Malgrado os tipos da legislação penal perfaçam inteira correspondência com o Direito Infracional, é salutar referir que apenas determinada parcela dos delitos descritos em lei autorizam a privação de liberdade do adolescente. Eis a singularidade da Justiça Juvenil, com a qual normas especiais, os tipos de internação, estabelecem critérios de seleção e reúnem neles certas figuras penais com vinculação direta à medida privativa de liberdade.
Essas especificidades normativas cumprem uma variedade de funções, pois se de um lado balizam o nível de tolerância da sociedade e insinuam os contornos da excepcionalidade da segregação por outro permitem impor-se o princípio da reserva legal. Tanto fixam limites ao esforço de atenuação da resposta estatal quanto facultam ao agente o conhecimento prévio das hipóteses de internamento, uma vez que abstratamente dispostos em lei. Nos tipos de internação o legislador excepciona a regra geral de cominação genérica, plural e alternativa de medidas ao fazer direta correlação entre determinados ilícitos e a privação de liberdade, de modo a destacar as circunstâncias que o sistema reputa serem as mais gravosas e, portanto, menos suscetíveis à atitude consensual – assinalando, por tudo que fica excluído, as hipóteses de perdão e de flexibilidade da ação estatal.
O marcante nessas regras é a estrutura seletiva, o estabelecimento de critérios que destacam os crimes sensíveis à internação. Não se trata de descrever uma conduta e correlacioná-la a uma sanção, e sim reunir sob elementos comuns certos tipos penais. É verdadeira tipicidade de escolha, com a qual certas ações recebem destaque.
Assim o que é determinante para graduar o modelo, em especial quanto às diretrizes de descriminalização e desinstitucionalização, é definir os critérios de seleção. São eles que ditam o nível de liberdade. As legislações nacionais, mais propriamente
aquelas que se sujeitaram a adequações recomendadas pelas normativas internacionais, como o que ocorreu com o Brasil, Portugal e Espanha, empregam dois fatores como traços centrais na elaboração das normas, a violência contra a pessoa e a reiteração de
fatos típicos185, ambos presentes nos arts. 120 a 122 do ECA, arts. 17 e 18 da LTE e
arts. 9 a 11 da LORRPM.
Não passa desapercebida a sutileza dos critérios, pois ressaltam os fins de defesa social. A valoração negativa que inspira o direito positivo tem centro ora na agressão à integridade física da pessoa, um desvalor do fato, ora no grau de cisão do indivíduo com a sociedade expresso no cometimento reiterado de ilícitos, um desvalor da pessoa e da forma como constitui sua identidade humana. Os elementos em questão evocam episódios trágicos como o homicídio e também tragédias silenciosas, a exemplo do drama do pequeno que vive a furtar ninharias para sustentar o vício em substâncias entorpecentes. Nos dois casos a intervenção pensa antes na sociedade que clama segurança do que no jovem que reclama o amparo afetivo, mesmo porque a privação de liberdade tem mais a disciplinar do que a socioeducar.
Esse potencial invasivo de liberdades públicas que se desprende dos tipos de internação exige, como era de esperar, desdobramento técnico. Se se pretende conferir objetividade à seleção de crimes e conter o impulso correcional presente na família, na sociedade e nas instâncias oficiais de controle da violência juvenil, é preciso dispor a norma de uma dissertação clara e de conceitos de fácil apreensão.
Uma maneira de tornar os tipos de seleção objetivos e transparentes reside na possibilidade de confrontar as circunstâncias hipotéticas de internação, a violência contra a pessoa e a reiteração de fatos típicos, à pena abstrata cominada no tipo penal. O dispositivo há de valorar a conduta através da elementar violência e também por meio da quantidade da pena atribuída ao delito, cotejo que confere maior clareza ao intérprete e evita discricionariedades, permitindo distinguir por exemplo uma lesão corporal leve de uma lesão qualificada, de forma que somente essa última seja passível de internação. Igualmente, a reiteração de delitos há de se revelar insuficiente para o decreto da privação de liberdade, sendo necessário atestar a gravidade dos fatos, o que pode ser
185
Ao tratar dos princípios norteadores da decisão judicial e das medidas, as Regras de Beijing fazem expressa referência aos critérios, determinando no art. 17, nº 1.c, que “não será imposta a privação de liberdade pessoal a não ser que o jovem tenha praticado ato grave, envolvendo violência contra outra pessoa ou por reincidência no cometimento de outras infrações sérias, e a menos que não haja outra medida apropriada”.
feito analisando a pena abstratamente cominada e fixando um montante mínimo capaz
de agravar o desvalor da conduta186.
Enfim, só os tipos penais já valorados como graves no Direito Penal podem integrar a lista daqueles sensíveis à internação, o que jurisdiciza o sistema, neutraliza juízos correcionais e equipara o adolescente ao adulto na ordem democrática.
Igual zelo de anular inferências curativas e domesticadoras surge nas regras de execução, as quais complementam os tipos de internação e integralizam a cominação da medida privativa de liberdade. De nada adianta pautar o legislador na tipicidade das ações graves se remanescem discricionariedades quanto ao tempo de privação, fazendo necessário dispor que: a) a duração da medida não pode exceder o limite máximo da
pena de prisão prevista no crime correspondente ao fato187; b) a internação, bem como
qualquer outra medida, deve ter fim automático em certa idade, geralmente aos 21
anos188; c) a unificação de medidas impostas em decorrência de atos diversos deve
observar a excepcionalidade e brevidade da internação189; d) a substituição da medida,
regredindo ou progredindo, deve observar critérios previamente dispostos em lei, proibindo que medidas de meio aberto sejam substituídas por outras mais gravosas, em especial a internação.
186 O confronto das circunstâncias hipotéticas de internação com o montante da pena abstrata se dá nos
tipos de internação previstos no art. 17 da LTE. O mesmo ocorre nos arts. 9 a 11 da LORRPM. A legislação brasileira não adota referida técnica, uma vez que o art. 122 do ECA não faz menção à quantidade de pena como critério de aferição da gravidade do fato. No Brasil, são duas as hipóteses de aplicação da medida privativa de liberdade: 1) a conduta descrita como crime ou contravenção penal cometida mediante grave ameaça ou violência a pessoa e 2) a reiteração no cometimento de outras infrações graves. Observa-se que o legislador brasileiro, em afronta ao princípio da reserva legal, utilizou conceitos jurídicos indeterminados, considerando que não especifica o conceito de grave ameaça, reiteração e infração grave.
187 Nesse sentido, cf. o art. 7, n° 1 e 2, da LTE. O art. 8 da LORRPM faz referência à pena concreta,
limitando a medida de internamento ao tempo de duração da pena privativa de liberdade que seria aplicada no caso concreto se o agente fosse maior de idade. Quanto ao Brasil a legislação é omissa, o que torna controversa a matéria, tanto em saber da possibilidade de aplicar a internação em situações nas quais o penalmente imputável não sofreria pena privativa de liberdade quanto em determinar se o prazo de duração da medida pode exceder ao período de prisão aplicável, em igual circunstância, ao adulto.
188
Dispõe o art. 5º da LTE que a execução das medidas tutelares pode prolongar-se até o jovem completar 21 anos. Em igual sentido, o art. 121, § 5º, do ECA. A matéria encontra divergência na legislação espanhola, uma vez que os arts. 14, nº 3, e 15 da LORRPM admitem a possibilidade de transferência do educando a uma penitenciária ao atingir a idade de 21 anos.
189 O art. 8°, n° 5, da LTE fixa a duração, em caso de cumprimento sucessivo de medidas tutelares, no
dobro do tempo da medida mais grave aplicada, cessando a execução, em qualquer caso, na data em que o seu destinatário completar 21 anos. Já o art. 47, nº 2, da LORRPM dispõe que, acumulando medida da mesma natureza, o tempo total de duração não pode ultrapassar o dobro do tempo de duração da medida mais grave aplicada. Mais uma vez, a legislação brasileira não trata do assunto, criando uma zona de indeterminação com risco de arbitrariedades.
A abordagem não seria conclusiva, contudo, sem observar que a legalidade que os tipos de internação inspiram não subtrai dos mesmos todo o sentido consensual. Há sempre o ponto de inflexão subsistente no caráter eventual da medida. Dada a subsunção do fato na norma que autoriza a segregação essa não necessariamente incidirá. A eventualidade se mantém incólume, ou porque as normas dispensam a referência ao tempo mínimo de segregação ou porque empregam verbos na condicional,
transparecendo ser oportuna a medida antes que necessária190 – mesmo após o trânsito
em julgado da sentença, a eventualidade persiste na fase de execução, observando que a privação de liberdade pode ser suspensa ou convertida em medida de meio aberto antes do termo final fixado na decisão.
Ou seja, é sempre possível ao magistrado fazer uma opção alternativa, ainda que a lei permita o internamento. Com isso, a excepcionalidade da solução mais severa deixa de ser uma questão de simples tipicidade e passa a abarcar em igual conta o problema da adequação da medida no caso concreto, momento em que se renova a decisão do sistema pela privação de liberdade, por medida de meio aberto ou pelo
perdão simples191.