Os sujeitos processuais, os fins das medidas socioeducativas e o processo exibem conformação própria quando dispostos segundo o princípio do melhor interesse informado por conteúdo pedagógico-correcional, comum ao modelo tutelar.
De partida, a proposição encerra linha consensual ao supor o engajamento de todos os atores numa direção comum. A tese é de que acusação, defesa técnica e julgador comungam ao lado dos pais e do infrator um esforço único dedicado a desenvolver no jovem que infringiu a lei a consciência dos atributos morais imprescindíveis à convivência social. A unidade de desígnios unifica os projetos que cada um tem autonomamente.
Se há uma característica marcante nesse plano é a áurea paternalista da absoluta ausência de conflito, dado que inexistem de todo pretensões resistidas. O pressuposto de que a liberdade e a autonomia podem ser subjugadas em nome do desejo do indivíduo de evoluir a uma vida cidadã, porquanto em condição especial de desenvolvimento e carente de atenção educativa, cuida de desprogramar os eventuais embaraços de uma lide. Ou seja, o esforço de educar recomenda a supressão das partes no processo infracional e a unificação de todos os atores na qualidade de meros interessados no provimento judicial, cuja natureza há de importar, assim como ocorre na jurisdição voluntária, numa resolução pública de interesses privados. Tal decisão se qualifica pela presunção de que a sentença sintetiza ao máximo não o direito mas antes a ambição que o adolescente deve ou deveria manifestar na formação de uma identidade harmônica com os desígnios sociais.
O acertamento da sanção juvenil nessa espécie de tribunal doméstico tem como marco crítico a descoberta da verdade real, contudo não aquela referente aos fatos e sim à pessoa. Isso porque desde logo há acordo quanto à aplicação da medida, restando apenas precisar a carência pedagógica, essa que é o objeto da investigação. A verdade quanto ao nível de desvirtuamento do indivíduo que pratica o ilícito representa o cerne do processo, dado ser imprescindível prevenir o desmerecimento do caráter e dosar com precisão a resposta estatal às reais necessidades de tal propósito.
Portanto, o paradigma que elege os fins pedagógico-correcionais e toma o adolescente enquanto paciente da intervenção reguladora e não como um sujeito de direitos equipara-se na prática ao processo inquisitorial. Sem a dialética das partes, resta
a inquisição do imputado e da forma como decide a si mesmo, do ser que é censurado e do dever-ser que a sociedade projeta no indivíduo.
Se a ideia é de que o Estado e o investigado não alimentam um dissenso, já que ambos aspiram senão a salvação da alma pelo menos a educação do desvio, então o contraditório e a ampla defesa revelam escassa nitidez, mesmo porque os fatos não são controversos e sim a pessoa. Mais essencial do que demonstrar a conduta numa ordem que reúne a tese acusatória, a antítese da defesa e a síntese da sentença é alcançar a confissão, tendo em conta a importância da adesão do infrator à prática educativa. Admitir o erro seria o primeiro passo, talvez o maior, para uma conversão verdadeira a um agir conforme a lei.
Ocorre que esse modelo inquisitorial foi plenamente derrogado no âmbito da
Justiça Juvenil, que já nos fins dos anos sessenta212 começou a perder a tradicional
inspiração welfare em troca de uma feição garantista. Decisões proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos influenciaram, sobremaneira, o movimento de democratização da infância, registrado no final do século XX e que ganhou uma leitura sistematizada na Convenção dos Direito das Crianças da ONU de 1989, inclusive no sentido de inscrever o processo infracional nas garantias constitucionais do processo penal213.
Atualmente, as legislações nacionais já não admitem representar o adolescente como objeto inanimado da investigação. Do contrário, descrevem-no como sujeito de direitos na relação processual, resguardando importantes posições jurídicas próprias do
processo contraditório214.
Sendo assim, ainda que se tenha como inequívoca a derrogação no direito positivo do processo inquisitorial, é de rigor indagar se de alguma forma a representação pedagógica persiste em influenciar e determinar a Justiça Juvenil, uma vez que mesmo hoje reside nela um apelo econômico de forte ressonância no imaginário popular – mais vale educar (enquadrar) o rebelde e reabilitá-lo à produtividade da vida cidadã do que perdê-lo para a masmorra onerosa e inútil do Direito Penal.
212 Cf. Barry C. F
ELD, op. cit., p. 9: “In 1967, the Supreme Court in In re Gault (S.Ct. 1967), began a “due process revolution” that substantially transformed the juvenile court from a social welfare agency into a more formal and legalistic institution.”
213 Cf. o art. 40 da Convenção de 1989. 214
O ECA prevê nos arts. 110 e 111 garantias processuais de todo semelhantes ao processo penal. De igual modo, os arts. 45º e 92, nº 2, da LTE e art. 1º, nº 2, da LORRPM.
Desse modo, ainda atual a pergunta: as liberdades públicas do adolescente são mitigadas pelo espírito reitor do antigo modelo tutelar?
O fato é que a transição de paradigmas tão díspares, do inquisitorial ao contraditório, não pode ocorrer de maneira abrupta. Em diversas nuances, deixa a mudança subsistir traços característicos do que foi revogado, posto que só no longo prazo a revolução consegue alcançar, no interior da realidade na qual atua, as minúcias práticas do pensar e do fazer. É pertinente citar pelo menos três maneiras através das quais o velho consegue travestir o novo: a) dissociação entre lei vigente e lei efetiva, observando que os atores jurídicos podem emprestar interpretação e aplicação distorcidas às regras emergentes, acolhendo sob diferentes motivos os juízos então superados, no propósito de assegurar relações de dominação e poder ou por influências históricas, econômicas, sociais e culturais; b) reminiscência de velhas normas, reproduzidas por equívoco ou incompreensão pelo legislador ao instante de produzir a lei nova, o que demanda a revisão em subsequente ato legislativo; c) desconsideração do direito positivo na assunção de um direito natural, o que na ordem jurídica contemporânea só pode ocorrer se o intérprete conscientemente se insurge contra o direito posto, alegando aplicar a equidade, ou grassa no engano destacado no primeiro item, tomando o ideal pedagógico como motivação para produzir a dissonância entre vigência e efetividade da lei.
No momento, interessa particularmente esse último fenômeno, tal a sua capacidade de reproduzir soluções inquisitoriais no seio da legalidade. A relativização de direitos fundamentais ocorre desde quando se atribui ao ideal pedagógico um valor superlativo, concebendo-o um autêntico direito natural com possibilidade de determinar a interpretação e a aplicação do direito positivo, uma vez que traduzido como condição primeira a guiar as relações entre adultidade e infância e como uma essencialidade humana a sujeitar as regras jurídicas. A educação é concebida não apenas como um dado intrínseco, mas também como naturalmente positivo ao desenvolvimento da personalidade adulta, estabelecendo uma perspectiva formal e abstrata.
Mais além, o dever de educar e a necessidade de ser educado constituem elementos essenciais da existência, que têm curso universal e cogente, na falta do qual perde o homem aquilo que mais propriamente o define. A racionalidade pedagógica é categórica e determinante, inclusive para condicionar o conteúdo da legalidade. Nessa perspectiva, o educar não é problematizado como elemento da liberdade humana, o que
mascara seu potencial para atitudes repressivas e domesticadoras tanto quanto para iniciativas de promoção da autonomia e da autodeterminação. Quando a socioeducação se investe desse fundamento jusnaturalista, muito facilmente o desenho acusatório de processo se transmuda em inquisitorial. Em aspectos estratégicos o sujeito de direitos dá lugar ao objeto da proteção educativa, com o qual a socioeducação longe de desempenhar uma prática de liberdade se impõe como atividade opressiva.
Tal inversão ocorre com frequência e mira suprimir exigências legais em prol de maior discricionariedade de proteger e educar, cassando sempre que possível a autodeterminação do adolescente. São exemplos: a falta de combatividade do advogado de defesa, ao pressentir a contrariedade dos pais em ver o filho livre; a defesa técnica descrente na inocência do cliente, mas confiante na desenvoltura pedagógica do sistema; a ausência de curador especial quando identificado conflito de interesses entre o jovem
e os genitores, tendo em conta o direito de liberdade215; a dispensa de provas pelo
magistrado quando obtida a confissão216; a motivação de sentenças de internação com
fundamento na garantia da integridade física do indivíduo217; a mudança no regime de
execução de medidas sem a prévia oitiva do adolescente218; a esperança depositada na
Justiça como um sistema capaz de curar a violência, a dependência química e o desvio
de conduta, entre outras circunstâncias comuns ao cotidiano da Justiça Juvenil219.
Um plano assim descrito planeja dar validade a um processo contraditório mitigado por soluções inquisitoriais, o que sinaliza duas importantes diretrizes. A primeira é a da instrumentalidade do processo, direcionado a realizar mudanças na
215 A quem a defesa técnica deve atenção, aos pais que propugnam pela internação do filho ou ao jovem
que manifesta o desejo de permanecer em liberdade? Se preponderantes as razões dos genitores, que legitimidade resta à palavra do adolescente? Sua manifestação não deveria ter implicações jurídicas, como assegura o art. 12 da CDC, inclusive para dissociar suas aspirações daquelas defendidas pelos pais? O conflito evidente entre pais e filho já não sinaliza a necessidade de um curador especial, investido do mister de zelar pelo direito de liberdade e autonomia do adolescente?
216 No Brasil, tão recorrente foi a dispensa de provas que o STJ se viu motivado a editar a súmula nº 342:
“no procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”.
217
Nesse sentido, incompreensível fundamentar a internação provisória na necessidade de garantir a segurança pessoal do adolescente, como prevê o art. 174 do ECA.
218 A esse respeito, o STJ editou a súmula nº 265: “é necessária a oitiva do menor infrator antes de
decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”.
219 Cf. Ana Paula Motta C
OSTA, As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação, p.124: “Os juízes, identificados com as dificuldades enfrentadas pelos promotores, admitem a tramitação de processos de apuração de atos infracionais com estas características e acabam por aplicar a medida socioeducativa de internação, a qual parece satisfazer a todos: promotor, familiares, comunidade, como se desde o princípio do processo houvesse um consenso de interesses em torno do suposto „bem estar‟ dos adolescentes.”
realidade desviante dos agentes, e a segunda reside na busca do consentimento, pois curial obter a adesão do jovem à sanção educativa.
É de ficar claro que a lógica inserta nos fins pedagógico-correcionais é do full enforcement e da máxima intervenção. Quanto mais medidas distribuídas maior eficácia terá o sistema. Não há espaço para tolerância, mormente quando se espera um resultado positivo, confiando que todos os jovens tenham satisfeitas suas necessidades educacionais. A relativização é mais do direito de liberdade do que do poder de sancionar. Por outro lado, o consenso que se busca tem referência na confissão, no arrependimento e na entrega acrítica da subjetividade à certeza das necessidades educativas, as quais são moldadas segundo expectativas prevalentes de socialização.
Como pontua COSTA ANDRADE220, na confissão reside a esperança de salvação, seja
porque o indivíduo recebe resignado os desígnios de forças divinas seja porque aceita a objetividade do social por meio de mudanças efetivas de atitude. A sanção é um bem positivo, tanto para a alma em perdição quanto para o personagem de uma vida desregrada.