Giorgio Agamben, na obra “Estado de exceção”93, cuida da visão do estado de exceção enquanto um “vazio jurídico”94, um período em que a ordem jurídica é totalmente suspensa. O autor credita ao iustitium romano o papel de predecessor histórico, na antiguidade, da exceção sob o ponto de vista que a defende. O autor distingue, assim, ditadura de iustitium:
Antes de tudo, o iustitium, enquanto efetua uma interrupção e uma suspensão de toda ordem jurídica, não pode ser interpretado segundo o paradigma da ditadura. Na constituição romana, o ditador era uma figura específica de magistrado escolhido pelos cônsules, cujo imperium, extremamente amplo, era conferido por uma lex curiata que definia seus objetivos. No iustitium, ao contrário (mesmo quando declarado por um ditador no cargo), não existe criação de nenhuma nova magistratura; o poder ilimitado de que gozam de fato iusticio indicto os magistrados existentes resulta não da atribuição de um imperium ditatorial, mas da suspensão das leis que tolhiam sua ação...95
O iustitium ficou conhecido também como férias judiciárias. Não obstante, Adolphe Nissen, na obra Das Iustitium: Eine Studie aus der römischen
Rechtsgeschichte, de 1877, critica a visão propagada pelo uso do termo acima
mencionado. O autor considera uma redução do real contexto determinado pelo
iustitium. O Senado era competente para “...declarar o Estado de tumultus, proclamar o iustitium...”96. Tão logo fosse verificada esta situação, o povo devia
93
Tradução de Iracy D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004. 94
Esta acepção será tratada ainda neste trabalho e se diferencia do enfoque tradicional de Estado de exceção cujos precedentes históricos são abordados no presente capítulo.
95
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iracy D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 74-75.
96
“...estar pronto: saga sumere significa mais ou menos que os cidadãos devem tirar
suas togas, vestir-se e estar preparados para combater...”97.
Férias judiciárias realmente não é o termo que melhor se aplica à espécie. Os magistrados se afastavam de suas funções ordinárias para, juntando-se à população, lutar pelo restabelecimento da ordem. Isto ia muito além de simplesmente suspender o trabalho ordinário.
Quando o direito não estava mais em condições de assumir sua tarefa suprema, a de garantir o bem comum, abandonava-se o direito por medidas adequadas à situação e, assim como, em caso de necessidade, os magistrados eram liberados das obrigações da lei por meio de um senatus- consulto, em caso extremo também o direito era posto de lado. Quando se tornava incômodo, em vez de ser transgredido, era afastado, suspenso por meio de um iustitium.98
O juspublicista italiano critica Carl Schmitt, Clinton Rossiter e Carl Friedrich por buscarem na ditadura romana a figura precursora do estado de exceção99. Estes autores não são os únicos a indicarem na ditadura romana a acepção do que hoje se convencionou chamar de estado de exceção. Machiavel e Rousseau100 também assim o fizeram. E, no contexto contemporâneo, Jorge Bacelar Gouveia e Oren Gross.
2.1.3 Senatus Consultum Ultimum
Além da ditadura, havia em Roma, nos últimos anos da República, a medida Senatus Consultum Ultimum. Sobre esta, bem esclarece Claire Lazar:
The so-called senatus consultum ultimum (or ‘last decree’), or more correctly senatus consultum de re publica defendenda, was an advisory notice issued by the senate to a consul suggesting that, the republic being in grave danger, the consul ought to do whatever he thought necessary to quash the threat. Essentially, it was an order from the senate which, first, recognised that there was an emergency of some sort, and second, provided a consul with a statement of support. The idea was that the consul could then act more forcefully and quickly, secure in the knowledge that the senate would back whatever it was he had to do, but because these actions were subject to post facto legitimation, he would know to do no more than strictly
97
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iracy D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 72
98
NISSEN, Adolphe apud AGAMBEN, Giorgio. Op. Cit., p. 73. 99
AGAMBEN, Giorgio. Op. Cit.., p. 75. 100
LAZAR, Nomi Claire. Making Emergencies Safe For Democracy: The Roman Dictatorship and the Rule of Law under States of Emergency. Yale University, September 5, 2004 , p. 16.
necessary. Most often, this order was issued when there was an insurrection or conspiracy: internal rather than external emergencies.101
Esta medida provisionava de forma diversa do que ocorria na ditadura. Não havia a condução de um novo membro ao poder. Mas, tão-só a concentração de um poderio além do que já era exercido pelo cônsul. O senado, a exemplo do que se verificava na ditadura, possuía papel fundamental para decretar a medida. Ademais, exercia um controle posterior.
Assim, diferentemente do ditador, o cônsul atuava ciente de que seria possível uma responsabilização pelos seus atos. O Senatus Consultum Ultimum, embora não tenha o reconhecimento hodierno que a ditadura romana, possui mais pontos de encontro com algumas figuras contemporâneas do que esta.
Como visto anteriormente, a antiguidade foi terreno fértil para criação de mecanismos capazes de conduzir o Estado a uma forma temporária de governo na qual fosse possível uma rápida ação em face de circunstâncias anormais que ameaçassem a manutenção da ordem vigente. Os institutos, então manejados, são objeto de estudo das doutrinas emergenciais modernas, tendo sido citados ao longo dos séculos como formas precursoras da relevância da adoção de medidas centralizadoras, porém, afeitas ao controle. É válido citar Jorge Bacelar Gouveia:
Porventura o que mais impressiona nestas primeiras propostas de regulação do Estado de excepção é, acima de tudo o resto, o reconhecimento da eficácia de um exercício unipessoal do poder, mesmo ao arrepio, para o caso de Atenas, de uma concepção não monárquica do sistema político. Muitas vezes, porém, embora visasse a solução de crises, lançava os alicerces de um governo vitalício e arbitrário.102
Convém acatar as assertivas do autor português. E, conforme se demonstrará adiante, tirar da experiência da antiguidade a noção de eficiência que existe do uso centralizado de mecanismos de poder sem olvidar meios de manter a garantia da sistemática vigente, sob pena de descambar para governos autoritários permanentes, os quais, certamente, afastam-se da normalidade que se pretendia resguardar. O tópico seguinte persiste na incursão histórica dos precedentes do estado de exceção.
101
LAZAR, Nomi Claire. Making Emergencies Safe For Democracy: The Roman Dictatorship and the Rule of Law under States of Emergency. Yale University, September 5, 2004, p. 27.
102
GOUVEIA, Jorge Barcelar, O Estado de Excepção no Direito Constitucional: entre a eficiência e a normatividade das estruturas de defesa extraordinária da Constituição. Vol. I. Coimbra: Almedina, 1998, p. 113.