Spredning av private bilder i sosiale medier
I hvilken grad sikres personvernet når private bilder har kommet på avveie?
Kandidatnummer: 726 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 15702
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema ... 1
1.2 Oppbygging og problemstillinger ... 2
1.3 Avgrensninger ... 3
1.4 Rettskildebildet ... 4
1.4.1 Nasjonale kilder ... 4
1.4.2 Bruk av internasjonale kilder ... 5
2 UTFORDRINGER OG UTVIKLINGSTREKK ... 6
2.1 Sosiale medier som en del av virkeligheten ... 6
2.1.1 Sosiale medier – definisjon ... 6
2.1.2 Ulike typer sosiale medier ... 7
2.1.3 Utvikling av spredning i sosiale medier ... 9
2.2 Den tekniske utfordringen ... 12
2.3 Reelle hensyn ... 15
2.3.1 Individets kontroll med personopplysninger ... 15
2.3.2 Dannelsesprosess og identitetsutvikling ... 15
2.3.3 Frihet i den offentlige sfære ... 16
2.3.4 Individets mulighet for å danne sosiale relasjoner ... 16
2.3.5 Individets psykiske helse og selvrespekt ... 17
3 VERNET AV PERSONBILDER I NORSK RETT ... 18
3.1 Vern av privatlivets fred ... 19
3.1.1 Straffeloven § 267 ... 19
3.1.2 Skadeserstatningsloven § 3-6 ... 22
3.2 Retten til eget bilde i åndsverkloven ... 23
3.2.1 Identifiserbarhetskravet ... 24
3.2.2 Betydningen av samtykke ... 25
3.2.3 Sanksjoner ... 29
3.3 Forholdet til Grunnloven og EMK ... 30
3.3.1 Grunnloven § 102 ... 30
3.3.2 EMK artikkel 8 ... 32
4 SITUASJONEN NÅR ET BILDE ER RETTSSTRIDIG PUBLISERT ELLER SPREDT ... 35
4.1 Hvor effektiv er håndhevelsen av personvernet? ... 35
ii
4.2 Livslang krenkelse ... 37
4.3 Kan håndhevelsen bli mer effektiv? ... 38
4.3.1 Filtrering ... 38
4.3.2 Fotoforbud ... 39
4.3.3 Tydeligere lovgivning ... 40
4.4 Refleksjoner og avslutning ... 42
LITTERATURLISTE ... 1
1 1 Innledning
1.1 Tema
Når bilder og videoer først er spredt på internett, er de i praksis umulige å få fjernet. I novem- ber 2016 omtalte Høyesterett dette som en ”nærmest livslang krenkelse for de berørte.”1 Te- maet for denne avhandlingen er offentliggjøring og spredning av private bilder uten samtykke i sosiale medier, og i hvilken grad personvernet sikres når slike bilder har kommet på avveie.
Enhver har rett på beskyttelse av sitt privatliv, og utgangspunktet er at man trenger samtykke for å publisere eller dele et bilde av noen andre på internett.2 Likevel har normen blitt at bru- kere i sosiale medier deler ukritisk og sjelden spør om lov.3 I tillegg har bilder og videoer blitt vanskeligere å fjerne, ettersom det deles mer via apper og private nettverk enn tidligere.4 I dag har vi smarttelefoner med umiddelbar tilgang til både kamera og sosiale medier, og nye are- naer gjør det lettere for også andre å dele informasjon om oss. Uansett om dette gjøres med gode eller dårlige hensikter, fører dette til at tidligere forståelser av privatliv og personvern utfordres.
Det finnes ingen legaldefinisjon av begrepet personvern. Imidlertid kan en, i likhet med Data- tilsynet, overordnet si at personvern handler om retten til et privatliv, og retten til å bestemme og ha kontroll over egne personopplysninger.5 Hvis et bilde kommer på avveie, mister man denne kontrollen. Det er mange måter dette kan skje på. Uansett om man har lagt ut et bilde selv, sendt et intimt bilde til noen man stoler på, har blitt snikfotografert eller blitt utsatt for datatyveri, kan det oppleves som en stor integritetskrenkelse dersom materialet spres utenfor opprinnelig kontekst. Det kan også få uforutsette følger og store konsekvenser for den det gjelder.
Her i Norge ble det nylig kjent at tusenvis av nakenbilder av norske jenter hadde blitt delt på en skjult server på appen Discord.6 Appen var opprinnelig lagd for kommunikasjon mellom spillere, men så ble det opprettet en egen server for å dele nakenbilder. At slike bilder blir spredt kan virke svært negativt, og i verste fall kan de berørte få store psykiske og sosiale problemer i ettertid. I 2016 begikk en 31 år gammel dame fra Italia selvmord etter at intime
1 HR-2016-2263-A, i avsnitt 19
2 Åndsverkloven § 45c
3 Aalen (2016) s. 90
4 Hvistendahl (2015)
5 Datatilsynet (2016)
6 Solheim (2017)
2
bilder og videoer ble spredt på sosiale medier og kom ut av kontroll.7 Hun klarte ikke å stoppe den omfattende hetsen dette medførte fra kjente og ukjente over hele landet. Også en 15- åring fra Florida endte med å ta sitt eget liv etter at en venn hadde filmet henne i dusjen og sendt bildene på Snapchat.8
Teknologien utvikler seg raskt og det sosiale medielandskapet vokser. Det har også skjedd en økning i bilder som kommer på avveie.9 Det gjelder en rett til å ha et effektivt personvern, også på internett.10 På bakgrunn av dette kan man derfor stille spørsmål om hvor langt de norske bestemmelsene rekker i en tid der skillet mellom det som er privat og det som er of- fentlig ser ut til å bli mindre.
1.2 Oppbygging og problemstillinger
Denne oppgaven tar utgangspunkt i gjeldende rett om beskyttelse av personvernet i sosiale medier, spesielt knyttet til spredning av bilder. Det er hovedsakelig norsk rett som skal be- handles, men folkerettslige og utenlandske rettskilder behandles også i den utstrekning det har betydning for innholdet i de norske reglene.
Oppgaven reiser flere problemstillinger. I andre del ser jeg på noen av utviklingstrekkene som har skjedd i sosiale medier de siste årene, og hva slags utfordringer dette får for personvernet.
Det redegjøres også for noen av de hensyn som kan begrunne hvorfor det er nødvendig og viktig å ha et godt rettslig vern mot offentliggjøring og spredning av private bilder i sosiale medier.
I del tre presenteres reglene om vern av privatlivets fred og retten til eget bilde. Ettersom sam- tykke er et av hovedvilkårene for lovlig å publisere bilder på internett, er en sentral problems- tilling hvordan et samtykke skal tolkes, herunder hvor strenge krav som skal stilles, og hvor langt et samtykke rekker. Jeg skal også redegjøre for hvilken betydning Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen har for de norske bestemmelsene.
I siste del ser jeg på situasjonen når et bilde rettsstridig har blitt publisert eller spredt. Staten har en positiv forpliktelse å effektivisere personvernet for sine borgere, og jeg kommer inn på
7 Eide (2016)
8 Furuly (2016)
9 Norsis (2016) s. 11
10 EMK artikkel 8, jf. EMK artikkel 1
3
hvor effektivt dette vernet er i dag. Videre vurderes det om det finnes noen tiltak som kan gjøre vernet enda mer effektivt, også i fremtiden.
1.3 Avgrensninger
Hovedfokuset i denne avhandlingen er spredning av bilder, herunder også korte videosnutter.
Disse bildene kan være av forskjellig art, for eksempel bilder fra uheldige situasjoner, mani- pulerte bilder, festbilder eller nakenbilder. Det avgrenses mot andre ytringer, som for eksem- pel personlige opplysninger, hatefulle ytringer, og oppfordringer til terror eller til å begå straffbare handlinger. Malerier, karikaturer og andre fremstillinger faller som utgangspunkt utenfor oppgaven.
Det er flere årsaker til at bilder kan komme på avveie på internett. Mange av disse bildene er også av intim karakter. Når slike bilder blir spredt på internett, kan tilfellene rammes av andre bestemmelser i lovgivningen, som for eksempel bestemmelser om barnepornografi i straffelo- ven § 310 og § 311, datainnbrudd i straffeloven § 205 eller seksuallovbrudd i straffelovens kapittel 26. Hva slags bilde det er og hvordan det har kommet på avveie, kan få betydning for krenkelsen og den avbildede, men det skal ikke redegjøres nærmere for innholdet i disse be- stemmelsene.
Avhandlingen avgrenses til å omhandle private, alminnelige personer. Det er denne type in- formasjon som dominerer i sosiale medier da brukere i stor grad legger ut og deler informa- sjon og bilder om seg selv om andre.11 Kjente og offentlige personer har også et vern om sitt privatliv, men de må tåle litt mer omtale enn alminnelige personer. Høyesterett har uttalt at
”[d]en som ikke har søkt offentlighetens lys må ha et sterkere krav på personvern enn den som selv har stilt seg til skue i det offentlige liv.”12 Den europeiske menneskerettighetsdoms- tolen har uttalt det samme på følgende måte: ”[W]hilst a private individual unknown to the public may claim particular protection of his or her private life, the same is not true of public figures […]”13
Det avgrenses også mot redaktørstyrte medier og pressefriheten. Utgangspunktet i denne opp- gaven er privatpersoner som krenker retten til andre privatpersoner i sosiale medier. Bestem- melsene som regulerer dette er imidlertid medienøytrale og skiller heller ikke mellom almin-
11 Hovlid (2015) s. 30
12 Rt 1994 s. 174 (Blichfeldt), på s. 182
13 Von Hannover v. Germany no. 2, i avsnitt 110
4
nelige og offentlige personer. Praksis om både redaktørstyrte medier og kjente personer vil bli behandlet i den utstrekning det har betydning eller overføringsverdi for temaet i denne oppga- ven.
1.4 Rettskildebildet
I denne oppgaven benyttes alminnelig juridisk metode. Norge er et av de mest digitaliserte landene i verden.14 I norsk rett er lovgivningen på dette området nokså fragmentarisk med både sivilrettslig og strafferettslig vern, og med bestemmelser i både straffeloven, skadeser- statningsloven, og åndsverkloven. I tillegg har vi Grunnloven og internasjonale konvensjoner, og alle må tolkes i lys av hverandre. Overordnet er norsk rett inspirert av internasjonal rett, men systematisk har jeg valgt å skille mellom nasjonale og internasjonale kilder uten at dette har noen direkte betydning for oppgaven.
1.4.1 Nasjonale kilder
Åndsverkloven regulerer i hovedsak forhold vedrørende hvem som har opphavsrett til et åndsverk. Åndsverkloven § 45 c er imidlertid en personvernsbestemmelse som regulerer når et fotografi av en person kan offentliggjøres. Bestemmelsen har blitt mer aktuell nå som alle i større grad har mulighet til å publisere og dele bilder offentlig, og det ikke lenger er forbe- holdt de redaktørstyrte mediene.15 Åndsverkloven § 45 c kom inn ved lovendring 23. Juni 1995 nr. 37, og viderefører i det vesentlige den nå opphevede fotografilovens § 15.16 Praksis og juridisk litteratur omkring fotografilovens § 15 kan derfor fortsatt være relevant.
Det har ikke kommet så mye rettspraksis som konkret handler om spredning av bilder i sosiale medier. Likevel er det mye rettspraksis knyttet til bestemmelsene om privatlivets fred, særlig om forholdet til de redaktørstyrte mediene. Rettspraksis er svært relevant for tolkningen av bestemmelsene da de har en ordlyd med flere uklare begreper. Bestemmelsene er også medie- nøytrale, så selv om denne oppgaven tar utgangspunkt i sosiale medier, vil vurderingen om det foreligger en krenkelse av privatlivets fred måtte vurderes på samme måte i alle typer me- dier. Praksis har derfor overføringsverdi til krenkelser i sosiale medier.17
14 NOU 2015: 13 s. 15
15 Sunde (2016) s. 169
16 Ot.prp. nr. 54 (1994-1995) s. 39
17 Hovlid (2015) s. 27
5
Ved 200 års jubileet for Grunnloven i 2014 ble flere av de mest grunnleggende internasjonale menneskerettighetene skrevet inn i Grunnloven. Retten til privatliv og familieliv fikk plass i Grunnloven § 102, og fikk dermed stilling som Lex superior i forhold til annen norsk lovgiv- ning.18 Denne endringen fører neppe til store endringer i praksis da rettighetene har vært in- korporert med forrang i norsk lov siden vedtakelsen av menneskerettsloven av 1999.
1.4.2 Bruk av internasjonale kilder
Av konvensjonene Norge har ratifisert, er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) særlig relevante for oppga- vens tema. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv. Denne retten reguleres av flere men- neskerettighetskonvensjoner og flere bestemmelser innen disse konvensjonene. Den viktigste bestemmelsen for norske rettsanvendere er artikkel 8 i EMK. Den har sammenfallende be- stemmelser i konvensjon om SP artikkel 17 og i FNs konvensjon om barns rettigheter (BK) artikkel 16.
EMK ble vedtatt i Europarådet 4. November 1950. Dette var for å beskytte menneskerettighe- tene og de grunnleggende friheter. Som håndhevingsorgan ble Den europeiske menneskeret- tighetsdomstolen (EMD) etablert i 1959. Dersom personens rettigheter etter EMK er blitt krenket av staten, kan enhver person som er omfattet av konvensjonen fremme sin klage di- rekte inn for EMD, jf. EMK artikkel 34. EMK skal anvendes direkte av de interne domstolene i medlemsstatene, og det er kun etter å ha uttømt alle nasjonale rettsmidler klageren kan fremme sin sak for EMD, jf. EMK artikkel 35 nr. 1. Nasjonale domstoler må benytte samme metode som EMD og de må følge den rettsutvikling som finner sted gjennom EMDs praksis.
Rettspraksis fra EMD er derfor relevant og får stor vekt ved tolkingen av de norske rettsregle- ne.
EMK er den konvensjonen som hyppigst anvendes ved norske domstoler, og ettersom EMD har kompetanse til å avsi folkerettslig bindende dommer i individklagesaker, tar denne frem- stillingen utgangspunkt i EMK artikkel 8. Etter menneskerettsloven §§ 2 og 3 er EMK med forrang implementert i norsk rett. Norske domstoler er altså forpliktet til å håndheve norsk lov på en måte som er forenlig med EMK slik den er tolket av EMD.
18 Søvig (2014) s. 41
6 2 Utfordringer og utviklingstrekk
2.1 Sosiale medier som en del av virkeligheten 2.1.1 Sosiale medier – definisjon
Sosiale medier er en sekkebetegnelse på nettbaserte tjenester som legger til rette for ”mange- til- mange- kommunikasjon”.19 Innholdet skapes i stor grad av brukerne selv. Det skiller seg fra massemedier som legger mer til rette for en-til- mange- kommunikasjon, slik som TV, avis og radio, og fra kommunikasjonsteknologi som telefon og post, som er bedre egnet til en-til- en- kommunikasjon.20
Sosiale medier kan gis et vidt innhold, men når det brukes siktes det ofte til det som kalles sosiale nettverkstjenester, ofte forkortet SNS.21 Dette er en undergruppe av sosiale medier med en anerkjent definisjon utviklet av Boyd og Ellison.22 Dette er nettbaserte tjenester som skal oppfylle følgende tre kriterier:
1. Brukerne kan opprette egne profiler som er offentlige eller halv- offentlige og som be- står av innhold skapt av brukerne selv, andre brukere og/ eller av systemet.
2. Brukeren kan lage en liste over andre brukere som de har tilknytning til, ofte kalt ven- ner, følgere eller lignende. Denne lista er synlig for andre, og leder videre til andre brukeres profiler.
3. Brukerne kan konsumere, produsere og/ eller interagere, ved for eksempel å like, kommentere eller lignende. De får også nyhetsstrømmer med brukergenerert innhold fra koblingene deres på tjenesten.23
Eksempler på slike nettverkstjenester er Facebook, Twitter og Instagram. Snapchat er i ut- gangpunktet ikke en sosial nettverkstjeneste etter denne definisjonen da brukerne ikke har en synlig profil slik at andre brukere kan se hvem andre som er koblet til.24 Tjenesten inkluderes likevel i undersøkelser om sosiale nettverkssider og har blitt et av de mest brukte tjenestene på internett.25 Snapchat vil derfor inkluderes når begrepet sosiale medier brukes videre i oppga-
19 Aalen (2015)
20 Aalen (2015)
21 Aalen (2016) s. 20
22 Ellison og Boyd (2013) s. 152
23 Aalen (2016) s. 20
24 Aalen (2015)
25 Ipsos (2017)
7
ven. Ellers er det de sosiale nettverkssidene eller nettsamfunnene som står i fokus når begre- pet brukes.
Flere sosiale medier er nå utformet som apper. ”App” er en forkortelse for det engelske ordet
”application”, og dette er små programmer som installeres på smarttelefoner, nettbrett eller andre mobile enheter.26 De fleste sosiale medier har nå en mobilversjon som kan lastes ned som app. Smarttelefoner har dermed fått en umiddelbar overføringsfunksjonalitet til sosiale medier, og dette gjør det svært ukomplisert og raskt å dele bilder og videoer med andre.27 Sosiale medier er hovedsakelig utformet for kommunikasjon og sosialisering. De legger til rette for at man kan publisere og dele det man ønsker med familie, venner, bekjente og frem- mede. Private forhold offentliggjøres og publiseres på en rekke plattformer. I neste avsnitt skal det redegjøres kort for noen av de mest brukte og populære sosiale mediene i dag.
2.1.2 Ulike typer sosiale medier
Det har etter hvert utviklet seg mange plattformer som legger til rette for at man kan dele, lagre og videresende bilder og videoer med hverandre. Det er ingen tvil om at dette er popu- lært. Nordmenn er i gjennomsnitt med i 2,8 nettsamfunn.28 Det er den yngre befolkningen som bruker det mest, men også flere eldre deltar aktivt. I aldersgruppen 15- 29 år er 98 % med i ett eller flere nettsamfunn, og de er i gjennomsnitt med i 4,6 nettsamfunn. Tallene represen- terer internettbefolkningen. Av hensyn til oppgavens omfang vil jeg konsentrere meg om de tre mest populære nettsamfunnene i dag, Facebook, Snapchat og Instagram.
Facebook er det sosiale mediet som er mest populært i Norge. Det ble opprettet i 2004, og i dag har nesten 3,3 millioner nordmenn en Facebook- profil.29 Her lager man sin egen profil, og blir ”venner” med andre brukere. Facebook har egne interne regler som setter noen be- grensninger for hva som kan publiseres, men i utgangspunktet kan både tekst, bilder, videoer og linker til andre nettsteder deles med andre. Man kan selv velge om innhold skal deles of- fentlig eller bare med noen utvalgte. Brukere kan også gå sammen og danne grupper som man kan velge om skal være åpne eller lukkede. Bedrifter og privatpersoner kan også lage egne
26 Wikipedia (2016)
27 Sunde (2013), s. 101
28 TNS Gallup Interbuss Q4 2016
29 Ipsos (2017)
8
sider og promotere produktene sine. I 2016 var 75 % av internettbefolkningen innom Face- book daglig, og 53 % var innom flere ganger per dag.30
Etter Facebook kommer bildeapplikasjonen Snapchat som det nest mest populære sosiale me- diet i dag. I Norge har snapchat cirka 2,2 millioner brukere, og det er en tjeneste som gjør det svært raskt og enkelt å dele bilder og korte videosnutter med hverandre.31 44 % av internettbe- folkningen besøkte Snapchat daglig i 2016.32 Med denne appen kan man sende et bilde eller en kort videosnutt som man kan se i opptil 10 sekunder før det forsvinner. Man kan spille av bildet eller videoen én gang til, men etter dette vil det forsvinne for godt. Bildet blir borte og glemt. Man velger selv hvem på mottakerlista man sender videoen til. En kan også legge ut bilder og videoer på noe som kalles ”Min Story”.33 Da kan alle de man har lagt til på Snapchat se innholdet på ”min story” så mange ganger de vil frem til det forsvinner etter 24 timer. Man kan følge alt fra venner og bekjente, til bloggere, kjendiser og nyhetsmedier. Innholdet man legger ut på ”min story” kan derfor nå ut til et ganske stort publikum.
En del av appellen til Snapchat er at bildene eller videoene man deler blir borte igjen. Med slike øyeblikksbilder er hensikten at terskelen for å sende litt tullete og usensurerte bilder eller videoer skal være litt lavere. Man er gjerne litt mer spontane og personlige når man deler på Snapchat. Selv om utgangspunktet er at bildene forsvinner, er det likevel mulig å ta vare på dem, for eksempel ved å ta en skjermdump når bildet vises. Skjermdump er en funksjon som lar deg ta bilde av skjermen. Avsender skal da få et varsel om at dette skjer. Men det er også mulig å lagre innhold man får tilsendt uten at avsender får vite om det. Det er blant annet ut- viklet egne apper for dette.34
Instagram er en app- tjeneste som eies av Facebook, og 33 % av internettbefolkningen besøkte denne tjenesten daglig i 2016.35 Her kan enhver lage sin egen konto for å dele bilder og video- snutter. Det man legger ut er tilgjengelig på profilen helt til man eventuelt velger å slette det selv. Man kan velge om det skal deles offentlig eller bare med godkjente følgere. Man kan like og kommentere andres bilder, man kan følge andre brukere for lettere å få med seg hva de legger ut på sin profil, og man kan skrive og sende bilder andre har lagt ut til hverandre. De har også nylig fått en ”min historie”- funksjon som gjør det mulig å legge ut bilder og videoer som er tilgjengelig i 24 timer. Den nyeste funksjonen er at man kan dele videoer ”live” slik at
30 TNS Gallup Interbuss Q4 2016
31 Ipsos (2017)
32 TNS Gallup Interbuss Q4 2016
33 Snapchat Support
34 slettmeg.no (2016) s. 25
35 TNS Gallup Interbuss Q4 2016
9
følgere kan se hva som skjer i nåtid. Når livevideoen er avsluttet, skal den i utgangspunktet forsvinne.36
2.1.3 Utvikling av spredning i sosiale medier
Internett har blitt en del av vår hverdag, og skillet mellom Internett og det virkelige liv blir mindre og mindre.37 De siste 15 årene har det skjedd en enorm utvikling i digitaliseringen.
Dette har mange positive følger, blant annet har det effektivisert arbeidsdagen for de fleste av oss. Den har også ”revolusjonert måten vi kommuniserer på”.38 Vi kan dele hendelser som skjer med mennesker på andre siden av jordkloden, holde kontakten med venner og bekjente som bor langt unna, og dokumentere og søke etter nesten hva som helst. Sosiale medier har mange fantastiske funksjoner som gir stor nytteverdi, men denne utviklingen kan også by på utfordringer for personvernet.
I dag bruker de aller fleste smarttelefoner. Disse har endret vår tilgjengelighet på sosiale me- dier, og i praksis har det oppstått en slags forventning om at vi hele tiden er tilgjengelige.39 Telefonene har integrerte kameraer, gjerne foran og bak, og den umiddelbare overførings- funksjonaliteten til sosiale medier gjør det enklere å dele enn før. Dette gjør terskelen lavere, og det er ikke overraskende at et bilde som blir tatt også blir lagt ut på internett. Allerede i det en telefon rettes mot deg, oppstår det en visshet om at bildet kan nå et stort publikum.40
Sosiale medier er en arena der man kan få oppmerksomhet.41 Det offentliggjøres mange bilder på sosiale medier, og i siste kvartal av 2016 oppga 68 % av internettbefolkningen at de hadde lagt ut bilder på Internett. Det er nesten ikke grenser for hva som kan legges ut, og alle kan bli sine egne publisister.42 Det som før måtte gjennom tradisjonelle medier, kan nå meddeles ver- den med noen få tastetrykk. Når noe først er publisert på sosiale medier, kan andre kopiere, lagre, like og spre videre.43
36 Instagrams hjelpesenter
37 Brandtzæg (2009) s. 212
38 NOU 2015: 13 s. 15
39 Aalen (2016) s. 54
40 Aalen (2016) s. 60
41 Aalen (2016) s. 68
42 Wessel-Aas (2015) s. 22
43 Wessel-Aas (2015) s. 22
10
Det er mange som henvender seg til slettmeg.no for å få hjelp til å slette bilder som har kom- met på avveie. Slettmeg.no, som er en råd- og veiledningstjeneste for de som føler seg krenket på nett, gjennomfører hvert år en rapport som oppsummerer og viser statistikk for henvendel- ser de har fått det siste året.44 Tjenesten drives av Norsk Senter for Informasjonssikring. Den siste rapporten, som er utarbeidet for året 2015, illustrerer hva slags typer henvendelser de får og hvordan bilder havner på avveie. Den viser blant annet at mange av de problemene og ut- fordringene som knytter seg til spredning av personlige bilder på sosiale medier har flyttet seg over fra nett til app.45
Slettmeg.no behandler flere typer saker, og får også forskjellige henvendelser knyttet til bilder og videoer. Det er alt fra mobbesaker og hevnporno til utpressing. Det er flest unge og flest jenter som henvender seg til slettmeg.no om dette.46 Det er også flest unge som bruker apper på telefonen aktivt, og det er kanskje de som er mest sårbare og ikke tenker like godt gjennom konsekvenser som det voksne gjør. Med ”My Story”- funksjonene har det blitt vanlig å filme og ta bilder fra alle situasjoner i hverdagen slik at andre skal få det med seg. Foreldre har vanskelig for å henge med og holde seg oppdatert på de sosiale mediene de unge bruker.47 Det fleste henvendelsene slettmeg.no får i forbindelse med spredning av bilder og videoer, er om at bekjente har spredt dette materialet videre. I de fleste tilfellene skjer dette fra telefon til telefon via apper.48 Det er også vanlig at man enten legger ut bilder selv og angrer på det et- terpå, eller at man har sendt bilder i fortrolighet, men så blir disse sendt videre.49 ”Hevnpor- no” er et uttrykk som har fått mye oppmerksomhet i media den siste tiden. Dette går ut på at ekskjærester sitter på bilder eller videoer som er tatt eller sendt i fortrolighet, og så legges dette ut på internett som en slags hevnakt etter at et kjæresteforhold har tatt slutt. Det er også eksempler på det som har fått uttrykket ”Sextorsion”. Dette er utpressingssaker hvor man blir truet med at bildet eller filmen blir delt videre, enten for å få penger, bli i et kjæresteforhold, fortsette å sende bilder eller annet.50
Det er også andre årsaker til at bilder eller videoer kan komme på avveie på internett. Andre kan for eksempel ha tatt bilder og publisert uten samtykke. Det har også utviklet seg et mar-
44 slettmeg.no (2016) s. 42
45 slettmeg.no (2016) s. 5
46 slettmeg.no (2016) s. 12
47 slettmeg.no (2016) s. 5
48 slettmeg.no (2016) s. 14
49 slettmeg.no (2015) s. 14
50 slettmeg.no (2016) s. 14
11
ked for overgrepsbilder på internett, og bilder kan komme på avveie etter datainnbrudd. Sist- nevnte var tilfelle i HR-2016-2263-A (heretter Snapchat- dommen).
I november 2016 kom den første Høyesterettsdommen som gjaldt spredning av bilder som opprinnelig stammet fra Snapchat.51 En ung mann ble dømt til fem måneders fengsel for at han ved bruk av såkalt torrents- teknologi hadde lastet ned og tilgjengeliggjort bilder og vi- deoer av kvinner uten deres samtykke. Bildene kom blant annet fra den ulovlige tjenesten Snapsaved, et program som gjorde det mulig å lagre bilder man fikk tilsendt på Snapchat uten at avsender fikk beskjed om det. Disse bildene hadde blitt lagt ut på et nettsted, og videre ble de kopiert, lastet ned og delt med andre personer. Mannen ble dømt etter heleriparagrafen i straffeloven 1902 § 317 for nedlastning og deling av bilder som har vært publisert uten sam- tykke.
Bildene var i hovedsak tatt av kvinnene selv, men det var også bilder som syntes å være tatt av andre eller av kvinnene i skjul. Disse bildene var av unge kvinner, hvor flere av dem var nakenbilder eller av intim karakter. I alt var det snakk om over 36 000 filer, og av disse var 200 kvinner identifisert. Høyesterett fremhevet at de som var avbildet gjennomgående var ganske unge og hadde begrenset livserfaring, og at det da kan være vanskeligere å overskue konsekvensene av å legge ut, eller samtykke til at andre legger ut bilder av intim karakter.
Høyesterett karakteriserer det som en stor integritetskrenkelse at slike bilder kommer på av- veie på internett, og at det blir enda mer alvorlig hvis man blir identifisert med navn og bo- sted. ”Bilder kan potensielt bli fanget opp av venner og kjente, familie og naboer og ikke minst av nåværende eller potensiell arbeidsgiver.”52 Ved lovbrudd som dette kan også for- nærmede oppleve at andre tar kontakt og truer med å sende bildene videre om de ikke sender dem enda grovere bilder. ”Det er svært vanskelig å få slettet bilder fra nettet, og den manglede kontrollen med hvor bildene kan befinne seg, kan gjøre dette til en nærmest livslang krenkelse for de berørte.”53
Medietilsynet gjennomfører også en stor medieundersøkelse hvert år.54 Denne illustrerer hvordan delingskulturen har utviklet seg. Rapporten for 2016 viser at omtrent én av ti i alde- ren 13-16 år oppgir at de har sendt nakenbilder av selv i løpet av det siste året.55 Andelen er litt høyere blant de eldste barna, mens kjønnsforskjellene er små. Jenter sender ofte nakenbil-
51 HR-2016-2263-A
52 HR-2016-2263-A, i avsnitt 18
53 HR-2016-2263-A, i avsnitt 19
54 Medietilsynet (2016)
55 Medietilsynet (2016) s. 8
12
der til kjæresten, mens for både gutter og jenter er det vanlig å sende nakenbilder til venner av motsatt kjønn. Hver fjerde jente oppgir at de har følt seg presset til å sende nakenbilder, dette gjelder sjelden guttene. Flertallet av både guttene og jentene hevder at det var frivillig.
Rapporten til Medietilsynet viser også at 17 prosent av barna i alderen 9- 16 år har sendt bil- der eller videoer av andre på nett eller mobil uten å ha fått samtykke.56 Andelen øker fra 12- års alderen og er høyest blant jentene. 30 prosent oppgir at de har sendt eller lagt ut tekst, bil- der eller videoer som de senere har angret på. De fleste har fått slettet dette i ettertid, men det er umulig å vite hvem som kan ha sett og eventuelt lagret det.
2.2 Den tekniske utfordringen
Vi har sett at Høyesterett omtaler bilder som har kommet på avveie på internett som en ”livs- lang krenkelse”.57 Å få bilder eller videoer spredt på internett er en livslang krenkelse fordi det i praksis er umulig å få slettet materialet fullstendig. Bildene kan kopieres og lagres, og dermed stadig tilgjengeliggjøres på nytt fra forskjellige servere. Et bilde som slettes et sted, dukker plutselig opp et annet sted, og slik sirkuleres og akkumuleres det i store mengder.58 I Snapchat- dommen ble det brukt såkalt ”torrents”- teknologi for å spre bilder.59 Bildene ble delt anonymt på internett gjennom nettstedet anon-ib.com og lignende nettfora. På anon- ib.com hadde brukerne blitt oppfordret til å dele bilder i stor skala gjennom BitTorrent Sync.
BitTorrent Sync er et fildelingsverktøy som bruker torrents- teknologi til å overføre store da- tamengder mellom brukernes datamaskiner.60 Når en bruker laster ned en fil, dannes det en identisk kopi av denne filen. Denne kopien kan andre brukere laste ned, og på denne måten fordeles trafikkbelastningen mellom de forskjellige brukernes enheter. Det dannes en data- base, og etter hvert som flere og flere laster ned, får vi flere og flere kopier. Selv om brukeren ikke laster opp nytt materiale selv, bidrar han eller hun likevel til deling ved at det tilretteleg- ges for at andre også kan laste ned. Dette medfører at krenkelser av personvernet kan bli svært utbredt.
56 Medietilsynet (2016) s. 8
57 HR-2016-2263-A, i avsnitt 19
58 Sunde (2016) s. 169
59 HR-2016-2263-A, i avsnitt 10
60 HR-2016-2263-A, i avsnitt 14
13
I Snapchat- dommen var et særlig formål med deling i BitTorrent Sync å identifisere kvinnene som var avbildet så langt det var mulig, blant annet ved sammenstilling med adresse og/ eller portrettbilde.61 Ved å opprette undermapper, kan brukerne i BitTorrent Sync sortere og kata- logisere filene i databasen. Disse kan for eksempel være katalogisert på fylke, og så kan det opprettes undermapper på bestemte kvinner i fylket. Før bildene er sortert eller kategorisert, kan filene lastes opp i mellomlagringsmapper. De mappene og filene som domfelte har delt i Bit Torrent Sync, hadde en slik struktur. Totalt i denne saken var det tale om 442 undermap- per og 36 270 filer, hvorav 35 764 var bilder. Over 200 av mappene hadde navn med et be- stemt kvinnenavn eller brukernavn.
Høyesterett peker blant annet på at det å søke etter og laste ned slike bilder bidrar til å opp- rettholde etterspørselen.62 Domfelte hadde ikke selv lagt ut bilder, men ved å laste dem ned hadde han indirekte bidratt til spredning. Høyesterett la da vekt på at allmennpreventive hen- syn tilsier en merkbar reaksjon.63 Mannen ble dømt for dataheleri, men det ble også lagt vekt på sakens alvor og omfang. De la til grunn at domfelte var kjent med at teknologien innebar spredning av bilder og identifisering av ofrene, og at materialet med tydelighet viste at de ikke hadde samtykket til publisering.64
Fordi kommunikasjonen er digital, har også sosiale medier noen kjennetegn som gjør det vanskelig å tenke på privatliv i samme termer som tidligere.65 Forsker Danah Boyd trekker frem fire egenskaper ved sosiale medier som utfordrer og gjør det spesielt krevende å forvalte privatlivet sitt.66 Disse fire egenskapene er ”persistence”, ”replicability”, ”scalability” og ”se- archability”, som på norsk kan oversettes til vedvarenhet, reproduserbarhet, skalerbarhet og søkbarhet.67
Det første kriteriet, vedvarenhet, går ut på at internett ikke glemmer. I prinsippet blir informa- sjon på internett liggende der for alltid. Sosiale medier kan huske på alt vi etterlater av spor og det kreves ingen aktiv handling. Som regel kan alt lagres automatisk, umiddelbart og nøyak- tig, og på den måten får internett en slags gigantisk felles hukommelse.68 Utgangspunktet har
61 HR-2016-2263-A, i avsnitt 15
62 HR-2016-2263-A, i avsnitt 20
63 HR-2016-2263-A, i avsnitt 21
64 HR-2016-2263-A, i avsnitt 22
65 Aalen (2016) s. 81
66 Danah Boyd (2011) s. 46
67 Aalen (2016) s. 81
68 Sunde (2013) s. 98
14
altså snudd. I stedet for å gjøre en innsats for å ta vare på noe for ettertiden, må man i dag gjøre en innsats for at noe ikke skal bli lagret.69
Den andre utfordringen Danah Boyd trekker frem er reproduserbarhet.70 Innhold kan enkelt lagres, kopieres og dermed spres videre. Det har blitt så enkelt, særlig nå som de fleste bruker smarttelefoner. Det er raskere å ta en skjermdump enn å bruke en kopimaskin, og i noen tilfel- ler er det lettere å bare ta et bilde av det man skal huske i stedet for å skrive det ned.
Den tredje utfordringen er at publikum har blitt så skalerbart.71 Det er nesten ikke grenser for hvor mange som kan få med seg det som publiseres med de spredningsmulighetene internett gir. Facebook har nådd det som innen diffusjonsteorien kalles kritisk masse, altså det punktet hvor folk begynner å gå ut fra at denne teknologien er noe ”alle” har.72 Mens det er grenser for hvor mange som kan lese siste utgave av en papiravis eller se et program på TV, er det i praksis ingen grense for hvor stort publikum noe kan få på sosiale medier.73 Selv om det ikke er garantert at så mange ser det, er det mulighet for det.74
Den siste utfordringen som utfordrer privatlivet er søkbarhet.75 Det er lett å gjenfinne infor- masjon på internett. Digital informasjon kan enklere gjenfinnes enn analog informasjon, og algoritmene i søkemotorene blir bedre og bedre, slik at å søke i digital informasjon stadig blir enklere.
Kombinasjonen av disse fire egenskapene gjør det vanskelig å overskue hvem som deler, hvem som ser og hvem det deles med. Det er vanskelig å avgjøre hvem som er publikummet vårt nå, og hvem som er publikummet vårt i fremtiden.76 I realiteten kommuniserer vi derfor på mange måter med hvem som helst. Disse trekkene gjør det mer alvorlig at ting publiseres på sosiale medier enn når det publiseres i trykte magasiner. EMD har også uttalt at ”the risk of harm posed by content and communications on the Internet to the exercise and enjoyment of human rights and freedoms, particularly the right to respect for private life, is certainly higher than that posed by the press”.77 Dette er på grunn av de spredningsmulighetene internett og sosiale medier legger til rette for.
69 Aalen (2016) s. 81
70 Danah Boyd (2011) s. 47
71 Danah Boyd (2011) s. 47
72 Aalen (2016) s. 31
73 Aalen (2016) s. 83
74 Danah Boyd (2011) s. 48
75 Danah Boyd (2011) s. 48
76 Aalen (2016) s. 83
77 Annan v Germany, i avsnitt 66
15 2.3 Reelle hensyn
Høyesterett karakteriserer det som en stor integritetskrenkelse at bilder kommer på avveie på internett. I Snapchat- dommen fra 2016 presiserer Høyesterett at bilder potensielt kan ”bli fanget opp av venner og kjente, familie og naboer og ikke minst av nåværende eller potensiell arbeidsgiver.”78 Problemstillingen i dette kapittelet er hvorfor det er nødvendig å ha et rettslig vern mot offentliggjøring og spredning av private bilder i sosiale medier. Det kan være for- skjell på hva slags typer bilder som er spredt og hvor krenkende det oppleves. Her skal det redegjøres for noen av de hensyn eller verdier som kan være med på å begrunne nødvendighe- ten av å ha et godt rettslig vern.
2.3.1 Individets kontroll med personopplysninger
Retten til privatliv beskrives ofte som retten til å få være i fred.79 Personvern handler blant annet om å ha kontroll over informasjon om seg selv. Det behøver nødvendigvis ikke å bety et ønske om å holde noe privat for alle, men det handler om å kunne kontrollere situasjonen og informasjonsflyten. Internett har mange fantastiske funksjoner som har positive innvirkninger på både samfunn og individ, men i sosiale medier er det tilnærmet umulig å ha kontroll på all informasjon om seg selv. Det er ikke individets valg alene som avgjør hva som deles videre og hva slags informasjon som publiseres. Et viktig hensyn bak vernet mot å få bilder spredt på internett er derfor hensynet til individets kontroll med personopplysninger.
2.3.2 Dannelsesprosess og identitetsutvikling
Hensynet til individets dannelsesprosess og identitetsutvikling anses også som et svært viktig hensyn bak vernet av privatlivet. Ytringsfrihetskommisjonen har uttalt at man bare kan ”ut- vikles som menneske ved at man har et rom der man kan føle seg fri fra å måtte stå til ansvar for hva man gjør eller sier overfor ytre, ukjente kontrollører.”80 Med dette mener de at be- skyttelse av privatsfæren er viktig for å utvikle ”myndige mennesker”, og at dette forutsetter at individene kan utfolde seg i eget ”rom”.81
78 HR-2016-2263-A, i avsnitt 16
79 Hovlid (2015) s. 76
80 NOU 1999: 27 s. 27
81 NOU 1999: 27 s. 27
16
Dette hensynet er både viktig når det gjelder sondringen mellom statlig kontroll og inngripen, og forholdet mellom private. Mennesker trenger et rom der de kan være seg selv, utfolde seg fritt uten å bli overvåket eller observert. Det er irrelevant om individet har noe å skjule eller ikke, poenget er at de skal slippe å hele tiden vurdere om noe bør skjules.82 Hvis man er redd for å bli overvåket av andre utenfra, kan man etter hvert begynne å betrakte seg selv fra et utenfra- perspektiv. Fokuset vil da bli på å forsikre seg om at man fremstår slik man ønsker, og dette synes å begrense dannelsen og opprettholdelsen av individualitet.83
2.3.3 Frihet i den offentlige sfære
Samfunnet er også tjent med å ha et robust personvern.84 Hensynet til individets frihet i den offentlige sfære er også en viktig begrunnelse for vern av privatlivet og har nær sammenheng med forrige punkt. Borgerne skal ha mot til å bidra i den offentlige arena, og da er det viktig at de kan føle seg trygge. Man skal føle seg trygge til å bruke internett uten frykt for verken å bli overvåket eller konfrontert med meldinger, opplysninger eller uheldige bilder man ikke ønsker at andre skal ha tilgang til.
For å bli tatt alvorlig på den offentlige arena, kan det også være en forutsetning at spredning av private opplysninger er begrenset.85 Hvis man for eksempel skal bidra i den offentlige de- batten, er det viktig at den enkelte først har mulighet til å gjøre seg opp en mening i den priva- te sfære.86
2.3.4 Individets mulighet for å danne sosiale relasjoner
Et annet viktig hensyn bak beskyttelsen av privatlivets fred er individets mulighet til å utvikle og opprettholde sosiale relasjoner til andre.87 Dette handler om at en beskyttet privatsfære sikrer sosial dannelse ved at individet selv kan styre hva slags informasjon om seg selv som skal deles med hvem.88 Man utvikler andre og nærere relasjoner med de man velger å dele
82 Hovlid (2015) s. 78
83 Hovlid (2015) s. 78
84 Sunde (2013) s. 90
85 Hovlid (2015) s. 81
86 Hovlid (2015) s. 85
87 NOU 2009: 1 s. 35
88 Hovlid (2015) s. 79
17
mer privat informasjon med. Dersom man ikke selv velger hvem informasjonen deles med, for eksempel hvis et privat bilde blir spredt på internett, har vedkommende mindre mulighet til å skille mellom nære og fjerne.89 Dette hensynet er også fremhevet i praksis. EMD har for eksempel uttalt at vernet av privatlivet skal beskytte utviklingen av individets personlighet ”in his relations with other human beings.”90
2.3.5 Individets psykiske helse og selvrespekt
Hensynet til individets psykiske helse og selvrespekt er også en viktig begrunnelse for å verne privatsfæren. Dette hensynet har ikke vært fremhevet så mye som begrunnelse for vern mot offentliggjøring av private forhold, men det kan likevel ha stor innvirkning på den som berø- res.91 Innenfor psykiatrien opereres det med en undergruppe av posttraumatisk stressyndrom som omtales som ”MOS”, som står for ”medieoffersyndrom”.92 Dette er ikke en offisiell di- agnose, men det brukes om personer som har blitt utsatt for sterk negativ og personfokusert omtale i mediene, og som får traumer eller skader av det. Det kan også brukes om folk som har fått private bilder spredt på internett. Uvisshet og redsel for nye, uventede oppslag, tap av kontroll, maktesløshet, lammelse og frykt for å miste anseelse er vanlige reaksjoner hos me- dieofre. Også fysiske reaksjoner slik som angsttilstander, høyt blodtrykk eller plutselige smer- ter kan oppstå. Personfokusert medieomtale kan i verste fall føre til at den omtalte tar eller ønsker å ta sitt eget liv.93
Å få bilder spredt på internett kan også påvirke og skade individets selvrespekt. Det er viktig å ha noe man selv råder over og som er sitt eget. Det er del av menneskeverdet og menneskets integritet, og dersom man fratas dette kan man miste noe av respekten for seg selv. Å miste respekten for seg selv kan videre gå utover individets psykiske helse.
Også andre hensyn kan komme inn som begrunnelse for å verne mot at bilder skal komme på avveie på internett. Disse hensynene vil bli trukket inn i vurderingene og redegjørelsene som gjøres underveis.
89 NOU 2009: 1 s. 35
90 Von Hannover v. Germany, i avsnitt 50
91 Hovlid (2015) s. 82
92 Christensen, Waldahl og Weiseth (2007) s. 3224
93 Christensen, Waldahl og Weiseth (2007) s. 3225
18
3 Vernet av personbilder i norsk rett
Problemstillingen i dette kapittelet er hvordan vernet av personbilder er regulert i norsk rett i dag. Lovgivningen har nokså spredte bestemmelser på dette området. Vernet av personbilder i norsk rett er dekket av bestemmelser i både straffeloven, skadeserstatningsloven og åndsverk- loven, i tillegg til bestemmelser i Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Bestemmelsene overlapper til en viss grad, og de må alle tolkes i lys av hverandre.94
Både vernet av privatlivet og retten til eget bilde har lenge vært en del av norsk lov, men som følge av digitalisering og bruk av sosiale medier, har bestemmelsene fått en helt annen aktua- litet de siste årene.95 Mens åndsverklovens bestemmelse er avgrenset til å gjelde personfoto, gjelder vernet om privatlivets fred generelt for meddelelse uavhengig av ytringens tekniske form. Det kan både være tale om bilder, tekst eller lyd, eller en kombinasjon av disse. Offent- liggjøring av bilder kan være en samtidig overtredelse av vernet om privatliv og vernet om personfoto.96
Ettersom åndsverkloven omhandler personbilder, blir denne bestemmelsen lex specialis i for- hold til vernet om privatlivets fred. Det vil derfor være mest naturlig å anvende denne be- stemmelsen dersom offentliggjøringen rammes av begge regelsett.97 I noen tilfeller kan det oppstå krenkelser i form av både bilde og tekst, og da vil det være mer praktisk å vurdere det samlet under vernet av privatlivets fred. Dette ble gjort av Høyesterett i blant annet Rt. 2008 s.
1089 (Bryllupsfoto) der det var tale om en reportasje med fotografier fra vielsesseremonien til et kjendispar.98
Åndsverkloven har ikke noe vilkår om at bildene må være private for å være vernet mot of- fentliggjøring. Bilder vernet etter denne bestemmelsen er derfor nødvendigvis ikke vernet av privatlivets fred. Dette medfører at det er en delvis overlapp på vilkårsiden. På følgessiden er det muligheter for både strafferettslige og sivilrettslige sanksjoner etter begge regelsett.
94 Wessel- Aas (2009)
95 Sunde (2016) s. 169
96 Sunde (2016) s. 168
97 Hovlid (2015) s. 55
98 Rt. 2008 s. 1089 (Bryllupsfoto), i avsnitt 35
19 3.1 Vern av privatlivets fred
Vernet av privatlivets fred er regulert både i strafferetten og i sivilretten. Etter straffeloven § 267 kan den som ”gjennom offentlig meddelelse krenker privatlivets fred” straffes med bot eller fengsel inntil 1 år. Etter skadeserstatningsloven § 3-6 kan den som ”har krenket privatli- vets fred” dømmes til å betale erstatning og/ eller oppreisning til den som er krenket. I praksis er det de sivilrettslige sanksjonene som benyttes mest, men vernet er nært knyttet til det straf- ferettslige.99
3.1.1 Straffeloven § 267
I straffeloven § 267 første ledd heter det at man kan straffes med bot eller fengsel inntil 1 år dersom man ”gjennom offentlig meddelelse krenker privatlivets fred”. Formålet med be- stemmelsen er å beskytte enkeltindividers privatliv. Det er ikke bare de helt private eller hemmelige opplysningene som er dekket av bestemmelsen, men enhver opplysning om en identifiserbar persons privatliv.100
Straffeloven § 267 viderefører § 390 i straffeloven av 1902.101 Det er ingen eksempler på at det er idømt fengselsstraff for overtredelse av straffeloven 1902 § 390, men det strafferettslige vernet ble likevel videreført med en hevet strafferamme i den nye bestemmelsen. Dette tyder på at lovgiver anså en strafferettslig beskyttelse av privatlivet som hensiktsmessig og at straf- fetrusselen skal være reell.102 Med den nye bestemmelsen ble strafferammen hevet fra tre må- neder til bot eller fengsel i inntil 1 år.
Det første vilkåret i straffeloven § 267 er at det må foreligge ”en offentlig meddelelse”. En
”meddelelse” innebærer at det må være formidling av informasjon.103 Det stilles ingen krav til ytringens tekniske form, så det kan enten være muntlige eller skriftlige verbale ytringer, eller informasjon i form av for eksempel bilder, tegninger eller film. Bestemmelsen har der- med et ganske vidt anvendelsesområde.104
99 Wessel- Aas (2015) s. 81
100 Wessel- Aas (2015) s. 83
101 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 424
102 Borvik (2011) s. 325
103 Matningsdal (2016)
104 Hovlid (2015) s. 92
20
Videre følger det av ordlyden at vernet av privatlivets fred bare gir beskyttelse mot meddelel- ser som fremsettes ”offentlig”. Straffeloven har en legaldefinisjon på hva som regnes som
”offentlig” i § 10. Etter andre ledd er handlingen offentlig når den er foretatt i nærvær av et
”større antall personer”. Praksis har lagt til grunn at dette kravet er oppfylt ved 20- 30 perso- ner, og dette er nå også presisert i forarbeidene til bestemmelsen.105 Det er ikke noe krav om at et større antall personer faktisk ble kjent med meddelelsen. Det er tilstrekkelig at meddelel- sen var egnet til å nå dem.106
I redaktørstyrte medier som aviser og TV er det klart at vilkåret om offentlighet er oppfylt. På sosiale medier kan det imidlertid variere og det kan oppstå noen tvilstilfeller. Mange er med- lemmer av mindre grupper på for eksempel Facebook, og der er det begrenset hvor mange som kan se det som legges ut. På Snapchat kan man også velge hvor mange mottakere man ønsker å sende et øyeblikksbilde eller en videosnutt til. Likevel deles mye med alle man har en tilknytning til. På Facebook er det vanlig å ha flere hundre venner.107 På Snapchat kan man legge ut på ”My Story” slik at alle kontaktene kan se det, og på Instagram er det også vanlig å ha mange følgere. Å ha et stort publikum gir i tillegg sosial status og er noe mange streber etter. Det som legges ut er derfor egnet til å nå ganske mange.108 Kravet om 20- 30 personer er derfor ikke en spesielt høy terskel i internettsammenheng.
Neste vilkår i bestemmelsen er at den offentlig meddelelsen må gjelde ”privatlivets fred”. I den tidligere § 390 i straffeloven av 1902 hadde bestemmelsen også presisert at meddelelsen måtte gjelde ”personlige eller huslige forhold”.109 Dette ble tatt vekk i den nye bestemmelsen da det ble regnet som unødig og overflødig. Departementet presiserte at denne endringen ikke skulle innebære noen realitetsendringer slik at praksis knyttet til den tidligere bestemmelsen fortsatt er relevant.110 Høyesterett har i Rt. 2007 s. 687 (Big Brother) uttalt at personlige opp- lysninger objektivt sett må inneholde en ”viss grad av sensitivitet” for at det skal vernes av privatlivets fred.111
Når det gjelder bilder og videoer, kan det også stilles spørsmål om det er et vilkår at den som er avbildet kan identifiseres for å vernes av straffeloven § 267. Ordlyden sier ikke noe konkret om hva som kreves i forbindelse med identifisering, men det er ikke noe behov for vern der-
105 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 409
106 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 425
107 Aalen (2016) s. 128
108 Aalen (2016) s. 68
109 Straffeloven 1902 § 390
110 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 425
111 Rt 2007 s. 687 (Big Brother), i avsnitt 59
21
som vedkommende overhodet ikke kan gjenkjennes.112 Det må derfor anses som en forutset- ning at den avbildede kan identifiseres og at det er mulig å gjenkjenne personen.
Den straffbare handlingen etter denne bestemmelsen består videre i at man ”krenker” privatli- vets fred. Vilkåret ”krenker” innebærer i denne sammenheng at det ikke foreligger samtyk- ke.113 Krenkelsen må også være rettstridig.114 Høyesterett beskriver dette som en avveining mellom ytringsfriheten og privatlivsvernet. I Rt. 2007 s. 687 (Big Brother) omtalte Høyeste- rett rettstridsvurderingen slik: ”Kravet til rettsstrid inneber at det må skje ei totalvurdering av formidlinga i lys av kontekst og situasjon, der omsynet til personvernet samtidig blir avvege mot ytringsfridommen […].”115 Denne standarden er gjentatt i flere senere rettsavgjørelser, blant annet i Rt. 2008 s. 489 (Plata) avsnitt 44, Rt. 2008 s. 1089 (Bryllupsfoto) avsnitt 37 og Rt. 2010 s. 258 (Lokalhistorie) avsnitt 54. I en rettighetskollisjon kan straffebudet derfor tol- kes innskrenkende.
I Rt. 2007 s. 687 (Big Brother) ble ukebladet Se og Hør domfelt for at publiseringen deres ikke hadde allmenn interesse. Saken gjaldt artikler om mulig utroskap og samlivsproblemer mellom to tidligere deltakere av TV- programmet Big Brother. Høyesterett vurderte om artik- lene som var publisert var av allmenn interesse, og kom til at publisering om personlige for- hold mellom private relasjoner som ikke hadde posisjoner i politikk eller samfunnsliv, klart var utenfor det området som reglene om ytringsfrihet var ment å regulere.116 Artiklene i Se og Hør ble vurdert som sladder i ren underholdningsøyemed, og hensynet til ytringsfrihet slo derfor ikke til i forhold til hensynet til privatlivets fred.
Plata- saken inntatt i Rt. 2008 s. 489 er et eksempel på en sak der hensynet til samfunnsdebat- ten ble avgjørende. Denne saken gjaldt krav om oppreisning for at en TV- kanal hadde vist bilder tatt av politiets overvåkningskamera på Plata i Oslo. Bildene viste at en mann sammen med sin femårige stedatter ble ført bort av politiet etter å ha blitt pågrepet for kjøp av heroin.
Mannen kunne være gjenkjennelig for de som visste hvem han var fra før. Bildene ble vist i forbindelse med debatt om narkotikahandel på ”Plata” i Oslo, og Høyesterett kom til at bilde- ne og opplysningene innebar offentliggjøring av hans privatliv. Likevel ble publiseringen vurdert som rettmessig da bildene bidro til å belyse samfunnsdebatten.117 Hensynet til ytrings- friheten veide derfor tyngre enn hensynet til personvernet i denne saken.
112 Hovlid (2015) s. 112
113 Rt 2007 s. 687 (Big Brother), i avsnitt 62
114 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 425
115 Rt. 2007 s. 687 (Big Brother), i avsnitt 57
116 Rt. 2007 s. 687 (Big Brother), i avsnitt 72
117 Rt. 2008 s. 489 (Plata), i avsnitt 54
22
Når Høyesterett foretar rettsstridsvurderingen, vurderer de om det er ytringsfriheten eller pri- vatlivsvernet som totalt sett veier tyngst i den konkrete saken. I de tilfeller der ytringene har allmenn interesse, får ytringsfriheten som hovedregel forrang, men i tilfeller der ytringsfrihe- ten ikke har allmenn interesse, får privatlivsvernet som hovedregel forrang.118 Når privatper- soner publiserer eller sprer videre bilder eller videoer av andre privatpersoner uten samtykke, vil det som oftest være rettsstridig. Det anses sjelden som noe som har allmenn interesse eller som bidrar til samfunnsdebatten.119
Det er også et vilkår at ytreren har opptrådt med tilstrekkelig skyld. Skyldkravet i bestemmel- sen er at det må foreligge forsett, jf. straffeloven § 21 og § 22. Medvirkning og forsøk er også straffbart, jf. straffeloven § 15 og § 16. Etter straffeloven § 267 tredje ledd kan retten etter en skjønnsmessig vurdering la straffen bortfalle dersom det foreligger provokasjon eller retor- sjon, men tiltalte har ikke noe krav om å bli frifunnet.
3.1.2 Skadeserstatningsloven § 3-6
Det følger av skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd at den som har krenket privatlivets fred kan dømmes til å betale erstatning for både økonomisk og ikke- økonomisk tap. Denne be- stemmelsen har nær forbindelse med det strafferettslige vernet av privatlivets fred, men den er noe mildere. Mens skyldkravet i straffeloven for krenkelse av privatlivets fred er forsett, er det etter skadeserstatningsloven § 3-6 tilstrekkelig at den som har krenket har ”vist uaktsom- het” for å idømme plikt til å betale erstatning og/ eller oppreisning.
Det er de samme objektive vilkårene som oppstilles for det sivilrettslige vernet som for det strafferettslige vernet mot omtale av private forhold. Høyesterett har uttalt at ved spørsmål om noen ”har krenket […] privatlivets fred” etter skadeserstatningsloven § 3-6, må det vurderes om offentliggjøringen er ”i strid med straffeloven § 390 første ledd.”120 I praksis må det der- for først tas stilling til om de objektive vilkårene i det strafferettslige vernet er oppfylt.
Et eksempel som illustrerer dette er LB-2015-24004 fra Borgarting lagmannsrett. Saken gjaldt krav om oppreisningserstatning etter skadeserstatningsloven § 3-6 etter å ha trykket ”liker” på Facebook- innlegg. Lagmannsretten la til grunn at det å ”like” noe på Facebook etter omsten-
118 Hovlid (2015) s. 331
119 Wessel- Aas (2015) s. 87
120 Rt 2010 s. 258 (Lokalhistorie), i avsnitt 43
23
dighetene kan være en ytring. De startet med å ta stilling til om ytringene var rammet av det objektive gjerningsinnholdet i de aktuelle strafferettslige bestemmelsene i denne saken. Da de kom til at innleggene ikke i tilstrekkelig grad identifiserte fornærmede, førte heller ikke kravet om oppreisningserstatning frem.
3.2 Retten til eget bilde i åndsverkloven
Retten til eget personbilde er spesielt regulert i åndsverkloven § 45c, og kommer i tillegg til vernet om privatlivets fred. Brudd på bestemmelsen kan på samme måte som brudd på det generelle vernet av privatlivets fred medføre både strafferettslige og sivilrettslige sanksjo- ner.121 Selv om bestemmelsen er plassert i åndsverksloven, som i utgangspunktet er en lov om opphavsrett til åndsverk, er dette i realiteten en personvernregel.122
Utgangspunktet etter denne bestemmelsen er at man må ha samtykke fra den avbildede før personbilder kan gjengis eller vises offentlig.123 Alle har rett til eget bilde, uansett hvem som har tatt det. Bestemmelsen bruker begrepet ”fotografi”, og dette begrepet tolkes utvidende og omfatter etter sikker rett også levende film.124 I Rt. 1995 s. 1948 uttalte Høyesterett at ”[d]et må antas at de enkelte bilder i et videoopptak er å anse som fotografier i lovens forstand, på samme måte som enkeltbilder i en vanlig fotografisk film.”125 Det begrunnes med at en film består av en lang rekke fotografier som kan fryses og lages stillbilder av.
Fra hovedregelen om samtykke i åndsverkloven § 45c finnes det unntaksregler i bestemmel- sens første ledd bokstav a)- e). Etter bokstav a) er det lov å gjengi eller vise offentlig fotogra- fier der avbildningen av personen har ”aktuell og allmenn interesse”. Ofte vil det være tillatt å bruke bilder av politikere og andre kjente personer som i øyeblikket befinner seg i offentlig- hetens lys selv om de ikke har samtykket. Det er likevel ikke nok at den avbildede har aktuell og allmenn interesse. Den aktuelle og allmenne interessen må også være knyttet til selve bil- det som skal benyttes. Det kan også ha betydning hvordan bildet er tatt og hvordan det har blitt brukt.126 Etter åndsverkloven § 45c bokstav b) er det lov å gjengi eller vise offentlig foto- grafier der personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet. Det er også gjort unntak for fotografier av ”forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn
121 Åndsverkloven §§ 54 og 55
122 Wessel-Aas (2012)
123 Åndsverkloven § 45c første ledd
124 Rød (2012)
125 Rt. 1995 s. 1948, på s. 1953
126 Lunde (2014) s. 104
24
interesse” i bokstav c). Alternativene i bokstav d) og e) er i praksis unntak for næringsdriven- de fotografer, kunstfotografer og personbilder som del av offentlige dokumenter og/ eller i forbindelse med rettspleien.
Reglene om retten til eget bilde må på samme måte som vernet av privatlivets fred underleg- ges en rettsstridsvurdering. Det sentrale i denne vurderingen er en avveining mellom de kolli- derende rettighetene, vernet av privatlivet og vernet av ytringsfriheten. Problemstillingen blir om bruken av bildet gir et bidrag til en debatt av allmenn interesse. Unntaksreglene i ånds- verkloven § 45c skal ikke få en større rekkevidde enn hensynene som har gjort det nødvendig å begrense hovedprinsippet.127
Vernet i åndsverkloven § 45c gjelder bare i den avbildedes levetid og i 15 år etter utløpet av hans dødsår, jf. siste ledd. En annen begrensning er at vernet bare gjelder til fordel for perso- ner som er eller har vært bosatt i Norge, jf. åndsverkloven § 58 siste ledd. Bestemmelsen gir imidlertid uttrykk for et prinsipp som et stykke på vei kan gjøres gjeldende på ulovfestet grunnlag.128
3.2.1 Identifiserbarhetskravet
Etter ordlyden dekker åndsverkloven § 45c første ledd fotografi som ”avbilder en person”.
Den sier ikke noe om hva som kreves med hensyn til gjenkjennelighet. Det er likevel en forut- setning at personen kan identifiseres. Det stilles ikke strenge krav her, og det vil som regel holde at en som kjenner personen fra før kan gjenkjenne vedkommende gjennom bildet.129 Det er ikke mye rettspraksis som avklarer nærmere hvor grensene går for hvilke deler eller hvor mye av en persons kropp som må synes for at åndsverkloven § 45c skal komme til an- vendelse. Portretter og bilder av ansikt vil være det folk kanskje kjenner best igjen, og vil der- for omfattes av vernet. Det kan også være andre kjennetegn som gjør at en person kan gjen- kjennes uten at hodet er avbildet. Dette ble slått fast i blant annet Rt. 2009 s. 1568. I denne saken hadde Tromsø 2018 brukt et fotografi av en kjent snøbrettkjører i søknad om å bli Nor- ges kandidat til Olympiske Leker 2018. Retten kom til at bildet var vernet av bestemmelsen til tross for at ansiktet ikke var synlig da den avbildede kunne kjennes igjen av personer som hadde kjennskap til snøbrettmiljøet.130
127 Lunde (2014) s. 104
128 Se for eksempel Rt. 2009 s. 1568
129 Wessel- Aas (2012)
130 Rt. 2009 s. 1568, i avsnitt 30
25
For å avgjøre om den avbildede er identifiserbar eller ikke, må det foretas en konkret vurde- ring i det enkelte tilfellet. Flere av bildene som blir spredt på internett er av privat eller intim karakter, og det er ikke alltid ansiktet er synlig på bildet. Likevel kan det være andre kjenne- tegn som kan bidra til at den avbildede kan gjenkjennes, for eksempel arr eller tatoveringer.
Det kan være vanskelig å avgjøre generelt hvor grensen skal gå, men jo mindre av personen som er avbildet og jo mer nøytralt bildet er, jo lenger fra kjernen av åndsverkloven § 45c kommer man. Hvis det blir helt unaturlig å snakke om personavbilding, kan man eventuelt søke vern i andre regler, slik som for eksempel vernet om privatlivets fred i straffeloven § 267 og skadeserstatningsloven § 3-6. Dette kan være aktuelt dersom vedkommende blir identifi- serbar gjennom en annen kontekst, for eksempel en tilhørende tekst til bildet.131
Vernet gjelder uavhengig om bildet oppleves som krenkende, er privat eller røper noe person- lig.132 I utgangspunktet er det derfor ulovlig å legge ut et bilde fra for eksempel en ferie på Facebook uten å spørre de som er med på bildene på forhånd. Slike bilder er verken en del av samfunnsdebatten eller en del av unntaksreglene. Likevel er det mange som gjør dette. Det kan være forskjellige grunner til at folk deler bilder uten samtykke. De kan for eksempel ten- ke at det ikke er rettsstridig, at den som er avbildet synes det er greit, eller at den som er av- bildet ikke kommer til å reagere.133
3.2.2 Betydningen av samtykke
Hvis man har et bilde som dekkes av vernet i åndsverkloven § 45c, vil det første spørsmålet bli om det foreligger samtykke til publisering. Med samtykke menes at personen som er av- bildet må ha gitt tillatelse til publisering av bildet. Etter sin ordlyd oppstilles det ingen form- krav til samtykke, det kan både skje skriftlig, muntlig eller implisitt.134 Det kan oppstå en rek- ke bevismessige og tolkningsmessige utfordringer, og det kan fort oppstå uenigheter om hvorvidt tillatelse er gitt. Ettersom det har blitt så vanlig å dele på sosiale medier i dag, er der- for et praktisk spørsmål hvor strenge krav som bør stilles til et samtykke om offentliggjøring på sosiale medier.
131 Wessel- Aas (2009)
132 Wessel-Aas (2009)
133 Wessel-Aas (2015) s. 87
134 Wessel- Aas (2009)
