Um dos pontos de destaque no âmbito da comercialização de energia elétrica refere-se à utilização compulsória da arbitragem para os conflitos que envolvam direitos disponíveis entre os Agentes da CCEE e a CCEE (abarcados pela Convenção Arbitral).
Nos termos do art. 58 da Resolução Normativa nº 109, de 26 de outubro de 2004, ―os Agentes da CCEE e a CCEE deverão dirimir, por intermédio da Câmara de Arbitragem, todos os conflitos que envolvam direitos disponíveis‖.
Além disso, estabelece que a Convenção Arbitral é parte integrante da Convenção de Comercialização, bem como obrigatória a todos os agentes da CCEE e à CCEE (parágrafo único do art. 38). A Convenção Arbitral ainda vincula, além dos atuais Agentes da CCEE, aqueles que posteriormente vierem a aderir à Convenção, a CCEE e seus sucessores a qualquer título (Cláusula 1ª, §§ 4º e 5º).160
Da mesma forma, o Estatuto Social da CCEE dispõe que os conflitos fundados nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto ou decorrentes da comercialização de energia elétrica no âmbito da CCEE serão dirimidos pela via da arbitragem (art. 38 do Estatuto).161
160 Paragrafo 4º. Pela presente CONVENCÃO obrigam-se os SIGNATÁRIOS, aqueles que
posteriormente vierem a aderir à presente CONVENCÃO, a CCEE e seus sucessores a qualquer título. Paragrafo 5º. A adesão de novos SIGNATÁRIOS à esta CONVENCÃO será feita mediante documento específico em apartado.
161 Artigo 38. Eventuais conflitos fundados nas relações estabelecidas ao amparo do presente Estatuto
Social ou decorrentes da comercialização de energia elétrica no âmbito da CCEE serão dirimidos pela via da arbitragem, no âmbito da Câmara de Arbitragem definida pela Assembleia Geral dos Agentes, sem prejuízo da atuação da ANEEL ou do Conselho de Administração da CCEE, conforme disposto nas normas regulatórias aprovadas pela ANEEL.
(...)
§ 2º. A adesão à CCEE implicará a aceitação incondicional dos termos da Convenção Arbitral e de seu respectivo Regulamento, ficando o Associado obrigado a subscrevê-la, inclusive por termo de adesão, para os fins previstos neste Estatuto e nas normas regulatórias aprovadas pela ANEEL.
As aludidas disposições não conferem discricionariedade para a utilização da arbitragem pelos agentes da CCEE, quando os litígios estiverem fundados nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto Social da CCEE e da Convenção de Comercialização.
Em razão dessa obrigatoriedade, não seria estranho cogitar a existência de ofensa não apenas à autonomia da vontade (de a parte ter a liberdade de optar pela arbitragem), mas ao próprio princípio constitucional da inafastabilidade do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV).
Contudo, a arbitragem instituída no âmbito da comercialização de energia elétrica (tida como compulsória) não fere o princípio da autonomia da vontade, e muito menos o da inafastabilidade da jurisdição, ao ponto de haver autores que até mesmo desconsideram o caráter compulsório da arbitragem na comercialização.162
Nesse ponto, a ANEEL e a CCEE foram bastante cautelosas e habilidosas para contornar esse problema.
Para que pudesse homologar a Convenção Arbitral firmada no âmbito da CCEE, a ANEEL analisou esse aspecto e afastou qualquer impedimento para a obrigatoriedade da arbitragem. Nos termos do Parecer nº 201/2007-PF/ANEEL de 2007, a ANEEL concluiu
pela possibilidade de se incluir cláusula compromissória de caráter vinculante na Convenção de Mercado da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, adotando, por consequência, a arbitragem como método de solução de litígios sobre direitos patrimoniais e disponíveis dos agentes do setor elétrico vinculados à CCEE.
Artigo 39. Exclusivamente para efeito de obtenção de medidas acautelatórias em relação a conflitos sujeitos à arbitragem ou para execução de sentença proferida em processo de arbitragem em que a CCEE for parte, nos termos previstos neste Estatuto, os associados da CCEE deverão promover eventuais ações no foro da Capital do Estado de São Paulo, com exclusão expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
162 José Emíio Nunes
Pinto destaca que ―o novo agente que quiser aderir à CCEE deverá subscrever a
convenção arbitral e estar sujeito à arbitragem para a solução de seus conflitos futuros. E nem por isso, estaremos diante de arbitragem compulsória‖. Isso porque, segundo o referido autor, o agente subscreve a convenção arbitral como elemento integrante dos direitos e obrigações de associado, já que a associação é um contrato aberto. E conclui: ―Por conseguinte, não se poderá ver na subscrição
da convenção arbitral, qualquer expressão ou traço de uma arbitragem mandatória ou obrigatória. Se a convenção do MAE passa a ser, de imediato e sem solução de continuidade ou qualquer alteração, a Convenção da CCEE, o caráter de sucessão se estende para abrigar novos membros, sem que isso exija alterações ou negociação de um novo texto, nem dê à subscrição um caráter de obrigatoriedade‖ (A Arbitragem na Comercialização de Energia Elétrica. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, vol. 9, p. 173, Abr/2005, p.11).
Essa conclusão decorre do fato de que a Convenção Arbitral foi aprovada, por unanimidade de votos, em Assembleia Geral por todos os Agentes da CCEE – o que afasta qualquer discussão a respeito da eventual ofensa ao princípio da autonomia privada.
Tal discussão parece ter certa similaridade com aquelas encontradas no direito societário, onde se discute a possibilidade de vinculação dos acionistas às cláusulas arbitrais presentes nos estatutos das companhias.
Carlo Alberto Carmona reconhece que os ―acionistas que firmarem qualquer ato societário posterior à constituição da companhia, onde reste expressa a renúncia à competência do juiz togado, estarão igualmente vinculados à
Arbitragem‖,163 porque o estatuto social é único para todos os sócios.
Essa mesma interpretação pode ser aplicada às regras de associação da CCEE, que representa um contrato aberto. Ou seja, os interessados em se associar à CCEE após a inclusão da cláusula arbitral ficarão igualmente vinculados a ela. Contudo, a vinculação da cláusula para as empresas que já eram agentes da CCEE (anteriormente à instituição da convenção arbitral) exigiria, necessariamente, a aprovação de todos os associados – tal como procedeu a CCEE.
A esse respeito, vale, por analogia, a interpretação aplicada no Direito Societário:
Caso, entretanto, a cláusula não tenha sido introduzida no momento da constituição da companhia, somente com o voto de todos os acionistas poderá ser incluída no estatuto, pouco importando o quorum estabelecido na lei ou no próprio estatuto para as demais alterações pontuais, eis que estará em jogo direito essencial do acionista, qual seja, o de dirigir-se ao Estado para tratar de lesão ou ameaça de lesão a suposto direito seu‖.164
A utilização compulsória da arbitragem não é uma exclusividade do setor de comercialização de energia elétrica ou de discussões societárias, muito menos do direito nacional. Há alguns países que possuem em seus ordenamentos jurídicos
163 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São
Paulo: Ed. Atlas, 3ª edição, 2009, p. 111.
164 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São
previsões a respeito da utilização obrigatória da arbitragem em determinadas matérias.
Em Portugal, por exemplo, o art. 209 da Constituição165 estabelece que
podem existir tribunais marítimos e tribunais arbitrais, ―o que leva a doutrina portuguesa a afirmar que os tribunais arbitrais (tanto os voluntários como os necessários) integram a ordem judicial portuguesa, exercendo então os árbitros função jurisdicional‖.166
Também a Costa Rica possui previsão de arbitragem obrigatória ―para questões ligadas à previdência social (demandas entre o Instituto Nacional de Seguros e o segurado a respeito do contrato de seguro) e para certas questões oriundas de admissão ou recusa de herdeiro em uma sociedade de responsabilidade limitada, entre outras‖.167
Levando em conta os apontamentos acima, sobretudo pela adesão incondicional da convenção arbitral por todos os Agentes da CCEE, na trilha de José Emílio Nunes Pinto afastamos o caráter impositivo da arbitragem aos Agentes, reconhecendo a adesão voluntária a esse instituto, pois o Agente subscreve a convenção arbitral como elemento integrante dos direitos e obrigações de associado, já que a associação é um contrato aberto.
Por essa razão, o Agente que, por livre e espontânea vontade, opta por associar-se à CCEE, assume por ato de vontade todos os direitos e obrigações previamente estabelecidos aos associados – dentre eles a utilização da arbitragem para os casos previstos na Convenção Arbitral.
5.7 A estipulação de cláusula escalonada. A obrigatoriedade da mediação de