Spredning av barnepornografi
En undersøkelse av barns straffbare bruk av sosiale medier - sammenlignet med voksne lovbrytere
Kandidatnummer: 524
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17959
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 1
1.3 Avgrensning ... 2
1.4 Rettskildebildet og metode ... 3
1.5 Begrepsavklaringer og presiseringer ... 5
1.6 Videre framstilling ... 6
2 UTVIKLINGEN AV ET DIGITALT SAMFUNN ... 7
2.1 Internett og sosiale medier som en del av hverdagen ... 7
2.2 Spredning gjennom sosiale medier ... 7
2.3 Konsekvenser av spredning ... 8
3 FORBUDET MOT BARNEPORNOGRAFI I STRAFFELOVEN § 311 ... 9
3.1 Kort historikk bak lovgivningen ... 9
3.2 Hensyn bak forbudet ... 10
3.3 Hva som omfattes av forbudet ... 11
3.3.1 Fremstillinger som seksualiserer barn ... 11
3.3.2 Produksjon av barnepornografi, jf. bokstav a ... 11
3.3.3 Spredning av barnepornografi, jf. bokstav b ... 12
3.4 Forholdet til straffeloven § 266 om «hensynsløs atferd» ... 13
4 RETTSPRAKSIS - BARN SOM SPRER BARNEPORNOGRAFI ... 14
4.1 Rettsavgjørelsene ... 14
4.1.1 TSAFO-2017-33010 ... 14
4.1.2 TSAFO-2016-115404 ... 17
4.1.3 TAHER-2016-136649 ... 18
4.1.4 LA-2015-198584 ... 19
4.2 Momenter ved straffeutmålingen ... 21
4.2.1 Mulighet for gjenkjenning ... 22
4.2.2 Om materialet viser faktisk samleie eller ikke ... 22
4.2.3 Levende film vs. bilde ... 23
4.2.4 Tidsfaktor for tilgjengeligheten av materialet ... 24
4.2.5 Omfanget av spredningen og konsekvenser for fornærmede ... 24
4.2.6 Graden av tillitsbrudd ... 25
4.2.7 Lovbryterens alder ... 26
ii
4.2.8 Fornærmedes alder ... 26
4.2.9 Tilståelse ... 27
4.2.10 Tidligere vandel ... 27
4.2.11 Gjentakelsesfare, herunder lovbryterens anger og forståelse av handlingen .... 28
4.2.12 Andre momenter ... 28
4.3 Kort oppsummering av rettspraksis ... 29
5 RETTSPRAKSIS - VOKSNE SOM SPRER BARNEPORNOGRAFI ... 30
5.1 Rettsavgjørelsene ... 30
5.1.1 LF-2002-338 ... 31
5.1.2 RG-2003-888 ... 32
5.1.3 LF-2005-116879 ... 33
5.1.4 HR-2016-2357-A ... 34
5.2 Momenter ved straffeutmålingen ... 35
5.2.1 Allmennpreventive hensyn ... 35
5.2.2 Fornærmedes alder ... 36
5.2.3 Tiltaltes alder ... 36
5.2.4 Omfanget av spredningen og spredningsfaren, herunder konsekvenser for de fornærmede barna ... 37
5.2.5 Tidsfaktoren ... 38
5.2.6 Karakteren på materiale ... 39
5.2.7 Graden av skyld og aktivitetsnivå ... 40
5.2.8 Anger ... 40
5.2.9 Tilståelse ... 41
5.2.10 Tidligere vandel ... 42
5.2.11 Tiltaltes personlige forhold ... 42
5.3 Kort oppsummering av rettspraksis ... 43
6 SAMMENLIGNING AV RETTSPRAKSIS ... 44
7 AVSLUTNING ... 52
8 KILDELISTE ... 54
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Tema for oppgaven er spredning av barnepornografi i et rettslig perspektiv. Som barneporno- grafi regnes fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn.1 Befatning med barnepornografisk materiale er en av de alvorligste typene seksuallov- brudd og det foreligger i dag et totalforbud mot all slags befatning med slikt materiale.2 Omfanget av produksjon og spredning av barnepornografi har gradvis økt i takt med digitali- seringen av samfunnet.3 Internett er blitt den grunnleggende infrastrukturen i samfunnet vårt og har muliggjort en ny form for kriminalitet (cyberkriminalitet).4
Nytt de senere årene er at forbryteren også kan være barn selv. Barn og ungdom erkjenner at sosiale medier hyppig benyttes som kanal til å produsere og spre bilder og filmer med porno- grafisk innhold av jevngamle barn.5 Politiet omtaler denne nye ungdomskulturen som «gren- seoverskridende seksuell adferd».6
Det har de siste to årene blitt behandlet over 20 straffesaker der barn og ungdom har blitt straffet for spredning av barnepornografi gjennom sosiale medier.7 Det som tidligere var en del av et lukket festmiljø, har i økende grad nådd rettssalene.8
1.2 Problemstilling
Formålet med oppgaven er å undersøke hvilke momenter domstolene vektlegger ved straffe- utmålingen der lovbryteren er barn, sammenlignet med voksne.
Et sentralt moment er i hvilken grad domstolene vektlegger barns utvikling og dårligere forut- setninger for å forstå konsekvenser av egne handlinger. På bakgrunn av den digitale utvik- lingen har terskelen for hva barn (og voksne) foretar seg på sosiale medier sunket.9 Denne utviklingen i holdninger til deling burde tilsi at domstolene setter strenge straffer. Jeg skal undersøke om dette stemmer og i hvilken grad barn bedømmes annerledes enn voksne.
1 Straffeloven § 311.
2 Ibid.
3 Schølberg (2017) s. 17-18.
4 Ibid.
5 Se f.eks. uttalelsen i TSAFO-2017-33010.
6 Aasheim m.fl. (2017).
7 Ibid.
8 Ibid.
9 NOU 2017: 7 s. 148, kap. 7.4.1.
2 1.3 Avgrensning
Barnepornografi er regulert i straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28 § 311. Bestemmelsen straf- fesanksjonerer en rekke befatningsmåter inndelt i fem ledd (a til e), og det er derfor nødven- dig å avgrense oppgaven.
Hovedfokuset for oppgaven er bokstav b om spredning av barnepornografi. Bokstav a om produksjon nevnes for helhetens skyld, men jeg kommer ikke til å behandle de øvrige befat- ningsmåter.
Barnepornografibestemmelsen omfatter i tillegg både fremstillinger av seksuelle overgrep mot barn og fremstillinger som seksualiserer barn. Hovedfokuset for oppgaven er fremstillinger som seksualiserer barn, herunder tilfeller der offeret har samtykket til den seksuelle handling- en, men ikke samtykket til dokumentasjon og spredning av materialet. Sammenligningsmate- rialet vil for øvrig være av en annen karakter. Dette kommer jeg tilbake til i kap. 5.
Sentralt for oppgaven er spredning av barnepornografi gjennom sosiale medier, herunder ungdom som ukritisk benytter sosiale medier til å spre seksuelle bilder og filmer av jevngamle ungdommer. Oppgaven avgrenses av den grunn videre til kun å omhandle barn mellom 15-18 år. Når det gjelder sammenligningsgrunnlaget omfatter materialet barn i alle aldre.
Ved gjennomgangen av rettsavgjørelser der barn er straffet for spredning av barnepornografi, vil jeg undersøke fire saker fra tidsrommet 2015 til 2017. Denne avgrensningen skyldes at det foreligger lite rettspraksis om barn som sprer barnepornografi i Norge fra tiden forut for 2015, samt at jeg har gjort et utvalg av ulike saksforhold som likevel kan sammenlignes.
Hva gjelder personer over 18 år (voksne) som er straffet for spredning av barnepornografi, har jeg valgt ut fire rettsavgjørelser mellom en tidsperiode fra 2002 til 2016. Denne avgrensning- en skyldes at det foreligger mer rettspraksis der voksne personer er straffet for spredning av barnepornografi. De fire rettsavgjørelsene er valgt på bakgrunn av ulikt saksforhold, alder og utmålt straff for å kunne gi en så representativ sammenligning som mulig.
3 1.4 Rettskildebildet og metode
Det rettslige utgangspunktet for temaet spredning av barnepornografi er som nevnt straffelo- ven 2005 § 311 første ledd bokstav b. Enkelte av rettsavgjørelsene som undersøkes i oppga- ven omhandler imidlertid straff etter straffeloven 1902 § 204a. Vedtakelsen av ny straffelov innebar skjerpet straff for befatning med barnepornografi,10 slik at hvilken lov som anvendes kan ha betydning for straffeutmålingen. Det fremkommer i oppgaven når jeg behandler retts- praksis etter 1902-loven. Jeg kommer i det alt vesentlige til å fokusere på straffeloven 2005 § 311.
På strafferettens område har vi i norsk rett et sterkt legalitetsprinsipp som er forankret i Grunnloven (Grl.) § 96. Strafferettslige sanksjoner innebærer en inngripen i borgernes retts- sfære og må dermed ha hjemmel i lov.11 Lovteksten gir for øvrig ingen veiledning for selve straffeutmålingen, slik at andre kilder er relevante for denne vurderingen.
Forarbeidene til straffeloven er omfattende og inneholder utfyllende veiledning for tolkningen av vilkårene i straffeloven § 311,12 samt for straffeutmålingen. Den rettslige reguleringen av barnepornografi har gradvis blitt utvidet, jf. redegjørelse i kap. 3.1, slik at forarbeidene til 1902-loven til en viss grad også er relevante for straffeutmålingen i dag.
Det øvrige rettskildebildet for barnepornografi er generelt omfattende, både nasjonalt og in- ternasjonalt. Når det gjelder innholdet i straffeloven § 311 har jeg benyttet enkelte forarbei- der13 og to juridiske bidrag14 for å danne en oversikt over forbudet. I kap. 3 sammenfatter jeg dette.
For temaet spredning av barnepornografi gjennom sosiale medier der barn er lovbryteren, er rettskildebildet på den annen side preget av lite juridisk teori i Norge. Jeg har derfor benyttet et utenlandske bidrag15 som tjener som illustrasjonsmateriale.16
Når det gjelder tilgjengelig rettspraksis om spredning av barnepornografi blant barn, har det som nevnt vært en utvikling på rettsområdet. Det foreligger på den annen side foreløpig ingen
10 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 125, kap. 11.2.1 og Innst. O. nr. 72 (2004–2005) s. 29, kap. 10.5.2.
11 Monsen (2012) s. 78 og Grl. § 96 første ledd.
12 Eckhoff (2001) s. 66.
13 Se bl.a. Innst. O. nr. 66 (2004-2005) og Innst. O. nr. 92 (2002-2003).
14 Sunde (2006) og Wegner (2015).
15 Calvert (2009).
16 Eckhoff (2001) s. 284.
4
avgjørelse fra Høyesterett. Rettskildesituasjonen for oppgavens tema tilsier at underrettsprak- sis kan gi veiledning for straffeutmålingen.
Det foreligger imidlertid uenighet i juridisk teori om den rettskildemessige betydningen av underrettspraksis.17 En grunn til denne uenigheten bunner i at tingretten og lagmannsretten er underordnet Høyesterett og at deres praksis ikke kan legitimeres ut fra autoritetsbetrakt- ninger.18 Sentrale rettssikkerhetsbetraktninger vil på den annen side gjøre seg gjeldende. Hen- synet til forutberegnelighet og at like tilfeller skal behandles likt taler for at underrettspraksis gis en viss rettskildemessig betydning.19
Til tross for uenigheten om betydningen av underrettspraksis, benyttes praksisen ofte av dom- stolene selv og i juridisk teori.20 I mangelen på høyesterettspraksis som omhandler barn som sprer barnepornografi, vil jeg derfor benytte meg av praksis fra tingretten og lagmannsretten som veiledning for straffeutmålingen. Vekten av denne praksisen avhenger imidlertid av ret- tens argumentasjon, samt det totale rettskildebildet i det aktuelle tilfellet.21
Av hensyn til oppgavens ordgrense har jeg valgt å gå inn i utvalgte dommer som illustrasjon for domstolenes praksis. Utvalget av rettsavgjørelser representerer derfor ikke et totalbilde av rettskildesituasjonen. Jeg tar kritikk for utvalget av rettsavgjørelser. Rettsavgjørelsene som omhandler voksne lovbrytere spenner over en lengre tidsperiode og er av en helt annen karak- ter enn sakene som omhandler barn. Dette gjør sammenligningsoppgaven ukurant. Jeg kom- mer tilbake til dette i kap. 5.
Det foreligger i tillegg en rekke internasjonale regler på strafferettens område. Barn utgjør en sårbar gruppe og trenger særlig beskyttelse og omsorg.22 Det er derfor vedtatt flere konven- sjoner som er sentrale for befatning med barnepornografisk materiale.
FNs Barnekonvensjon av 20. november 1989 (BK) tar sikte på barns særlige stilling og behov for spesielle vernetiltak.23 Konvensjonen gjelder for hvert enkelt barn under 18 år,24 og kan regnes som barnas lov. Art. 19 gir barn beskyttelse mot alle former for vold og overgrep gene-
17 Boe (2011) s. 257-260.
18 Monsen (2011) s. 39.
19 Ibid.
20 Jf. oppgavens utvalgte rettsavgjørelser som benytter annen underrettspraksis.
21 Monsen (2011) s. 169.
22 Høstmælingen (2016) s. 17, kap. 1.1.
23 Ibid s. 17-18.
24 BK art. 2 nr. 1, jf. art. 1.
5
relt,25 mens art. 34 er spesifikt utformet for å beskytte barn mot «…alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk».26 Bruk av barn i pornografiske opptredener eller i pornogra- fisk materiale er særskilt nevnt i bokstav c. Dette vernet styrkes av barnekonvensjonens valg- frie tilleggsprotokoll som forbyr salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi av 25.
mai 2000.27 Protokollen og Barnekonvensjonen er inkorporert i menneskerettsloven av 21.
mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 4.
Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) gjelder ikke eksplisitt barn, men gjelder for «enhver».28 Konvensjonen inneholder generelle rettigheter for alle, som staten påtar seg å respektere og sikre,29 f.eks. forbud mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behand- ling i art. 3 og rett til respekt for privatliv i art. 8. Art. 3 er relevant i forhold til den behand- lingen barn blir utsatt for ved seksuelle overgrep ved produksjon av barnepornografi, mens art. 8 er relevant for den krenkelsen av privatlivet barna kan bli utsatt for i tiden etter at mate- riale blir spredd. EMK er også inkorporert i menneskerettsloven § 2 nr. 1.
Konvensjon om datakriminalitet av 23. november 2001 kriminaliserer en rekke straffbare handlinger begått ved hjelp av datasystemer. Art. 9 forbyr elektronisk basert befatning med barnepornografi.30 Bruk av sosiale medier er altså omfattet.
Det er i dag fastslått av Høyesterett at «…vår lovgivning fyller de internasjonale krav på dette området».31 Jeg går derfor ikke nærmere inn på en diskusjon av om Norge har oppfylt sine forpliktelser.
1.5 Begrepsavklaringer og presiseringer
Den juridiske definisjonen av et barn er i henhold til BK art. 1 «…ethvert menneske under 18 år, hvis ikke barnet blir myndig tidligere etter den lovgivning som gjelder for barnet». Straffe- loven § 311 annet ledd inneholder imidlertid en egen legaldefinisjon av barn. Med «barn»
menes i denne sammenhengen personer som både «er eller fremstår som under 18 år». Det fremgår av forarbeidene at det avgjørende er hvor gammelt barnet «…objektivt sett frem- står».32
25 Høstmælingen (2016) s. 330, kap. 15.2.
26 Høstmælingen (2016) s. 345, kap. 15.5 og BK art. 34.
27 Innst. O.nr. 92 (2002-2003) s. 9, kap. 7.
28 EMK art. 1, jf. art. 14.
29 Høstmælingen (2012) s. 66.
30 Straffeloven § 311 dekker i dag art. 9 i konvensjonen, jf. NOU 2003: 27 s. 9, jf. s. 24.
31 Rt-2002-1187 s. 1191.
32 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 60.
6
Med «voksne personer» menes alle personer som er over 18 år.
«Sosiale medier» omfatter ulike nettverkstjenester som legger til rette for kommunikasjon og sosialisering, f.eks. Facebook, Messenger, Twitter, Instagram og Snapchat.33
Jeg kommer i fortsettelsen til å bruke betegnelsen «barnepornografi», selv om dette ikke er brukt i straffeloven § 311. Begrepet «barnepornografi» er et misvisende begrep fordi det ikke får frem at barnepornografisk materiale ofte viser overgrep mot barn og misbruk av over- maktsforhold, og dermed er noe annet enn vanlig pornografi mellom samtykkende voksne.34 Barnepornografi er likevel et innarbeidet begrep, både nasjonalt og internasjonalt,35 og er hen- siktsmessig å bruke som kortform i en oppgave.
«Spredning» er heller ikke et begrep som fremkommer av straffeloven § 311. Begrepet benyt- tes av meg som en samlebetegnelse for videredeling av barnepornografi etter bokstav b.
Videre har jeg valgt å gi de enkelte rettsavgjørelser et eget kallenavn under gjennomgangen av rettspraksis. Dette begrunnes i at det skal være enkelt å skille avgjørelsene fra hverandre når de benyttes under gjennomgangen og sammenligningen. Dette fremkommer i kap. 4 til 6.
1.6 Videre framstilling
Jeg skal innledningsvis i kap. 2 redegjøre for den digitale utviklingen og utviklingen av sosia- le medier som har fått betydning for befatningsmåtene med barnepornografi. I kap. 3 går jeg i dybden på forbudet mot barnepornografi.
Kap. 4 inneholder en redegjørelse og sammenligning av fire utvalgte rettsavgjørelser der barn er straffet for spredning av barnepornografi. I kap. 5 foretar jeg en tilsvarende sammenligning av rettsavgjørelser som omhandler voksne lovbrytere. Jeg vil deretter sammenligne momente- ne fra avgjørelsene om voksne lovbrytere med avgjørelsene om barn i kap. 6, for å se om det er noen forskjell.
Avslutningsvis skal jeg foreta en kort oppsummering i kap. 7, mens litteraturlisten følger i kap. 8.
Alle uthevinger i form av kursiveringer er foretatt av meg dersom ikke annet er oppgitt.
33 Aalen (2015) s. 19-20.
34 Sunde (2006) s. 218.
35 Ot.prp. nr. 37 (2004-2005) s. 6, kap. 3.8.
7
2 Utviklingen av et digitalt samfunn
2.1 Internett og sosiale medier som en del av hverdagen
Utviklingen av internett har medført et digitalt samfunn som binder mennesker nærmere hver- andre enn før. Med internettet kom også utviklingen av sosiale medier. Gjennom nettbaserte tjenester som f.eks. Facebook, Twitter, Instagram og Snapchat kan man enkelt publisere og dele privat innhold med familie, venner, bekjente og fremmede.36 Dagens deling skjer via både internett og mobile enheter, som muliggjør en rask tilgjengelighet og videredeling.37 Ifølge en undersøkelse foretatt av Norstat, kommuniserer unge mellom 15 og 19 år i dag mer med vennene sine på sosiale medier enn ansikt til ansikt, og de kommuniserer mer via sosiale medier enn via tekstmelding og telefon.38 Snapchat blir trukket frem som den mest fremtre- dende av de sosiale medier, da de benytter seg av snap-funksjonen til å sende et øyeblikksbil- de for å få kontakt med venner.39 Bruken av sosiale medier har med andre ord endret seg de senere årene. Før delte man statusmeldinger og annen formidling via tekst, mens man i dag deler bilder og videoer.40
2.2 Spredning gjennom sosiale medier
En av utfordringene med bruken av sosiale medier er at tjenestene byr på langt flere mulighe- ter for deltagelse enn hva tradisjonelle medier har gjort og at det er brukerne selv som setter begrensninger for hva som kan deles.41
Medieviter Ida Aalen fremhever at det i medievitenskapelig litteratur pekes på fire trekk ved internett og sosiale medier som utfordrer privatlivet.42 Det første trekket, vedvarenhet, inne- bærer at internett ikke glemmer. Snapchat gir på sin side mulighet til å sende øyeblikksbilder som i utgangspunktet slettes etter at det er vist i et bestemt antall sekunder, men det er imid- lertid enkelt å lagre bilder og filmer ved å ta en skjermdump.43 Det fremgår eksempler fra rettspraksis at slik lagring har endt med spredning gjennom internett.44
36 Wessel-Aas (2015) s. 13.
37 Borgen (2010) s. 25.
38 Worren (2015).
39 Ibid.
40 Medietilsynet (2014) s. 10.
41 Wessel-Aas (2015) s. 13.
42 Aalen (2015) s. 81.
43 Hovlid (2016).
44 Se f.eks. TSAFO-2017-33010.
8
Det neste trekket ved sosiale medier er reproduserbarhet, som innebærer at digital lagring gjør det enkelt å kopiere og dele innholdet.45 Det tredje trekket, skalerbarhet, innebærer at internett og sosiale medier medfører grenseløse spredningsmulighetene.46 Det siste trekket ved sosiale medier er søkbarheten. Digital informasjon er lett gjenfinnbart for hvem som helst gjennom bruk av søkemotorer, synonymer og ord på flere språk.47
Disse fire trekkene ved internett og sosiale medier medfører et samfunn som står overfor nye utfordringer. Mange brukere av sosiale medier er ikke klar over at når noe først er delt, er det vanskelig å ha kontroll på hvem som faktisk har tilgang på materialet.48 De fleste brukere av sosiale medier er også i liten grad bevisst på at delingen kan innebære brudd på juridiske reg- ler.49 Uvitenhet om gjeldende rett fritar imidlertid ikke for straff, jf. straffeloven § 22, jf. § 26.
2.3 Konsekvenser av spredning
I tillegg til at juridiske regler kan være brutt, kan delingen medføre alvorlige konsekvenser for offeret. Spredning av barnepornografi kan potensielt medføre irreversible skadevirkninger for offeret. Når seksuelt materiale først er spredd, er det vanskelig å få det slettet i ettertid og det kan medføre alvorlige og langvarige psykiske skadefølger.50
Ofre for spredning kan f.eks. i lang tid etter hendelsen oppleve usikkerhet rundt hvem som har tilgang til materialet.51 Domstolene har nylig fremhevet faren for at materialet kan bli fanget opp av nåværende eller potensiell arbeidsgiver, samt venner, familie og naboer som ikke tidli- gere er kjent med hendelsen.52
En annen konsekvens av at barnepornografi blir spredd er at spredningen bidrar til å vedlike- holde et marked preget av overgrep mot barn. Dess mer barneporno som spres og gjøres til- gjengelig, jo flere barn kan bli utsatt for overgrep og skadevirkninger.53
Vedlikeholdelse av et overgrepsmarked kan videre medføre at barnepornografi alminneliggjø- res og dermed tjene som inspirasjonskilde for å begå overgrep.54
45 Aalen (2015) s. 82.
46 Ibid s. 83.
47 Ibid s. 82.
48 Wessel-Aas (2013) s. 22.
49 Wessel-Aas (2015) s. 23.
50 Sunde (2006) s. 233 og Rt-2002-1187 s. 1191.
51 Se LA-2015-198584.
52 HR-2016-2263-A avsn. 18.
53 Sunde (2006) s. 230.
54 Ibid.
9
3 Forbudet mot barnepornografi i straffeloven § 311
I det følgende skal jeg gi en kort innføring i historikken bak barnepornografibestemmelsen, deretter hvilke hensyn som ligger bak forbudet og handlingsalternativene som er relevante for oppgaven.
3.1 Kort historikk bak lovgivningen
Spredning av barnepornografi er ikke et nytt fenomen, men internett og sosiale medier har åpnet nye veier for å distribuere materialet.55 Før foregikk distribusjonen i det skjulte, og det var stort sett pedofile og andre voksne med seksuell interesse i barn som hadde befatning med barnepornografi.56 I dag er også barn selv en aktiv gjerningsperson som sprer barnepornogra- fi.
For å imøtekomme utviklingen i samfunnet har Regjeringen opp gjennom årene gått inn for å intensivere innsatsen mot overgrep mot barn, herunder å få opp straffenivået for seksuallov- brudd.57 Pornografi var tidligere regulert i straffeloven 1902 § 211, som kun rammet besittelse og innførsel av barnepornografisk materiale.58 Etter dagjeldende bestemmelse kunne svært mange unnslippe straff, men likevel fortsette å etterspørre slikt materiale.59 Ved revidering i 2000 ble pornografibestemmelsen flyttet til § 204, samt utvidet til å omfatte «produksjon, overlatelse til en annen og mot vederlag å gjøre seg kjent med» barnepornografisk materiale.60 Det var i imidlertid et problem at barnepornografi var regulert i samme straffebestemmelse som vanlig pornografi.61 Barnepornografi ble derfor i 2005 skilt ut fra straffeloven 1902 § 204 som en egen straffebestemmelse i § 204a.62 Bakgrunnen for utskillelsen var å markere for samfunnet at det er et skille mellom barnepornografi og vanlig pornografi, samt at barn har krav på et utvidet vern slik det understrekes i Barnekonvensjonen.63 Ved ny § 204a skjedde det også en tilføyelse av å «anskaffe» seg materialet og «planmessig» å gjøre seg kjent med slikt materiale.64
55 Skybak (2004) s. 5, jf. Schølberg (2017) s. 17-18.
56 Skybak (2004) s. 6-7.
57 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 207, kap. 7.1.
58 Matningsdal (2016) note 1968.
59 Innst. O. nr. 66 (2004-2005) s. 3.
60 Sunde (2006) s. 225-226.
61 Ot.prp. nr. 37 (2004-2005) s. 5.
62 Ibid s. 14.
63 Innst. O. nr. 92 (2002-2003) s. 11 og BK art. 1.
64 Sunde (2006) s. 226.
10
Ved straffeloven 2005 § 311 skjedde det en ytterligere utvidelse65 og bestemmelsen omfatter i dag et totalforbud mot enhver befatning med barnepornografi.
3.2 Hensyn bak forbudet
Det overordnede målet med forbudet mot barnepornografi er å beskytte barn mot seksuelle overgrep og seksuell utnyttelse.66 Dette har bakgrunn i barns sårbare stilling. Selv om barn kan samtykke til seksuell omgang når de har passert den seksuelle lavalder,67 trenger barna beskyttelse på grunn av deres begrensede livserfaring og unge alder.68
En annen begrunnelse for forbudet er skadefølgeprinsippet, som baseres på en antakelse om at økt etterspørsel leder til nye overgrep.69 Det er bl.a. uttalt i forarbeidene at «Barn bør gis et mer omfattende strafferettslig vern, idet risikoen for skadevirkninger antas å være større for barn enn for voksne».70
Selv om barnet reddes ut av en eventuell overgrepssituasjon og heles for fysiske skader, vil materialet ofte bli liggende på nett i ettertid, og medføre en livsvarig integritetskrenkelse.71 Hensynet til personvern er derfor et viktig hensyn bak forbudet mot barnepornografi. Person- vernet er forankret både i EMK art. 8 og Grunnloven § 102. Personvernet skal sikre «…vernet av den enkeltes interesse i å kunne kontrollere behandling av opplysninger om seg selv», samt beskyttelse av den personlige integritet og privatlivets fred.72 Spredning av barnepornografi uten samtykke medfører at offeret mister kontroll over materialet, og innebærer dermed en krenkelse av den personlige integritet og privatlivets fred.
Et annet formål med forbudet er å hindre at seksuelt misbruk og utnyttelse av barn alminne- liggjøres.73
65 Matningsdal (2016) note 1958.
66 Wegner (2015) s. 233, kap. 11.19.
67 Straffeloven § 302.
68 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 210, kap. 7.3.2.
69 Sunde (2006) s. 230.
70 Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) s. 129.
71 Sunde (2006) s. 233.
72 Schartum (2016) s. 19-20, jf. Grl. § 102 annet ledd.
73 Innst. O. nr. 66 (2004-2005) s. 2, kap. 2.
11 3.3 Hva som omfattes av forbudet
I det følgende skal jeg redegjøre for handlingsalternativene som er relevante for oppgaven, herunder produksjon og spredning av fremstillinger som seksualiserer barn.
«Fremstillinger som seksualiserer barn» er et kumulativt vilkår, mens de nevnte handlingsal- ternativene er alternative vilkår. Den som foretar en handling som nevnt i det følgende straffes med bot eller fengsel inntil 3 år.74 Straffen som utmåles avhenger av hvilket handlingsalterna- tiv som er oppfylt.
3.3.1 Fremstillinger som seksualiserer barn
«Fremstillinger som seksualiserer barn» er et vidt begrep. Etter en alminnelig språklig forstå- else taler ordlyden for at barn blir vist frem på en seksuell måte.
Hva som regnes som en fremstilling fremgår av forarbeidene til straffeloven. Begrepet «frem- stilling» er medienøytral og omfatter «…enhver fremstilling uansett medium, også tekst».75 Med «seksualiserer barn» menes at barn fremstilles som et seksualobjekt, f.eks. fremstillinger der barn poserer i seksuelt utfordrende posisjoner.76 Det fremgår av forarbeidene at «Det av- gjørende må være om barn er brukt på en slik måte at det er egnet til å gi seksuelle assosiasjo- ner».77
Det gjøres på den annen side unntak for «fremstillinger som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål», jf. straffeloven § 311 femte ledd. Formålet med dette unntaket er å «…ivareta ytringsfriheten og den kunstneriske fri- het».78
3.3.2 Produksjon av barnepornografi, jf. bokstav a
Straffeloven § 311 første ledd bokstav a rammer det første alternative handlingsvilkåret; pro- duksjon av fremstillinger som seksualiserer barn. Produksjon innebærer etter en alminnelig språklig forståelse å lage eller skape et materiale, f.eks. ved å ta et bilde eller gjøre filmopp- tak. Alternativet er ment å ramme alle som har deltatt i produksjonen, både på den praktiske siden og den finansielle siden.79
74 Straffeloven § 311 første ledd.
75 Innst. O. nr. 66 (2004-2005) s. 3, kap. 2.
76 Ibid.
77 Innst. O. nr. 92 (2002-2003) s. 11.
78 Ibid s. 263.
79 Ibid s. 234.
12
Bruk av sosiale medier til å ta bilder eller gjøre filmopptak av barn faller helt klart under pro- duksjon av barnepornografi.
For jevnaldrende barn under 18 år er det gjort unntak for produksjon og besittelse av bilder etter straffeloven § 311 fjerde ledd når bildet er tatt med «samtykke» og personene involvert er «omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling». Spredning og mangfoldiggjøring omfattes der- imot ikke,80 slik at unntaket ikke har fått anvendelse i de utvalgte rettsavgjørelsene i kap. 4.
3.3.3 Spredning av barnepornografi, jf. bokstav b
Straffeloven § 311 første ledd bokstav b omhandler spredningsalternativet og rammer den som «utgir, tilbyr, selger, overlater til en annen, gjør tilgjengelig eller på annen måte søker å utbre fremstillinger som nevnt i bokstav a». Som nevnt under kap. 1.3 er fokuset på oppgaven spredning av barnepornografi gjennom sosiale medier, og ikke kommersiell spredning. Jeg vil kun gå inn på vilkårene «overlate», «gjøre tilgjengelig» og «på annen måte søker å utbre»
som er relevant for oppgaven.
Vilkåret «overlate» innebærer å stille det aktuelle objektet til disposisjon for kortere eller lengre tid.81
Alternativet «gjør tilgjengelig» rammer den som legger ut fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn på internett.82 Handlingsalternativet omfat- ter alt fra spredning gjennom chattegrupper, delingsapplikasjoner som Snapchat og Messenger og spredning på andre internettsider.
Det siste alternativet «på annen måte søker å utbre» innebærer at det er tilstrekkelig at mate- rialet er tilbudt. Det er ikke nødvendig at materialet faktisk er gjort tilgjengelig. Alternativet kriminaliserer praktisk talt alle måter å utbre barnepornografisk materiale på.83 Det har derfor betydning for straffeutmålingen hvilket handlingsalternativ som er brutt.
Spredning er et faktum uansett om vedkommende har sendt ett bilde til én venn eller om ma- teriale er sendt til flere, og handlingen vil rammes av forbudet selv om materialet finnes ute på nett fra før.84 Bakgrunnen er at avsender mister kontrollen med den videre håndteringen av
80 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 60.
81 Matningsdal (2016) note 1965.
82 Wegner (2015) s. 234.
83 Ibid.
84 Sunde (2006) s. 238.
13
materialet når han først har gitt det fra seg, og at enhver spredning skaper nye kilder for spredning.85
3.4 Forholdet til straffeloven § 266 om «hensynsløs atferd»
Etter gjennomgangen over er det klart at produksjon og spredning av bilder og filmer som viser barn under 18 år i seksuelle situasjoner rammes av straffeloven § 311. Barnas handling kan for øvrig også innebære brudd på andre straffebud.
I de utvalgte rettsavgjørelsene nedenfor har straffeloven § 266 vært overtrådt i nær sammen- heng med straffeloven § 311. Straffeloven § 266 straffer den som krenker en annens fred ved
«skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd». Det fremgår av retts- praksis at det må foretas en totalvurdering av om tiltaltes handlemåte er «kvalifisert klander- verdig alle forhold rundt handlingen tatt i betraktning».86
Det er altså mulig at brudd på andre straffebud kan benyttes i ulikeartet realkonkurrens med straffeloven § 311.87 Ved konkurrens fremgår det av straffeloven § 79 første ledd, jf. bokstav a, at fengselsstraffen kan forhøyes inntil det dobbelte ved flere lovbrudd.
I enkelte av sakene som omtales i oppgavens kap. 4 har de tiltalte barna blitt straffet etter både straffeloven § 311 og § 266, eller bare etter § 266 der vilkårene ikke har vært oppfylt etter straffeloven § 311.88 Dette har bakgrunn i at barnepornografien fremskaffes på en krenkende måte ved å ta seg inn på lukkede rom og ta opptak av barn i en intim situasjon uten samtykke.
I en av avgjørelsene89 ble straffeloven 1902 § 192 brukt i ulikeartet realkonkurrens med § 204a.
85 Sunde (2006) s. 237.
86 TAHER-2016-136649.
87 Andenæs (2016) s. 369.
88 TSAFO-2017-33010 og TAHER.
89 LA-2015-198584.
14
4 Rettspraksis - barn som sprer barnepornografi
I dette kapittelet skal jeg undersøke hvilke momenter domstolene vektlegger ved straffeutmå- lingen når barn er lovbryteren. Jeg har valgt ut fire avgjørelser som har til dels ulikt saksfor- hold, men som likevel er sammenlignbare.
4.1 Rettsavgjørelsene
De utvalgte rettsavgjørelsene omhandler både produksjon og spredning av fremstillinger som seksualiserer barn gjennom sosiale medier uten samtykke. Unntaket etter straffeloven § 311 fjerde ledd har derfor ikke fått anvendelse.
Den første avgjørelsen er en dom fra Sandefjord tingrett av 19. april 2017, heretter kalt
«Snapchat-dommen».90 Saksforholdet ble i denne dommen sammenlignet med to av de andre utvalgte rettsavgjørelser91 for å belyse hvilke momenter som er avgjørende og hvordan de vektlegges. Denne delen av oppgaven tar derfor utgangspunkt i Snapchat-dommen.
Sentralt i de utvalgte rettsavgjørelsene er hvilken straff som skal utmåles. Det er sjelden tvil om tiltalte har begått de faktiske forhold i saken, da det alltid foreligger film- eller bildebevis på sosiale medier. Straffeloven § 311 rammer både forsettlig og uaktsom befatning med bar- nepornografi.92 Det er på den annen side sjelden snakk om uaktsom produksjon og spredning, slik at forsett93 er det aktuelle skyldkravet.
4.1.1 TSAFO-2017-33010 4.1.1.1 Saksforholdet
Dommen omhandler en jente på 16 år som tok seg inn på et lukket soverom i løpet av en fest og filmet to jevngamle ungdommer som «rotet» i en seng før samleie. Jenta viste filmsnutten til flere venninner på festen og besluttet, under påvirkning fra flere andre, å legge den ut på
«Min Story» på Snapchat. Gjennom denne applikasjonen ble filmen tilgjengelig for alle kon- taktene jenta hadde på Snapchat i 24 timer. Hun valgte også å sende filmsnutten til to vennin- ner via applikasjonen «Messenger». En av de fornærmede i saken oppdaget filmen på Snap- chat etter ca. 2 timer og ba om å få den slettet. I de to timene filmen lå tilgjengelig ble det tatt flere skjermbilder av filmen, som deretter ble spredt på flere grupper på Facebook.
Jenta ble tiltalt for to forhold. Den ene tiltaleposten omhandler overtredelse av straffeloven § 311 for å ha produsert fremstilling som seksualiserer barn og overlatt til eller gjort fremstil-
90 TSAFO-2017-33010.
91 TSAFO-2016-115404 og TAHER-2016-136649.
92 Straffeloven § 311 første og tredje ledd.
93 Straffeloven § 21, jf. § 22 første ledd bokstav a, jf. § 311.
15
lingen tilgjengelig for andre. Den andre tiltaleposten omhandler overtredelse av straffeloven § 266 for å ha krenket en annens fred ved å ta seg inn på det lukkede soverommet og tatt kren- kende opptak av de fornærmede.
4.1.1.2 Resultatet i dommen
Tiltalte erkjente straffeskyld for forholdet i henhold til begge tiltaleposter. Det sentrale spørs- målet i saken var derfor hvilken straff som skulle utmåles. Straffeloven § 79 bokstav a om forhøyelse av straff ved flere lovbrudd kom til anvendelse, og det skulle dermed utmåles en felles straff for begge lovbrudd.
I sin vurdering tok en enstemmig tingrett høyde for en rekke momenter som gjør seg gjelden- de ved denne typen saker. Det ble først vist til «allmennpreventive hensyn» som tilsa en streng straff. Det ble vektlagt at det var snakk om spredning av materialet av seksuell karak- ter. Retten uttrykte at «…individualpreventive hensyn ikke gjør seg gjeldende», da den tiltalte jenta uttrykte anger og fortvilelse over situasjonen hun satte de fornærmede i. Tiltalte ga også de fornærmede en oppriktig beklagelse i rettsmøte, slik at tingretten var av den oppfatning at hun ikke ville begå samme handling igjen. Tingretten anså det dermed som «…viktig å sende ut et signal om at slik filming eller bildetaking, og videreformidling ikke er akseptabelt og vil håndheves strengt».94
Det ble i formildende retning tatt i betraktning at tiltalte bare var 16 år,95 samt at hun ikke hadde vært i befatning med politiet tidligere og at hun erkjente straffeskyld.96 Det ble på den annen side ikke ansett som formildende at filmingen og delingen skjedde i beruset tilstand og at tiltalte derfor ikke tenkte på konsekvensene av sine handlinger. Uvitenhet som følge av rus ses bort fra etter straffeloven § 25 tredje ledd. Det var heller ikke formildende at denne type handlinger kan anses som vanlig i ungdomsmiljøer i dag og at tiltalte opplevde press fra andre ungdommer på festen om å legge ut filmen.
Den tiltalte jenta ble dømt til 60 dagers betinget fengsel med prøvetid på to år. Dette innebæ- rer at fullbyrdingen av straffen utsettes i en prøvetid på to år, og faller bort dersom domfelte ikke begår nye straffbare handlinger i prøvetiden.97 Tiltalte ble for øvrig ilagt en ubetinget bot98 på 10 000 kroner for «…å virke mer allment preventivt enn lengden på den betingede
94 TSAFO-2017-33010.
95 Straffeloven § 78 bokstav i.
96 Ibid bokstav f.
97 Straffeloven § 34 første ledd, jf. § 33, jf. Andenæs (2016) s. 503.
98 Straffeloven § 32 første ledd bokstav b, jf. § 29 første ledd bokstav e, jf. § 53.
16
fengselsstraffen».99 Det ble i tillegg fastsatt som vilkår at tiltalte i løpet av prøvetiden skulle møte til mekling i konfliktrådet, jf. straffeloven § 37 første ledd bokstav i.
4.1.1.3 Vurdering av dommen
Snapchat-dommen er en grundig dom som gjennomgår de ulike momenter domstolene finner avgjørende på en oversiktlig måte. Når det gjelder straffeutmålingen går retten straks inn på andre rettsavgjørelser som har sammenlignbart saksforholdet. Dette er god rettskildebruk, da lovteksten selv ikke gir veiledning for straffeutmålingen.
På den annen side bruker ikke retten forarbeidene, i motsetning til hva som er tilfellet der voksne er straffet. Dette kan forklares med at barn som sprer barnepornografi er en ny problemstilling og at det ikke er gitt veiledning for denne type vurderinger i de foreliggende forarbeidene. Forarbeidene benyttes derfor heller ikke i noen av de andre utvalgte rettsavgjø- relser som omhandler barn som lovbryteren. Domstolene kan likevel kritiseres for ikke å un- dersøke hva forarbeidene sier, eventuelt klargjøre hvorfor den ikke finner forarbeidene av betydning, før den går rett til annen underrettspraksis.
Bruken av underrettspraksis er på sin side god. Annen underrettspraksis er ikke bindene for underretten selv, men hensynet til forutberegnelig og likebehandling tilsier at straffeutmåling- en i andre saker er veiledende. Retten trekker frem momenter fra de andre rettsavgjørelsene som kan sammenlignes med sakens forhold og fremhever hva som skiller saksforholdet fra hverandre. Det sentrale er hvilke momenter som gjør saksforholdet i Snapchat-dommen mer eller mindre «straffverdig» enn de andre saksforholdene.100
Dommen er imidlertid uklar på hvordan overtredelsen av de enkelte straffebudene (§ 311 og § 266) har blitt vektet ved straffeutmålingen. Retten uttaler at den gir en samlet fremstilling av saken fordi begge tiltaleposter omhandler den samme hendelsen, men kommer ikke tilbake til vektingen av det enkelte straffebud. Strafferammen for straffebudene er ulike, der § 266 gir fengsel inntil 2 år, i motsetning til 3 år etter § 311. Etter straffeloven § 79 første ledd kan straffen «…forhøyes inntil det dobbelte» når lovbryteren ved samme handling har begått flere lovbrudd. På bakgrunn av at domstolene selv ikke har tatt uttrykkelig stilling til vektlegging- en, er det vanskelig å avgjøre hvordan straffebudene har blitt vektet ved straffeutmålingen.
Dette er en svakhet ved dommen.
99 TSAFO-2017-33010.
100 Se TSAFO-2017-33010 under straffeutmålingen.
17
Dommen kan til tross for enkelte svakheter tas til inntekt for at spredning som anses som normalt innad i enkelte ungdomsmiljøer, ikke er akseptabelt og at brudd på dette vil håndhe- ves strengt. Snapchat-dommen føyer seg inn i en rekke av kortvarig, men konsekvent praksis om barn som sprer barnepornografi.
4.1.2 TSAFO-2016-115404 4.1.2.1 Saksforholdet
Den neste rettsavgjørelsen er en dom fra Sandefjord tingrett av 8. september 2016, heretter omtalt som «Klasserom-dommen».101 I denne saken hadde en gutt på 17 år filmet fornærmede av samme alder i et klasserom idet hun utførte oralsex på han, uten at hun var klar over at hun ble filmet. Tiltalte sendte deretter, uten samtykke, en-to filmsnutter av handlingen til fire ka- merater via Snapchat og Messenger på Facebook. Disse filmsnuttene ble igjen sendt videre av mottakerne, og deretter spredd videre på internett. Ansiktet til fornærmede var ikke gjenkjen- nelig på filmen, men det spredte seg raskt et rykte om at det var fornærmede på filmen.
Gutten ble satt under tiltale for overtredelse av straffeloven § 311 for produksjon og spredning av fremstilling som seksualiserer barn.
4.1.2.2 Resultatet i dommen
En enstemmig tingrett fremholdt også her at «…allmennpreventive hensyn…talte for en streng straff for filmopptak av seksuell aktivitet med personer som er under 18 år, og spred- ning av dette materialet». Tingretten vektla belastningen spredning kan ha for dem som blir filmet og at det i dette tilfellet var snakk om «…et alvorlig tillitsbrudd overfor fornærme- de».102
Av formildende momenter ble det vektlagt at tiltalte var sterkt fortvilet over situasjonen og angret på det han hadde gjort, samt at tiltalte tilstod forholdet103 og at han var under 18 år på handlingstidspunktet.104 Allmennpreventive hensyn og graden av tillitsbrudd talte likevel for en streng straff i dette tilfellet. Tiltalte ble dømt til fem måneders betinget fengsel med en prøvetid på to år, samt en følbar ubetinget bot på 5 000 kroner. Tiltalte ble i tillegg dømt til å betale oppreisning på 20 000 kroner til fornærmede for «krenking av privatlivets fred» etter skadeserstatningsloven § 3-6.
101 TSAFO-2016-115404.
102 Ibid under straffeutmålingen.
103 Straffeloven § 78 bokstav f.
104 Ibid bokstav i.
18 4.1.2.3 Vurdering av dommen
Dommen er kort, men presis. Retten vurderer på en klar og god måte de avgjørende momen- ter. Retten benytter seg imidlertid ikke av annen underrettspraksis i denne saken, da den ikke fant andre sammenlignbare saker som kunne gi veiledning ved straffeutmålingen. Denne vur- deringen av retten fremstår som riktig, da andre saker ikke omhandler samme grad av tillits- brudd. Snapchat-dommen ble avsagt året etter, og retten valgte her å sammenlignbare saks- forholdet med denne dommen med formål å vise at saksforholdet i Snapchat-dommen var mindre «straffverdig» enn Klasserom-dommen.
Graden av tillitsbrudd tilsa dermed en strengere straff enn Snapchat-dommen. Dette til tross for at Klasserom-dommen omhandler straff etter straffeloven § 311, i motsetning til straff etter både § 266 og § 311 i Snapchat-dommen.
4.1.3 TAHER-2016-136649 4.1.3.1 Saksforholdet
Den tredje avgjørelsen er en dom fra Asker og Bærum tingrett av 26. oktober 2016, heretter kalt «Baderoms-dommen».105 I denne saken hadde en 17 år gammel gutt tatt seg inn på et baderom sammen med flere festdeltakere og tatt et bilde av to fornærmede under 18 år som hadde samleie. Tiltalte delte bildet på «My Story» på Snapchat som gjorde bildet tilgjengelig i 24 timer. Bildet ble slettet etter bare 15 minutter, men hadde likevel rukket å bli delt videre.
Delingen fortsatte også i ukene som fulgte.
Gutten ble, i likhet med tiltalte i Snapchat-dommen, tiltalt for både produksjon og spredning av fremstilling som seksualiserer barn etter straffeloven § 311 og for krenking av en annens fred ved skremmende, plagsom eller annen hensynsløs atferd etter straffeloven § 266.
4.1.3.2 Resultatet i dommen
Fornærmede fikk bare medhold i saken for overtredelsen av straffeloven § 266. Den tiltalte guttens handlemåte ble av en enstemmig tingrett ansett som «kvalifisert klanderverdig».106 Tiltalte ble frifunnet for overtredelse av straffeloven § 311 på grunn av manglende skyld i henhold til gjerningsbeskrivelsen. Det springende punkt i saken var om tiltalte var klar over fornærmedes alder. Det forelå rimelig tvil om tiltaltes forsett når det gjaldt kunnskap om for- nærmedes alder og tingretten fant det ikke bevist at tiltalte forstod eller regnet det som sann- synlig at fornærmede var under 18 år gammel da handlingen ble foretatt. Forhold som talte til tiltaltes fordel var at tiltalte deltok på en fest der de han snakket med var 18 og 19 år gamle,
105 TAHER-2016-136649.
106 TAHER-2016-136649 under rettens vurdering, jf. straffeloven § 266.
19
han kjente ikke fornærmede fra før, de snakket ikke sammen på festen og han mottok ikke opplysninger fra andre om alderen hennes.
Tiltalte ble for overtredelsen av straffeloven § 266 dømt til 90 dagers betinget fengsel, samt en følbar ubetinget bot på 5 000 kroner. Til tross for at tiltalte bare ble dømt etter straffeloven
§ 266 blir dommen trukket frem til sammenligning i Snapchat-dommen,107 og er således rele- vant for straffeutmålingen ved spredning av barnepornografi.
I formildende retning vektla tingretten tiltaltes tilståelse108 og at tiltalte var under 18 år på hendelsestidspunktet.109 Det ble i skjerpende retning lagt vekt på de sterke allmennpreventive hensyn som gjør seg gjeldende i dagens samfunn, samt den belastning som ble påført den for- nærmede jenta. Det ble også vektlagt at tiltalte ikke viste anger eller forståelse for situasjonen til fornærmede etter hendelsen.
4.1.3.3 Vurdering av dommen
Retten vier mye plass til å sammenligne saksforholdet med andre saker som gir veiledning for straffeutmålingen. Sammenligningen gjøres på en god måte og medfører legitime slutninger.
Dette er god rettskildebruk, selv om underrettspraksis ikke er bindende for underretten selv.
Til tross for at dommen omhandler straff etter straffeloven § 266 diskuterer retten generelle synspunkter ved slike saker og dommen kan tillegges en viss rettskildemessig vekt. Dommen føyer seg inn i rekken av konsekvent rettspraksis om barn som sprer barnepornografi og kan således tjene som veiledning for andre tilsvarende saker.
4.1.4 LA-2015-198584 4.1.4.1 Saksforholdet
Den siste rettsavgjørelsen er en dom fra Agder lagmannsrett av 29. april 2016, heretter kalt
«Redigerings-dommen».110 Saken omhandler to 16 år gamle gutter som tok flere filmsnutter av en fornærmet jente under 18 år i løpet av en ungdomsfest. En av filmsekvensene viste for- nærmede liggende beruset og naken på gulvet etter samleie, mens en annen sekvens viste den samme fornærmede liggende naken på en seng, der baken og underlivet hennes var godt syn- lig. I løpet av denne sekvensen forsøkte en av de tiltalte å stikke en tannbørste inn i skjedeåp- ningen til fornærmede.
107 TSAFO-2017-33010.
108 Straffeloven § 78 bokstav f.
109 Ibid bokstav i.
110 LA-2015-198584.
20
En av de tiltalte har i ettertid redigert filmsekvensene og satt på rulletekst med fornærmedes navn merket med «hore». Filmen ble sendt til en venn av de to tiltalte og deretter spredt innad i ungdomsmiljøet.
Begge guttene ble satt under tiltale for overtredelse av straffeloven 1902 § 204a første ledd bokstav a for å ha produsert, vært i besittelse av eller overlatt til en annen fremstilling som seksualiserer barn. Begge ble i tillegg tiltalt for overtredelse av straffeloven 1902 § 192 for forsøk på seksuell omgang med en som var bevisstløs. Strafferammen er den samme etter 2005-loven, og lagmannsretten fant at straffeloven 2005 ikke ville lede til noe gunstigere re- sultat for de tiltalte.
4.1.4.2 Resultatet i dommen
Dommen er av noe annen karakter enn de tre andre rettsavgjørelsene, da straffeutmålingen er basert på forsøk på seksuell omgang med en som var bevisstløs, i tillegg til befatning med barnepornografi. Strafferammen er fengsel inntil 10 år etter § 192 for forsøk på seksuell om- gang, i motsetning til inntil 3 år for befatning med barnepornografi etter § 204a. Dette alvorli- ge forholdet var det bærende elementet i straffeutmålingen og hadde betydning for valg av straff. Selve straffeutmålingen er derfor ikke direkte sammenlignbar med de tre andre utvalgte rettsavgjørelsene. Lagmannsretten trekker likevel frem mange sentrale momenter som gjør seg gjeldene i saker om spredning av barnepornografi.
De tiltalte erkjente ikke straffeskyld, slik at dommen omhandler bevisbedømmelse under skyldspørsmålet, i tillegg til straffeutmåling.
En enstemmig lagmannsrett fant det bevist at begge tiltalte hadde forholdt seg i henhold til tiltalepostene. Den ene tiltalte ble kun dømt for besittelse av den redigerte filmen etter straffe- loven 1902 § 204a, i tillegg til medvirkning til forsøk på samleiet etter § 192. Han ble dømt til samfunnsstraff i 420 timer. Den andre tiltalte ble oppfattet som initiativtaker ved at det var han som redigerte filmen og satt på tekst, samt var den aktive parten under forsøket på sam- leie. Han ble dømt for både produksjon, besittelse og spredning av barnepornografi etter § 204a, samt forsøk på samleie etter § 192, og fikk derfor en strengere straff på ubetinget feng- sel i 14 dager og samfunnsstraff i 420 timer. Fornærmede i saken ble i tillegg tilkjent oppreis- ningserstatning111 på 140 000 kroner.
111 Skadeserstatningsloven § 3-5 første ledd bokstav b, jf. § 3-3.
21
Det ble i dommen uttalt at det har skjedd en utvikling mot økt bruk av samfunnsstraff overfor gjerningspersoner under 18 år ved seksuallovbrudd.112 Samfunnsstraff anses som mer følbart enn betinget fengselsstraff med utsatt fullbyrding i en prøvetid. Bruk av samfunnsstraff skal
«…markere alvoret ved krenkelsen den domfelte har gjort seg skyldig i…»113 Retten ønsket dermed en tydeligere markering av alvoret i handlingen ved å idømme ubetinget fengselsstraff for initiativtakeren.
Det ble i skjerpende retning vektlagt flere forhold, bl.a. den etterfølgende redigeringen og videreformidlingen, og at det har vært en stor belastning for fornærmede som i lang tid må leve med uvisshet om filmen fortsatt kan dukke opp. Det ble også ansett som en skjerpende omstendighet at det ble begått flere straffbare handlinger og at spredningen var massiv. I for- mildende retning vektla lagmannsretten at de tiltalte var meget unge på gjerningstidspunk- tet.114
4.1.4.3 Vurdering av dommen
Dommen er interessant fordi den omhandler straff for deling av film til én venn. Ved denne handlingen mistet initiativtakeren kontroll på den videre håndteringen av materialet og videre- spredning ble et faktum. Det uttales ikke uttrykkelig av retten, men dommen er et eksempel på at videreformidling til én person er nok til å forårsake massiv spredning og at vedkommende blir holdt ansvarlig for å muliggjøre spredningen.
Dommen kan imidlertid kritiseres for manglende drøftelse av vilkåret «særlig påkrevd» i straffeloven 1902 § 28a annet ledd, som begrunner unntak fra regelen om at barn som hoved- regel ikke skal settes i fengsel. Retten fremhevet at den ønsket å markere alvoret i handlingen med å idømme ubetinget fengselsstraff for initiativtakeren, men det er kritikkverdig at retten ikke følger juridisk metode og drøfter hvorfor det i dette tilfellet var «særlig påkrevd». Dette er en svakhet ved dommen.
4.2 Momenter ved straffeutmålingen
Jeg skal nå redegjøre for og sammenligne hvilke momenter som vektlegges av domstolene ved straffeutmålingen når barn er lovbryteren. Momentene er først og fremst hentet fra Snap- chat-dommen,115 og redegjøres for i det følgende i tilfeldig rekkefølge.
112 LA-2015-198584, jf. Rt-2013-67 avsn. 17 og 18 og Rt-2013-776 avsn. 30 og 31.
113 Rt-2013-776 avsn. 29.
114 Straffeloven § 78 bokstav i.
115 TSAFO-2017-33010.
22 4.2.1 Mulighet for gjenkjenning
I de utvalgte rettsavgjørelsene anses skadevirkningene som større når vedkommende kan gjenkjennes på materialet, som i prinsippet vil være tilgjengelig på nett i lang tid. Retten anser det dermed som mer «straffverdig» å spre materialet der de fornærmede kan gjenkjennes.116 Både Snapchat-dommen117 og Klasserom-dommen118 omhandler filmopptak av seksuelle handlinger og i begge filmene var det ikke mulig å gjenkjenne fornærmede. Tiltalte ble i Klasserom-dommen bedømt strengere fordi det spredte seg et rykte om hvem som var den fornærmede, til tross for manglende gjenkjenning. Tiltalte var i dette tilfellet ikke ansvarlig for ryktespredningen, men det var hans filmsnutt som ble spredd og det er dette som ble vekt- lagt.
I Baderoms-dommen,119 der to fornærmede ble avbildet under en samleiesituasjon, var de fornærmedes ansikter gjenkjennelige, og hadde av den grunn betydning for straffeutmålingen.
Hvor mye momentet vektlegges i seg selv fremkommer ikke i noen av rettsavgjørelsene, men momentet trekkes frem i en totalvurdering. Det anses på generelt grunnlag som mer straffver- dig når fornærmede er gjenkjennelig, men andre momenter kan likevel være utslagsgivende for en streng straff, f.eks. graden av tillitsbrudd og materialets krenkende karakter i Klasse- rom-dommen.
4.2.2 Om materialet viser faktisk samleie eller ikke
Retten trakk i Snapchat-dommen fram hvorvidt materialet viste «faktisk samleie» og anser det som «mindre krenkende» med spredning av materiale som ikke viser faktisk samleie.120 I Snapchat-dommen viste filmsnutten ikke faktisk samleie og saksforholdet var som følge av det av noe mindre krenkende karakter. Retten fant saksforholdet sammenlignbart med Bade- roms-dommen,121 der tiltalte hadde tatt et bilde av to ungdommer på 17 år som hadde samleie på et baderom under en fest. I denne dommen ble det i skjerpende retning vektlagt at bildet viste en «klar samleiesituasjon» til tross for at kjønnsorganene var dekke til. Det var altså samleiesituasjonen som ble avgjørende, ikke hvorvidt materialet viste synlige kjønnsorganer
116 TSAFO-2017-33010.
117 Ibid.
118 TSAFO-2016-115404.
119 TAHER-2016-136649.
120 TSAFO-2017-33010, jf. også TAHER-2016-136649.
121 TAHER-2016-136649.
23
eller ikke. Det ble også uttalt i Baderoms-dommen at overgrep og det som regnes som «grov barnepornografi» er mer krenkende, selv om dette fremkommer på et bilde.122
Klasserom-dommen123 omhandler et klart faktisk samleie, da filmen som ble spredd viser for- nærmede som utførte oralsex på tiltalte. Retten gikk imidlertid ikke inn på betydningen av dette momentet, slik at det her foreligger en forskjell i vektleggingen av dette momentet.
Momentet har heller ikke blitt drøftet i Redigerings-dommen124 som omhandler filmsekvenser med et forsøk på samleie med gjenstand. Det er uvisst om domstolene anser det som under- forstått på grunn av det åpenbare saksforholdet i begge tilfeller, men retten burde fremhevet dette momentet tydeligere dersom det er av betydning for straffeutmålingen.
Hvorvidt materiale viser faktisk samleie eller ikke har dermed bare blitt vektlagt i to av retts- avgjørelsene. Det er interessant at retten har vektlagt momentet kun der materialet har vist en
«mild form» for samleie, i motsetning til Klasserom-dommen og redigeringsdommen der det foreligger klart samleie eller forsøk på samleie.
4.2.3 Levende film vs. bilde
Et neste moment som vektlegges er forskjellen mellom levende film og bilde. Retten anser i Snapchat-dommen film som mer skjerpende enn et bilde, ettersom en film vil gi sterkere sek- suelle assosiasjoner og gir et sterkere inntrykk enn et bilde.125
Både Snapchat-dommen,126 Klasseroms-dommen127 og Redigerings-dommen128 omhandler filmsnutter, som anses som et skjerpende moment ved straffeutmålingen. På den annen side kan andre momenter gjøre saken mer skjerpende, f.eks. at filmen viser faktisk samleie, jf.
punkt 4.2.2 over. I Baderoms-dommen,129 som omhandler et bilde av to fornærmede, ble andre skjerpende momenter vektlagt, herunder at materialet viste en klar samleiesituasjon og at omfanget av spredningen var stort.
122 TAHER-2016-136649.
123 TSAFO-2016-115404.
124 LA-2015-198584.
125 TSAFO-2017-33010, jf. også TAHER-2016-136649.
126 TSAFO-2017-33010.
127 TSAFO-2016-115404.
128 LA-2015-189584.
129 TAHER-2016-136649.
24
4.2.4 Tidsfaktor for tilgjengeligheten av materialet
Et annet moment som fremgår av enkelte av rettsavgjørelsene er hvor lenge materialet har ligget tilgjengelig for andre personer. I Snapchat-dommen lå filmsnutten tilgjengelig i ca. 2 timer før den ble fjernet, i motsetning til Baderoms-dommen,130 der bildet lå tilgjengelig i 15 minutter. Til tross for den korte tidsfaktoren i Baderoms-dommen hadde bildet rukket å bli spredd til mange personer.
Til sammenligning fremheves ikke tidsfaktoren i Redigerings-dommen131 eller Klasserom- dommen.132 I disse dommene ble materiale sendt til en venn eller to, og deretter videresendt, slik at materialet ble varig tilgjengelig for mottakerne. Ved slik spredning er det ikke mulig å få slettet alle eksemplarer. Dette burde fremkommet klarere i både Redigerings-dommen og Klasserom-dommen, men alt i alt har ikke domstolene foretatt noe skille mellom midlertidig og mer varig tidsfaktor i de utvalgte rettsavgjørelsene.
Ut fra rettsavgjørelsene er ikke tidsfaktoren for tilgjengeligheten et avgjørende moment for straffeutmålingen, men ett moment som kan få betydning i en totalvurdering. Domstolene drøfter ikke inngående hvordan materialet er spredd. Det er langt viktigere at materialet fak- tisk er spredd,133 enn tidsfaktoren.
4.2.5 Omfanget av spredningen og konsekvenser for fornærmede
Selv om det er et viktig moment at spredning i det hele tatt har skjedd, er omfanget av spred- ningen og betydningen dette vil ha for fornærmede et moment som anses som skjerpende. I Snapchat-dommen134 ble filmen spredt til flere hundre mennesker gjennom «My Story» på Snapchat, og fornærmede ble i denne saken utsatt for rykter, usikkerhet og ubehag etter hen- delsen, og ble innad i ungdomsmiljøet ansett som den som gjorde noe galt ved å anmelde for- holdet. Det ble også vektlagt at det er umulig å fastslå hvor mange som har sett filmen og tatt skjermbilder, slik at fornærmede utsettes for en vedvarende krenkelse.
I Klasserom-dommen135 vektla retten at spredningen medførte stor belastning for fornærmede på grunn av omfanget av spredningen, herunder angst, mobbing og venner som brøt kontakten med henne. I Baderoms-dommen136 opplevde fornærmede en rekke konsekvenser fra spred-
130 TAHER-2016-136649.
131 LA-2015-189584.
132 TSAFO-2016-115404.
133 Sunde (2006) s. 238 og se bl.a. TSAFO-2017-33010, TSAFO-2016-115404 og TAHER-2016-136649.
134 TSAFO-2017-33010.
135 TSAFO-2016-115404.
136 TAHER-2016-136649.
25
ningen som ble vektlagt av retten. Tiltalte var imidlertid ikke alene om å spre materiale fra hendelsen. Retten mente derfor at tiltalte alene ikke kunne få ansvaret for omfanget av spred- ningen og konsekvensene. Retten sier for øvrig ikke noe om hvor mye av ansvaret som legges på tiltalte eller hvor mye dette tillegges vekt i formildende retning. Her kunne domstolene vært klarere.
I Redigerings-dommen137 ble omfanget av spredningen og konsekvensene av dette også tillagt betydelig vekt. Omfanget av spredningen medførte belastende konsekvenser for fornærmede, herunder krenkende bemerkninger, ensomhet, følelse av sterk skyld og skam etter hendelsen, samt uvisshet om filmen fortsatt kan dukke opp igjen.
Omfanget av spredning og konsekvenser for fornærmede er dermed vektige momenter som retten uttrykkelig vektlegger ved straffeutmålingen i alle fire rettsavgjørelser. Dette er i tråd med skadefølgeprinsippet og hensynet til den psykisk integritetskrenkelsen som nevnt under kap. 3.2.
4.2.6 Graden av tillitsbrudd
Graden av tillitsbrudd mellom de involverte partene er et moment som fremheves i Klasse- rom-dommen,138 der tiltalte hadde filmet fornærmede mens hun utførte oralsex på han. Slik filming og videreformidling uten samtykke ble av retten ansett som «…et alvorlig tillitsbrudd overfor fornærmede». Retten trakk frem dette tillitsbruddet til sammenligning i Snapchat- dommen og fremhevet at filmingen og videreformidlingen hadde «…et sterkt nedverdigende preg».139
Graden av tillitsbrudd drøftes derimot ikke i noen av de tre andre rettsavgjørelsene. Dette har bakgrunn i at tillitsbruddet forsterkes når den andre seksuelle parten dokumenterer og sprer film av samleiet uten den andres samtykke. I de tre andre rettsavgjørelsene har det vært en utenforstående tredjepart som har stått for dokumenteringen og spredningen.
Det kan på sin side anses som et tillitsbrudd at venner videresender materiale når avsender har gitt dem kontroll over materialet, slik tilfellet var i Redigerings-dommen140 og Klasserom- dommen.141 Det er likevel den som foretok den første spredningen som har muliggjort videre- spredning, slik at vedkommende må holdes ansvarlig.
137 LA-2015-198584.
138 TSAFO-2016-115404.
139 Jf. TSAFO-2017-33010 under straffeutmålingen.
140 LA-2015-198584.
141 TSAFO-2016-115404.
