Dette er nærmere utdypet i forarbeidene til kommuneloven (Ot.prp.nr.42 (1991-1992)). Etter kommuneloven § 23 skal delegasjon til
kommuneadministrasjonen som utgangspunkt gå til administrasjonssjefen, som eventuelt kan delegere vedtaksmyndigheten videre. Dette fremgår i forarbeidene til bestemmelsen, hvor det står følgende: ”Alle folkevalgte organer kan delegere myndighet til administrasjonen innenfor sitt saksområde, hvis ikke
kommunestyret/fylkestinget bestemmer noe annet. All myndighet skal delegeres til administrasjonssjefen som eventuelt kan delegere videre til sine underordnede. Disse vil da utøve myndighet på administrasjonssjefens vegne og ansvar.”
Dette innebærer at dersom myndigheten til å fatte vedtak etter barnehageloven er delegert til rådmannen gjennom et skriftlig delegasjonsvedtak, så må han eller hun signere alle vedtak. Dersom noen underordnede av rådmannen skal ha myndighet til å signere vedtak, så må dette være delegert videre til vedkommende fra rådmannen. Det fremgår ingen formkrav til denne interne delegasjonen. Vi kan derfor ikke kreve at delegasjonen er skriftlig. Delegasjonen må i midlertidig være forsvarlig. Det vil være et
24
brudd på det ulovfestede prinsippet om forsvarlig saksbehandling dersom man finner at delegasjonen ikke er forsvarlig.
Dersom formkravene for delegasjon fra kommunestyret til rådmannen ikke er oppfylt, eller man finner at delegasjonen fra rådmannen og nedover i administrasjonen ikke er forsvarlig, er ikke vedtaksmyndigheten delegert på lovlig måte. Dette innebærer at vedtakene som fattes etter barnehageloven, er ugyldig og uten rettsvirkninger.
Det er viktig å presisere her at vårt kontrollspørsmål 5 i kapittel 4 ikke er knyttet opp mot bestemmelsene i kommuneloven, da vi ikke fører tilsyn med denne loven. Men en slik feil forståelse får direkte betydning for gyldigheten av de vedtakene kommunen fatter etter barnehageloven, herunder vedtak om dispensasjoner.
4.3 Fylkesmannens undersøkelser
Fylkesmannen har vurdert bydelens innsendte vedtak om midlertidig dispensasjoner fra utdanningskravet. Vi har i alt fått tilsendt de fire siste fullstendige
dispensasjonssøknadene samt vedtak, to fra kommunale barnehager og to fra ikke- kommunale barnehager.
Delegasjon er vurdert på bakgrunn av bydel Bjerkes vedtaksfullmakter av 14.01.2013.
Vi har vurdert om bydelens vedtak er vedtatt i tråd med den myndighetsdelegering som er nedfelt.
4.4 Fylkesmannens vurderinger
Vedtak etter forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra
utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder er enkeltvedtak som er omfattet av forvaltningslovens regler.
Det er utformet kontrollspørsmål på bakgrunn av de rettslige krav knyttet
forvaltningsloven om enkeltvedtak. Dersom vi konkluderer med at kommunen ikke oppfyller kravene som ligger i det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke fatter vedtak om dispensasjon i tråd med de krav som følger av loven.
1. Er enkeltvedtak om innvilgelse eller avslag på søknad om dispensasjon fra utdanningskravet skriftlig?
Alle dispensasjonssøknader vi har fått tilsendt har resultert i vedtak hvor bydelen har innvilget søknadene om dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogiske ledere.
Disse vedtakene er skriftlige.
25
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, fatter enkeltvedtak om innvilgelse på søknad om dispensasjon fra utdanningskravet skriftlig.
2. Inneholder kommunens vedtak om innvilgelse eller avslag på søknad om dispensasjon fra utdanningskravet (eller underrettelsen om vedtaket) informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåte ved klage og opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter?
Det er gjort en forskjell i vedtakene som bydelen fatter når dispensasjon fra utdanningskravet fra kommunale og ikke-kommunale barnehager er innvilget.
For kommunale barnehager opplyses det ikke i vedtakene om rettigheter for klage i det hele tatt. Mens det i vedtakene for ikke-kommunale barnehager vises til at vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt, uten å vise til klageinstans, fremgangsmåte ved klage og opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter.
Fylkesmannen gjør i sin foreløpige rapport oppmerksom på at både vedtak om innvilgelse og avslag på søknad om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, skal informere om rettigheter som nevnt over.
I sitt tilsvar av 11.09.15 spør bydelen hva som er hjemmelen for klageretten for kommunale barnehager.
Det følger av barnehageloven §§ 17 og 18 samt forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, at kommunens vedtak i sak om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet kan påklages til fylkesmannen. Denne regelen hjemler klageretten.
Kommunens behandling av dispensasjonssøknader er utøvelse av offentlig myndighet.
Alle vedtak om dispensasjon etter barnehageloven §§ 17 og 18 skal behandles i
samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Dette innebærer at krav om opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage jf. § 32, gjelder og har betydning for kommunens saksbehandling.
Bydelen bemerker i sitt tilsvar av 11.09.15 at deres vurdering har vært at kommunal instans ikke kan klage på vedtak fattet av en annen kommunal instans.
Særlige spørsmål reiser seg for offentlige organers klageadgang. Det gjeldende synspunkt her er at statlige og kommunale organer har rettslig klageinteresse i de tilfellene der de har samme interesse i saken som også private parter kan ha. Ellers vil offentlige organer ha klagerett når dette følger direkte av spesiallovgivningen.
I Forvaltningsloven med kommentarer står følgende om forvaltningsorgan som part og om rettslig klageinteresse:
26
«Forvaltningsloven § 2 bestemmer at forvaltningsorgan etter omstendighetene kan ha stilling som part, selv om utgangspunktet er det motsatte: Offentlige organer vil vanligvis falle utenfor partsbegrepet i forvaltningsloven. Bakgrunnen for fjerde ledd er at offentlige organer, som følge av § 2 første ledd bokstav a, ellers uten videre ville ha falt utenfor rammen for partsrettigheter etter reglene i lovens kapittel V, IV og VI. Forutsetningen for at forvaltningsorganet kan ha partsstilling, er etter fjerde ledd at «organet har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha». Dette forutsetter for det første at den gjelder en type sak der private kan opptre som parter på linje med organet. For det annet kreves det at organet har en konkret tilknytning til saken som svarer til det den private ville kunne ha. Det vil f eks være tilfellet når et offentlig
rettssubjekt søker om konsesjon, byggetillatelse mv som etter sin art også kan søkes av det private.»1
«Selv om § 2 fjerde ledd ikke direkte gjelder spørsmålet om et offentlig organ har rettslig klageinteresse etter § 28 første ledd, er det antatt at samme
prinsipper må gjelde, jfr. Ot prp nr 38 (1964-65) s 99 og Ot prp nr 3 (1976-77) s 57.»2
Fylkesmannen opprettholder derfor sin konklusjon fra den foreløpige rapporten.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke opplyser om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåte ved klage og opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter.
3. Har kommunen en dispensasjonspraksis som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager?
Bydel Bjerke har nylig omorganisert barnehageområdet. I redegjørelsen viser bydelen til at dispensasjonssaker blir saksbehandlet ved barnehagenes søknadskontor ved spesialkonsulent. Vedtakene blir godkjent av avdelingssjef. Dette gjelder både kommunale og private barnehager.
Dette bekreftes gjennom vedtakene bydelen har gjort for de siste fire
dispensasjonssøknadene. Alle vedtak, uavhengig av eierform, er undertegnet av seksjonsleder og avdelingssjef for barnehager.
Barnehagene har benyttet en søknadsmal som er felles for kommunale og ikke- kommunale barnehager. Vedtakene er også ganske like i oppsett og innhold. Når det gjelder dokumentasjon som bydelen selv anser påkrevet, mener vi at bydelen ikke innhenter alle de nødvendige dokumentene fra de kommunale barnehager. Dette er dokumenter som bydelen mener skal ligge ved før søknaden tas til behandling, se
1 Geir Woxholth Forvaltningsloven med kommentarer s. 112
2 Geir Woxholth Forvaltningsloven med kommentarer s. 113
27
kontrollspørsmål 2 i kapittel 3. Vi har gjennom dokumentasjonen ikke sett at
kommunen har etterlyst eller på annen måte har innhentet nødvendige opplysninger.
Ikke-kommunale barnehager har imidlertid lagt ved alle dokumenter i sine dispensasjonssøknader.
Økern barnehage la ikke ved kopi av utlysningstekst for stillingen, dokumentert CV for den det søkes dispensasjon for og plan for veiledning. For disse dokumentene ble det vist til tidligere papirer i mappe. Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at disse opplysninger ikke kan legges til grunn da de er fra 2013 og derfor ikke i henhold til forskriften. Bydelen la i vedtaket til grunn at alle overnevnte dokumenter lå ved søknaden.
Midlertidig Kilden barnehage la ikke ved plan for veiledning og vi har ingen informasjon i saken som tyder på at bydelen har etterspurt eller på annen måte innhentet
opplysninger om dette, før saken ble avgjort og dispensasjonen innvilget.
Fylkesmannen mener at bydelen burde ha innhentet manglende dokumentasjon fra kommunale barnehager ved søknadsbehandling, slik at søknadene var fullstendige, tilsvarende søknadene fra ikke-kommunale barnehager. Når dette ikke er gjort, kan det se ut som om bydelen, som barnehagemyndighet, ikke likebehandler søknader fra kommunale og ikke-kommunale barnehager.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, ikke har dispensasjonspraksis som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager.
4. Er myndighet til å gjøre vedtak om dispensasjoner delegert fra kommunestyret til det organet i kommunen som gjør slike vedtak?
Fylkesmannen har fått tilsendt bydel Bjerkes vedtaksfullmakter/ delegasjonsreglement av 14.01.13. Oversikten gjelder delegering av vedtaksfullmakt fra bydelsdirektøren til resultatsjefene.
På barnehageområdet er vedtaksfullmakt delegert fra bydelsdirektør til resultatsjef for Resultatenhet 2 Barnehageområdet 1 og resultatsjef for Resultatenhet 3
Barnehageområde 2. I delegasjonen er det vist til selve barnehageloven med tilhørende forskrifter.
Barnehageområdet i bydelen er nylig blitt omorganisert og det er opprettet en egen barnehageavdeling. Dispensasjonssaker blir saksbehandlet ved barnehagenes søknadskontor ved spesialkonsulent. Vedtakene blir godkjent av avdelingssjef.
Selv om det ikke er formkrav til den interne delegasjonen av myndighet fra bydelsdirektør til avdelingssjef, skal den være forsvarlig. Hva som er forsvarlig
delegering er en skjønnsmessig vurdering. Ett vurderingstema er om delegeringen ikke
28
tilstrekkelig ivaretar hensynet til kommunens dobbeltrolle som eier og myndighet. I og med at avdelingssjef for barnehageavdelingen har fått delegert myndighet til å fatte vedtak, og av organisasjonskartet ser ut til å opptre som eier, bør bydelen ha en bevisst strategi om hvordan den håndterer habilitetskonflikter som eventuelt måtte oppstå.
I vårt spørsmål om hvilken rutine bydelen har for å forhindre rolleblanding (myndighets- kontra eierrollen) ved behandling av dispensasjonssøknader fra kommunale barnehager, har bydelen bl.a. svart følgende: ”Det er til nå ikke funnet noen god løsning på dette etter sammenslåingen til en avdelingssjef.”
Fylkesmannen oppfatter det slik at bydelen, selv om den ikke enda har en bevisst strategi for håndtering av habilitetskonflikter, er klar over at slike konflikter kan oppstå. Fylkesmannen forventer at bydelen finner en god løsning, og har under tvil kommet frem til at delegeringen er forsvarlig.
Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, bydel Bjerke, har delegert myndighet til å gjøre vedtak om dispensasjoner fra kommunestyret til det organet i kommunen som gjør slike vedtak.
4.5 Fylkesmannens konklusjon
Oslo kommune, Bydel Bjerke, behandler ikke enkeltvedtak etter barnehageloven § 17 tredje ledd og § 18 tredje ledd i samsvar med alle de krav som følger av
forvaltningsloven
29
5. Frist for retting av lovbrudd
Fylkesmannen har i kapittel 3 og 4 konstatert lovbrudd. I denne rapporten gis Oslo kommune, bydel Bjerke, frist til å rette det ulovlige forholdet, jf. kommuneloven § 60 d. Frist for retting er 18.12.15. Kommunen må innen denne datoen sende
Fylkesmannen en erklæring om at det ulovlige forholdet er rettet og en redegjørelse for hvordan lovbruddet er rettet.
Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte rettefristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler, jf. forvaltningsloven kapittel VI.
Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen i denne rapporten:
1. Oslo kommune, bydel Bjerke, skal følge regelverket om midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder.
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndigheten skal påse at det er eier som fremmer søknad om dispensasjon for pedagogisk leder
b) Barnehagemyndigheten skal påse at det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere til stillingen før dispensasjonen innvilges
c) Barnehagemyndigheten skal vurdere om barnehageeier har gjort en reell innsats for å skaffe seg kvalifiserte søkere til stillingen
d) Barnehagemyndigheten skal vektlegge hensynet bak hovedregelen om utdanningskravet ved behandling av dispensasjonssøknader
e) Barnehagemyndigheten skal vurdere om det skal stilles relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjoner
f) Barnehagemyndigheten skal fatte vedtak om dispensasjoner som kun gjelder frem i tid
2. Oslo kommune, bydel Bjerke, skal behandle alle vedtak om dispensasjoner i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndighetens vedtak må inneholde informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåte ved klage og opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter
30
b) Barnehagemyndigheten skal ha en dispensasjonspraksis som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager
31
6. Kommunens frist for å rette
Som nevnt i kapittel 5 ovenfor er kommunen gitt frist for å rette de ulovlige forholdene som er konstatert i denne rapporten.
Frist for tilbakemelding er 18. desember 2015.
Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven § 18.
Oslo, 29.09.2015
rådgiver, Fakra Butt rådgiver, Jane Barbro Hjellegjerde Aambakk
Tordenskioldsgate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 Oslo Telefon 22 00 35 00
fmoapostmottak@fylkesmannen.no www.fmoa.no
Organisasjonsnummer: NO 974 761 319
