5.7.1 A cláusula escalonada
As cláusulas escalonadas são aquelas que combinam uma ou mais formas de resolução de controvérsias, prevendo fases sucessivas de modo a
165 Artigo 209.º - Categorias de tribunais
(...)
2. Podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz.
166 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São
Paulo: Atlas, 2009, p. 36.
167 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São
contribuir com a resolução do litígio. Com isso, estabelece-se um procedimento prévio à instauração do processo arbitral, aproximando as partes para que eventual acordo possa ser desenhado. Ou seja, faz-se um escalonamento, organiza-se uma sequência de condutas prévias (como uma mediação ou uma conciliação, por exemplo) antes do início da demanda propriamente dita.
As cláusulas escalonadas mais comuns são aquelas denominadas arb- med (arbitragem-mediação) e med-arb (mediação-arbitragem). Pela cláusula arb- med, primeiro se instaura o processo arbitral, seguido de um meio consensual (mediação). Ou seja, após iniciada a arbitragem, o processo poderá vir a ser suspenso para que, dentro de determinado prazo previamente estipulado, as partes tentem se conciliar.
Pela cláusula med-arb ocorre o inverso. As partes submetem suas controvérsias primeiramente à mediação, seguida da arbitragem, na hipótese de não terem chegado ao acordo total acerca da controvérsia.
Essa aliança entre a arbitragem e outros meios de composição amigável possui importantes aspectos positivos. Ao analisar a cláusula escalonada med-arb, Fernanda Rocha Lourenço Levy168 destaca que tal instituto traz consigo a proposta da manutenção ou reconstrução do diálogo entre todos os envolvidos no conflito. A arbitragem, por sua vez, proporciona a essa parceria sua força decisória e vinculativa. Justamente por isso,
a utilização combinada dos dois meios se mostra como um recurso que integra o diálogo e/ou decisão que promete amenizar os desgastes gerados pelo conflito, facilitando a comunicação entre os envolvidos, mesmo que não atinjam o acordo e a decisão arbitral se faça necessária.169
Essa mesma solução foi adotada no âmbito da comercialização de energia elétrica.
168 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 196. 169 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 197.
5.7.2 O modelo de cláusula escalonada adotada no setor de comercialização de energia elétrica
A convenção de comercialização (anexa à Resolução Normativa nº 109/2004) consignou que a Câmara de Arbitragem ficará obrigada a instituir processo de mediação com o objetivo de promover, no âmbito privado e de forma prévia ao procedimento arbitral, uma solução amigável de conflitos.
Art. 59. Fica obrigada a Câmara de Arbitragem a instituir processo de mediação com o objetivo de promover, no âmbito privado e de forma prévia ao procedimento arbitral, uma solução amigável de Conflitos.
A convenção arbitral, firmada entre os agentes da CCEE e a CCEE, ao destacar a observância do art. 59 da convenção de comercialização, ratificou essa exigência de cláusula escalonada med-arb.
CLAUSULA 1ª - Observado o disposto no § 7º do art. 4º da Lei nº 10.848, de 2004, e no art. 59 da CONVENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO, eventuais conflitos (―CONFLITOS‖) fundados nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto Social da CCEE e da CONVENCAO DE COMERCIALIZACAO serão dirimidos no âmbito da Câmara FGV (Fundação Getúlio Vargas) de Conciliação e Arbitragem (―CÂMARA‖), nos termos de seu próprio Regulamento e da presente CONVENCAO, aplicando-se subsidiariamente o disposto na Lei de Arbitragem e regulamentação aplicável. Os termos não definidos nesta CONVENÇÃO tem o significado a eles atribuído na CONVENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO. Na hipótese de CONFLITO entre os termos desta CONVENÇÃO e do regulamento da CÂMARA, prevalecerá o disposto nesta CONVENÇÃO.
Como se pode constatar, o setor de comercialização de energia elétrica fez clara opção pelo modelo de escalonamento do tipo mediação-arbitragem.
A instituição de processo de mediação (antes da instauração do processo arbitral) representa uma previsão interessante e que poderá viabilizar a solução de divergências menos complexas de forma mais célere e menos onerosa. Além disso, confirma a busca do setor elétrico de buscar meios adequados para solucionar seus conflitos. Até porque, ninguém melhor do que as próprias partes para conhecerem detalhes do litígio e, com base nesse conhecimento, chegarem a uma composição que seja efetivamente justa e razoável para elas.
Contudo, essa obrigação, da forma como foi posta, é curiosa (para não dizer duvidosa), pois a mencionada convenção está impondo à Câmara Arbitral uma obrigação que não parece cabível (lembre-se: nos termos do art. 59 da convenção de comercialização, ―fica obrigada a Câmara de Arbitragem a instituir processo de
mediação...‖).
A convenção de comercialização não tem competência para impor à Câmara obrigação de instituir processo de mediação prévio. Até porque a Câmara Arbitral escolhida não possui nenhum vínculo com a convenção de comercialização – que vincula apenas a CCEE e seus Agentes.
Em outras palavras, não cabe à Administração Pública interferir, por meio de atos normativos, em matérias que devem ser tratadas nos próprios regulamentos das Câmaras Arbitrais. Prova disso é que o Regulamento da Câmara FGV (até o presente momento) sequer possui regramento a respeito de processo de mediação, mas tão somente de conciliação e arbitragem.
Portanto, a interpretação mais adequada ao art. 59 da Convenção de Comercialização é a de que essa obrigação deva ser imposta às partes, e não à Câmara. Ou seja, cabe às partes (aos Agentes da CCEE e à CCEE) instaurarem, previamente à arbitragem, processo de mediação de modo a buscarem, no âmbito privado, uma solução amigável de conflitos.
Na prática, como veremos mais adiante, os contratos firmados no setor de comercialização têm previsto cláusulas padrão no sentido de que, na eventualidade de ocorrerem controvérsias derivadas do contrato, as partes buscarão solucioná-las amigavelmente, dentro de determinado prazo estipulado pelas próprias partes.
Essas cláusulas não costumam esclarecer qual mecanismo de ―solução amigável‖ será utilizado – o que demonstra certa impropriedade da sua redação. Caso essa ―solução amigável‖ ocorra por meio de processo de mediação, ainda que sem qualquer interferência da Câmara Arbitral, a exigência imposta pela convenção de comercialização terá sido cumprida.
5.7.3 Os efeitos jurídicos da cláusula escalonada
A imposição de instauração de processo de mediação prévio à arbitragem pode ser, em alguns casos, de difícil aplicação prática, porque uma solução amigável pressupõe que todas as partes envolvidas estejam dispostas a buscá-la.
Contudo, em se tratando de litígios, a prática mostra que isso nem sempre ocorre, pois ninguém é obrigado a mediar ou acordar com aquilo que está sendo discutido em eventual processo de mediação.
Com base nisso, obrigar as partes a instaurarem processo de mediação – quando uma delas não tem essa intenção (seja pelo desgaste ocasionado pela relação contratual, ou até mesmo por má-fé) – poderá representar verdadeiro desperdício financeiro e de tempo. Contudo, não podemos ignorar que a cláusula escalonada possui efeitos jurídicos e, portanto, deve ser cumprida pelas partes que, previamente, as aceitou ao aderirem à convenção arbitra.
Em outras palavras, a adesão à convenção arbitral deve produzir os efeitos desejados. De que serviria a imposição (pela convenção de comercialização e pela convenção arbitral) de instauração do processo de mediação se não fosse para obrigar as partes? A ― cláusula de mediação não é mera alegoria contratual e seu cumprimento é mandatório e sendo assim, sua inobservância tem implicações no campo contratual, nos termos do regime jurídico do descumprimento das obrigações‖.170
Fernanda Rocha L. Levy ainda destaca ainda que:
Nesse sentido, entendo que as partes devem cumprir o avençado levando a controvérsia à mediação, entendida essa previsão como a presença obrigatória em uma reunião informativa sobre a mediação. As partes não estão obrigadas a participar do procedimento da mediação, mas sim a honrarem o previamente pactuado, dando uma oportunidade para que a mediação se desenvolva. Por outro lado, a cláusula med-arb também possui efeitos jurídicos processuais dirigidos no caso, à esfera arbitral, impedindo, portanto o árbitro de instaurar a arbitragem, quando da existência de uma cláusula de mediação prévia à arbitragem.171
Portanto, as partes não podem, de fato, ser obrigadas a mediar, mas podem (caso assim tenham consentido previamente) ser compelidas a participar de uma reunião inicial de mediação, sob pena de serem sancionadas, como veremos no item seguinte.
170 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 253.
171 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Arbitragem, Mediação e a Cláusula Escalonada. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/arbitragem-mediacao-e-a-clausula- escalonada/13774>. Acesso em 11 jul. 2015.
Essa consequência decorre do fato de que a cláusula med-arb representa cláusula arbitral que contempla duas etapas para a solução do conflito: uma buscando o consenso entre as partes (pela mediação) e outra prevendo a instauração do processo arbitral, caso as partes não cheguem a um acordo.
Por essa razão, tem-se entendido a cláusula med-arb como tendo natureza arbitral, ―possuindo efeitos processuais vinculantes, inclusive no que se refere à etapa da mediação, desde que esse efeito esteja efetivamente previsto na redação da cláusula e/ou nas regras procedimentais da entidade arbitral, constando a participação na mediação (entendida como a presença das partes à primeira reunião) como pressuposto prévio procedimental ao processo arbitral‖.172
Da mesma forma, as partes devem cumprir o disposto no art. 59 da convenção de comercialização e na cláusula 1ª da convenção arbitral, levando a controvérsia previamente à mediação, dando, ao menos, uma oportunidade para que a mediação se desenvolva. Realizada a primeira reunião, as partes podem optar por dar continuidade ao processo de mediação ou decidir encerrá-lo para seguirem o caminho litigioso.
5.8 Consequências do descumprimento das regras estipuladas pela convenção