Tanto a Convenção de Comercialização quanto a Convenção Arbitral (que é parte integrante daquela) definiram os conflitos que deverão ser submetidos à arbitragem. Estabeleceram como arbitráveis todos os litígios fundados nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto Social da CCEE e da Convenção de Comercialização (Cláusula 1ª da Convenção Arbitral), nas seguintes situações:
I – Conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela;
146 Nesse sentido, RICCI, Edoardo F. Desnecessária Conexão entre disponibilidade do objeto da lide e
admissibilidade de arbitragem: reflexões evolutivas. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (coords.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares. São Paulo: Atlas, p. 403-412, 2007.
147
No original: ―§ 1030 Schiedsfähigkeit (1) Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen. [...]". (Disponível em: <http://www.gesetze-im- internet.de/bundesrecht/zpo/gesamt.pdf>. Acesso em: 13. nov. 2014).
148 MAROLLA, Eugênia Cristina Cleto. Arbitragem e os contratos da Administração Pública. 2015, 202
folhas. Tese (Doutorado em Direito), Faculdade de Direito - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. 2015, p. 67.
II – Conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e
III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. (parágrafo 1º da Cláusula 1ª da Convenção Arbitral)
Assim, os litígios entre agentes da CCEE (ou entre esses e a própria CCEE), decorrentes das relações jurídicas instituídas em razão da aplicação (a) das normas do Estatuto da CCEE ou (b) da Convenção de Comercialização, deverão ser submetidos à arbitragem e seguir as regras da Convenção Arbitral CCEE e do Regulamento da Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem.
Contudo, os assuntos de competência direta da ANEEL apenas poderão ser solucionados nos termos da aludida Convenção Arbitral caso já tenha se esgotado todas as instâncias administrativas, no âmbito da própria ANEEL, acerca do objeto da discussão.
Tanto o artigo 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a ANEEL, quanto o artigo 4º do Decreto nº 2.335/97, que aprovou a sua estrutura regimental, preveem diversas competências exclusivas da ANEEL, dentre elas a de ―dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus
consumidores‖.
A esse respeito, e em razão da redação longa, confusa e pouco explicativa da Cláusula 1ª da Convenção Arbitral, cabe alguns esclarecimentos.
A leitura inadvertida do parágrafo 1º da Cláusula 1ª poderia sugerir que os tribunais arbitrais poderiam exercer o judicial review de decisões e atos proferidos pela ANEEL (veja-se que a cláusula se refere ao esgotamento das vias administrativas da ANEEL antes da instauração do procedimento arbitral). No entanto, como apenas direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de arbitragens, a sentença arbitral não poderá reformar, inadvertidamente, as decisões
e os atos proferidos pela ANEEL no exercício das suas competências administrativas.149
Justamente por isso, o aludido parágrafo 1º vem sendo interpretado no sentido de que apenas os efeitos meramente patrimoniais, decorrentes de atos e decisões da ANEEL, poderão ser examinados pela arbitragem depois de exauridas ―todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela‖.150
Além disso, eventuais conflitos entre os Agentes da CCEE e a ANEEL não ficarão submetidos às regras impostas pela Convenção Arbitral (―Parágrafo 2º. Esta CONVENÇÃO não se aplica aos eventuais conflitos entre os SIGNATÁRIOS e a ANEEL‖).151 Isso não significa que eventuais litígios envolvendo a ANEEL não
possam ser submetidos à arbitragem, mas apenas que a ANEEL não é parte dessa Convenção Arbitral e, portanto, não está vinculada a ela.
A Convenção Arbitral, sendo um acordo de vontades, vincula apenas as
partes152 quanto aos litígios atuais e futuros, ―obrigando-as reciprocamente à
submissão do juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de
derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros‖.153
Além dos litígios de competência da ANEEL, a Convenção Arbitral impõe uma segunda restrição para a sua incidência, relacionada à natureza das controvérsias. O inciso III do parágrafo 1º da Cláusula 1ª estabelece que os conflitos entre Agentes da CCEE, decorrentes de Contratos Bilaterais, ficarão sujeitos à Convenção Arbitral apenas se o fato gerador da divergência decorrer dos respectivos contratos ou de regras e procedimentos de comercialização (e repercutir sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE). In verbis:
III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras
149 Algumas reflexões sobre as arbitragens e as regras da Câmara de Comercialização de Energia
Elétrica – CCEE, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro (67), 2013, p. 94.
150 ANDRADE, Gustavo Fernandes de. Algumas reflexões sobre as arbitragens e as regras da Câmara
de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro (67), 2013, p. 94.
151 Art. 1º, parágrafo 2º, da Convenção Arbitral celebrada entre os Agentes e a CCEE.
152 No caso da comercialização, a Convenção Arbitral foi celebrada apenas entre os Agentes e a CCEE. 153 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São
e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE.
Na sequência, reforçando a exceção contida no inciso III acima transcrito, o parágrafo 3º da Cláusula 1ª da Convenção Arbitral estabelece que:
Paragrafo 3º. Observado o inciso III do paragrafo 1º deste artigo, esta CONVENÇÃO:
I. é aplicável aos contratos que tenham origem no Ambiente de Contratação Regulada da CCEE; 154 e
II. não é aplicável aos eventuais CONFLITOS oriundos de Contratos Bilaterais que envolvam unicamente os SIGNATARIOS de referidos contratos.155
Dessa forma, estipulou-se a obrigatoriedade da arbitragem nos conflitos advindos de contratos bilaterais quando estes tiverem relação direta com a CCEE e os Agentes; todavia, afastou-se a incidência obrigatória da arbitragem nos casos em que a controvérsia envolver unicamente aos signatários dos contratos bilaterais.156
Com efeito, referidas redações da Convenção Arbitral geram dúvidas e, inevitavelmente, conflitos de interpretação acerca dos limites da jurisdição dos tribunais arbitrais constituídos segundo as regras da Convenção Arbitral CCEE.
De um lado, temos a redação do inciso I do parágrafo 1º estabelecendo a aplicação da Convenção Arbitral nos conflitos ―entre dois ou mais Agentes da CCEE‖; de outro, temos a redação do parágrafo 3º, inciso II, estipulando que a Convenção ―não é aplicável aos eventuais CONFLITOS oriundos de Contratos
Bilaterais que envolvam unicamente os SIGNATARIOS de referidos contratos‖.
A discussão surge porque a maioria dos litígios instalados perante a Câmara da FGV diz respeito, precisamente, a conflitos apenas entre signatários de
154 Os contratos firmados no Ambiente de Contratação Regulada (CCEAR) são contratos bilaterais de
comercialização de energia elétrica de compra e venda de energia elétrica e respectiva potência associada especificados por meio dos editais publicados para cada leilão (realizado pela CCEE por delegação da ANEEL), contendo cláusulas e condições fixas, que não são passíveis de alteração pelos agentes.
155 Os contratos bilaterais, firmados no ambiente de contratação livre – ACL, formalizam a compra e
venda de energia elétrica entre agentes da CCEE, estabelecendo preços, prazos e montantes de suprimento em intervalos temporais determinados. Os termos desses contratos são negociados livremente entre os agentes de mercado, sem a interferência da CCEE.
156 DAVID, Solange. A Arbitragem no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
um contrato de compra e venda de energia e, logicamente, essa disputa se insere na jurisdição dos tribunais arbitrais, se os demais requisitos de jurisdição estiverem
presentes.157
Numa tentativa de esclarecer tais regras, Gustavo Fernandes de Andrade destaca que
o que se pretendeu instituir foi a possibilidade de escolha de outro modo de solução de controvérsias (judicial ou mesmo arbitragem por outras regras) quando a disputa não produzir qualquer efeito na implementação das regras de comercialização da CCEE e, portanto, não precisar ser levada em consideração pelo órgão para fins de contabilização e de liquidação de diferenças.158
Analisando os limites da jurisdição dos tribunais arbitrais constituídos segundo as regras da Convenção Arbitral CCEE, Solange David159 destaca o
seguinte:
Quando da discussão da redação do inciso II do §3º, a intenção foi estabelecer que não existiria a obrigatoriedade de utilização da arbitragem para a solução de conflitos quando estes não tivessem repercussão no âmbito da CCEE, como no caso de divergências quanto à emissão de documentos de cobrança, valores de compra e venda de energia, faturamentos mensais e outros.
Dessa forma, constata-se que os limites da incidência da Convenção Arbitral para os Agentes da CCEE está justamente em se verificar se o objeto do litígio funda-se ou não nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto Social da CCEE e da Convenção de Comercialização. Em outras palavras, quando a disputa envolver unicamente os signatários do contrato e não produzir qualquer efeito na implementação das regras de comercialização da CCEE e, portanto, não precisar ser levada em consideração pela CCEE para fins de contabilização e de liquidação
157 ANDRADE, Gustavo Fernandes de. Algumas reflexões sobre as arbitragens e as regras da Câmara
de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de
Janeiro (67), 2013, p. 95.
158 ANDRADE, Gustavo Fernandes de. Algumas reflexões sobre as arbitragens e as regras da Câmara
de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro (67), 2013, p. 95.
159 DAVID, Solange. A Arbitragem no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
de diferenças, a Convenção Arbitral não será aplicável (Cláusula 1ª, §3º, inciso II, da Convenção Arbitral).
Isso não impede que os Agentes que se depararem diante de um litígio (cujo objeto esteja fora das hipóteses abarcadas pela Convenção) optem pela aplicação das regras previstas na aludida Convenção, ou pela utilização da arbitragem mediante outras regras, ou até mesmo pela via judicial.