3.2 Symmetrical voice alternations
3.2.3 A third voice: =Cä
A utilidade que se planeja conferir ao poder estatal tende a definir a extensão desse poder, tanto em sua estrutura formal quanto na legitimidade que recebe dos jurisdicionados. É tal discernimento que confere importância à teoria das penas no Direito Penal. A depender do que se diz ser a função da pena, se resguardar o ordenamento jurídico na linha da prevenção geral, educar o agressor para uma vida cidadã nos termos da prevenção especial ou retribuir a agressão, confere-se menor ou maior dimensão ao poder de punir.
Não à toa procura ROXIN175 relacionar o caráter mínimo do Direito Penal à teoria
unificadora, com a qual as três correntes básicas de justificação da pena devem ser aproveitadas para cada uma ao seu modo conferir medidas racionais e prudentes à força punitiva estatal. Assim, a prevenção geral como limite à cominação abstrata de penas, uma vez que devem ser suficientes a criar no cidadão a expectativa de que as leis serão cumpridas; a retribuição como limite à sentença, uma vez que a pena não pode exceder a culpa manifesta na prática do fato ilícito e a prevenção especial como restrição à execução da pena, tolhendo-a conforme as necessidades pedagógicas do indivíduo. Em
caminho muito semelhante segue DIAS176 ao estabelecer as regras para a determinação
da pena no caso concreto, articulando molduras de alcance definidas pela culpabilidade, pela tutela dos bens jurídicos e por exigências individuais do agente.
175 Ibid., p. 26-27: “O nosso ponto de partida é que o actual direito penal enfrenta o indivíduo de três
maneiras: ameaçando, impondo e executando penas, e estas três esferas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado. Neste ponto, há que ter certamente em conta que os distintos estádios de realização do direito penal se estruturam uns sobre os outros e que, portanto, cada etapa seguinte deve acolher em si os princípios da precedente. A necessidade desta consideração gradual torna- se patente na breve visão geral que realizámos. Cada uma das teorias da pena dirige a sua visão unilateralmente para determinados aspectos do direito penal – a teoria da prevenção especial para a execução, a ideia da retribuição para a sentença e a concepção da prevenção geral para o fim das cominações penais – e descura as restantes formas de aparecimento do poder penal, embora cada uma delas implique intervenções específicas na liberdade do indivíduo”.
176 Cf. Direito Penal – parte geral, tomo I: questões fundamentais, a doutrina geral do crime.Dias, p. 81:
“A teoria penal aqui defendida pode assim resumir-se do modo seguinte: (1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais”.
Em síntese, os fins do sistema conformam em última instância as diretrizes para a cominação da sanção, em abstrato e na sentença. Na teoria das penas, como ressalta FERNANDA PALMA177, residem os contornos do princípio da intervenção mínima, o que leva a crer que a teoria das medidas socioeducativas (fins das sanções juvenis) delimita no Direito Infracional a legitimidade do agir estatal.
Tal conclusão permite apontar o norte que guia o legislador no planejamento da responsabilização juvenil. Como visto, em sede de prevenção geral imprescindível conjugar a proteção de bens jurídicos com a difusão de valores de tolerância. Quanto à prevenção especial, necessário arregimentar iniciativas governamentais e não- governamentais para a integralização de direitos sociais, inclusive a promoção da convivência familiar e comunitária do agente, o que demanda maior conteúdo de perdão na aplicação da medida, considerando que a internação restringe experiências sociais determinantes à saudável conformação da personalidade em desenvolvimento.
Porquanto, ambos os fatores acabam por convergir as aspirações dialéticas do sancionar e do perdoar e estabelecer comandos de flexibilização da legalidade.
Dito isso, cabe questionar como o direito positivo se estrutura para atender a esses preceitos. Afinal, que regras orientam a cominação de modo a haver conformidade com o princípio da mínima intervenção dimensionado nos fins da medida socioeducativa?
O direito positivo no Brasil, em Portugal e na Espanha segue, linhas gerais, as orientações inscritas nos compromissos internacionais articulados pela ONU, refletindo em graus distintos as premissas do modelo 4D. Nesse sentido, quatro regras básicas merecem nota: a) a eventualidade da sanção; b) a cominação genérica de sanções plurais e alternativas; c) a prevalência das medidas de meio aberto; e d) a privação de liberdade em caráter excepcional e em prazos breves e determinados.
A cominação abstrata de medidas parte de um princípio basilar segundo o qual a sanção deve estar disposta em lei como uma eventualidade e não como um dado certo e
infalível. Não há o imperativo de sanções mínimas178, sendo sempre presente a
177 Cf. Direito constitucional penal, p. 126: “Uma leitura da Constituição a partir dos fundamentos do
poder punitivo do Estado de direito democrático impede a pena de pretender realizar quaisquer finalidades metafísicas, simbólicas ou puramente preventivas. Pode dizer-se, de certo modo, que se impõe um conceito material de pena determinado pelo processo histórico e configurado constitucionalmente pela necessidade, pela adequação e pela proporcionalidade na limitação de direitos humanos”.
178
A existência de pena mínima indica que entre o crime e a consequência jurídica vige relação de necessidade, vez ser essa vital para os fins de prevenção geral da pena, como atesta Jorge de Figueiredo
possibilidade do perdão puro179, com o que a pauta sancionadora parte do inexistente ao máximo e não do mínimo ao máximo.
Em sequência, a razão maleável entre fato e sanção encontra ressonância na regra da cominação genérica de sanções plurais e alternativas. Diferente da pena, que em lei é quase sempre quantificada em privação de liberdade, a socioeducação
contrapõe o fato a um conjunto variado de medidas180, cada uma mantendo a mesma
razão de legitimidade e podendo ser aplicada em toda qualidade de ilícito, independente de sua gravidade. É a generalidade da sanção que permite ao sistema articular o diálogo comunitário, uma vez que muitas das alternativas pressupõem o sucesso de interações sociais, como a reparação do dano no contato travado com a vítima, a prestação de serviços no trato com os recursos econômicos da comunidade e, em igual sentido, a liberdade assistida, que põe em evidência o desempenho do indivíduo em seus processos de socialização, como a família, a escola e o trabalho.
Já as duas últimas regras, a prevalência das medidas de meio aberto e a privação
de liberdade em caráter excepcional e em prazos breves e determinados181, comunicam
a um só tempo os fins de defesa e de tolerância social, sobressaindo a força política do
sistema182. Os preceitos se harmonizam em proporções distintas nas legislações
DIAS, Direito Penal – parte geral, tomo I: questões fundamentais, a doutrina geral do crime, p. 78: “Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico -, abaixo do qual já não é suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos”.
179 No Brasil, o art. 126 do ECA estabelece a possibilidade de remissão simples, o que importa na
exclusão ou extinção do processo infracional, ou seja, na dispensa da aplicação de qualquer medida ainda que resultem das investigações indícios de prova da materialidade e autoria do fato ilícito. De forma semelhante, o arquivamento previsto nos arts. 78º, nº 1, 87, nº 1, alínea c, 93, nº 1, alínea b, e 110, nº 1, alínea b e 3, alínea b, da LTE, sob o fundamento da desnecessidade na aplicação de medida tutelar. Na Espanha, cf. o art. 18 da LORRPM, que faculta ao Ministério Público a desistência da intervenção judicial.
180 Cf. art. 112 do ECA, art. 4º da LTE e art. 7º da LORRPM, dispositivos que descrevem de forma
semelhante qualidades distintas de medidas que envolvem dentre outras a admoestação, a obrigação de reparar o dano e de se submeter ao ensino formal e a programas de tratamento médico, a prestação de serviços comunitários, o acompanhamento educativo e o internamento.
181 Malgrado o art. 121, § 2º, do ECA estabeleça prazo indeterminado para a internação, o cumprimento
não pode exceder a três anos. Em Portugal e na Espanha, a privação de liberdade é por prazo determinado, conforme o art. 18º da LTE e arts. 7, nº 2, 9 e 10 da LORRPM. Vale observar que a doutrina brasileira expressa a tendência de considerar as sentenças de internação por prazo indeterminado como inconstitucionais, dada a impossibilidade de individualização da sanção. É o que leciona Flávio Américo FRASSETO, Internação por tempo máximo inferior a três anos: uma possibilidade e uma necessidade,
Juizado da Infância e da Juventude, p. 24: “A imposição de medidas idênticas para casos em tudo
distintos, de outro lado, parece violar o direito constitucional à individualização da sanção (art. 5º, XLVI), garantia substancial deferida ao adulto e extensiva ao adolescente submetido à medida socioeducativa por conta do disposto no art. 15 do ECA.”
182
Residem aí os pontos de maior suscetibilidade a críticas, advindas notadamente de pleitos por redução da maioridade penal e aumento no prazo de internação.
nacionais, o que revela a maturidade da jurisdição e o grau de liberdade proposto por cada país, tendo em conta os valores empregados para definir a excepcionalidade e brevidade da internação.