Como já se pode antever pela própria evolução do raciocínio desenvolvido no presente trabalho, as reparações são essencialmente cabíveis nos casos em que é provocado um dano à honra objetiva do ente público, é dizer: naquelas ocorrências em que a ação do ofensor – seja ou não servidor público – venha a detrair a imagem e a respeitabilidade da instituição estatal. Qualquer que seja o ato que malfira o conceito social do Estado, ou mesmo seus valores institucionais, pode ensejar a reparação civil.
Assim, a prática do peculato, da concussão, do excesso de exação, da corrupção, da condescendência criminosa, do tráfico de influência, da fraude de concorrência, do abuso de poder, da exploração de prestígio ou de qualquer outra figura delitiva criminal, codificada ou não, que se contraponha aos imperativos éticos do Estado, afetando a sua imagem perante a sociedade interna ou mesmo – mais gravemente – ante a comunidade das nações, ensejará a persecução judicial da composição dos danos havidos. Obviamente, as figuras estritamente penais apenas configuram os casos mais flagrantes do desdouro do honor público – o que não quer dizer, é manifesto, que somente as condutas de natureza criminal podem afetar a respeitabilidade pública estatal (e, ipso facto, render aos entes públicos o direito de ação). Em verdade, pode-se estabelecer que absolutamente todo comportamento comissivo ou
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BITTENCOURT, Pedro Calmon Moniz de. Curso de teoria geral do Estado. 3ª edição, aumentada. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1.949 – página 369.
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omissivo que provoque, direta ou indiretamente, uma lesão à ordem moral de entidades tais há de possibilitar a indenização.150
É intuitivo, demais disso, que a primordial via para a persecução de uma semelhante compensação dos reveses morais será a propositura, pelo próprio ente público ofendido – valendo-se de sua procuradoria ou advocacia- geral –, de uma ação civil de conhecimento, com conteúdo condenatório, a ser processada pelo rito ordinário. Pela querela, pleitear-se-á: a) o reconhecimento da ocorrência do fato lesivo à honorabilidade da parte ativa; b) a atribuição, ao réu, de sua autoria, mediante o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o ilícito e o prejuízo intangível; e c) o estabelecimento de uma obrigação civil [de nascedouro delitual] de indenização pecuniária. A execução da verba integrante da condenação há de fazer com que a soma estabelecida passe a integrar o erário respectivo.
Não obstante, a reparação dos danos imateriais poderá ainda ser pleiteada pelo Ministério Público, naqueles casos em que advier o dano de um agir passível de qualificação como ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1.992, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”.151 A instituição, na espécie, lastrada no artigo 129 da Constituição Federal e no artigo 25, inciso IV, alínea b da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1.993, deve demandar a composição no âmago de uma ação civil pública, nos moldes da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1.985,152 podendo a reparação ser postulada conjunta ou isoladamente com as sanções político-administrativas às quais se reporta a Lei de Improbidade.153
150 A causação de suspensão na prestação de serviços públicos essenciais, malferindo a credibilidade de
que frui o ente público perante a população destinatária dos mesmos serviços é exemplo corrente de ato daninho à moral estatal. Em muitos dos casos relativos à presente hipótese, não se terá um ato ilícito pe- nal ou administrativo, mas simplesmente de ordem civil. Sobre essa espécie de ilícito, conferir o estudo da casuística relativa aos danos morais estatais perfeito na secção V.e., infra.
151 Publicada no Diário Oficial da União de 03 de junho de 1.992. 152 Publicada no Diário Oficial da União de 25 de julho de 1.985.
153 O Superior Tribunal de Justiça chancela a viabilidade do uso da ação civil pública pelo parquet mesmo
para a singela cobrança dos danos perpetrados contra o patrimônio público. Assim:
“ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGI- TIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DESCABIMENTO.
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É importante ressaltar que a ação do Ministério Público, em casos tais, não desrespeita a vedação contida no artigo 129, inciso IX da Carta Magna (“são funções institucionais do Ministério Público [...] exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”), pois, em situações desse jaez, considera-se que exerce a promotoria a defesa de interesse público primário, em substituição processual do ente público.154 Afastando qualquer dúvida que ao acaso ainda houvesse a respeito, o Superior Tribunal de Justiça incorporou à súmula de sua jurisprudência predominante o verbete nº 329, que vaticina que “o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público".155 É evidente que o patrimônio público cuja defesa pode ser feita por meio da ação civil pública de iniciativa ministerial engloba, além do patrimônio material, o imaterial – pois no que não distinguem as normas, não é dado ao exegeta fazê-lo.
Dissertando sobre o tema da improbidade administrativa, EMERSON
GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES defendem que a consumação do ato de
improbidade permite a cobrança da compensação relativa ao dano moral resultante: “...Sob o enfoque da honra objetiva, tem-se aquelas condutas que, causando ou não dano ao erário (arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade), contribuem fundamente para o descrédito das instituições públicas, do Estado junto à sociedade, esmaecendo o vínculo de confiança que deve existir entre
I. Mostra-se evidente a dessemelhança entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. Desigualdade inclusive destacada casualmente pelo recorrente. No acórdão recorrido resta evidenciado que ocorreu a lesão ao patrimônio público; contrariamente, o acórdão paradigma explicita que na hipótese de não e- xistir prejuízo ao erário é incabível a condenação. Assim, demonstrada a dessemelhança fática entre os arestos fica inviabilizado o dissídio jurisprudencial.
II. O Ministério Público possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública visando ao ressarci- mento de dano ao erário por ato administrativo praticado por ex-prefeito.
III. Não tendo o agravante impugnado o fundamento no sentido de que a hipótese tratada incidia na sú- mula 283, do STF, recai no contido na súmula 182/STJ, tornando inviável a apreciação de tal parcela recursal.
IV. Agravo regimental improvido.” (Acórdão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso especial nº 404.439/SP, relator o Ministro FRANCISCO CÂNDIDO DE ME- LO FALCÃO NETO, julgado no dia 13 de setembro de 2.005, e publicado no Diário da Justiça da União de 07 de novembro de 2.005, na página 85).
154 Nesse sentido: acórdão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especi-
al nº 749.988/SP, relator o Ministro LUIZ FUX, julgado no dia 08 de agosto de 2.006, e publicado no Diá- rio da Justiça da União de 18 de setembro de 2.006, na página 275.
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Estabelecida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no dia 02 de agosto de 2.006, e publi- cada no Diário da Justiça da União de 10 de agosto de 2.006, na página 254.
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ela e os exercentes do poder político, degenerando-o de modo a colocar em xeque a própria segurança das relações sociais e disseminando entre os indivíduos, sobretudo entre os menos favorecidos economicamente, nefando sentimento de impunidade e de injustiça social – aviltando, enfim, o próprio sentimento de cidadania. Detectada tal característica do atuar ímprobo, vale dizer, a sua elevada repercussão negativa no meio social – para o que concorrerá não só a magnitude da lesão mas também a própria relevância política do agente ímprobo e o grau de confiança nele depositada pelo povo – deve-se reconhecer o dano moral difuso.” 156
Caso a reparação seja buscada não pelo ente público prejudicado, mas pelo Ministério Público, por meio de uma ação civil, o destino da condenação não há de ser a fazenda respectiva, mas o Fundo de Reparação dos Direitos Difusos e Coletivos a que alude o artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, o qual determina que “havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.”157 Como existe uma presumível identidade entre os interesses da coletividade e os interesses coletivos personalizados pela organização social (e isso já foi defendido acima), será indiferente, para a satisfação do dano, que a pecúnia reparadora não integre o ativo fazendário estatal – sendo dirigida à universalidade patrimonial a que se refere a regra citada, ter-se-á satisfeito identicamente o objetivo ético da reparação.
É de ser dito, por fim, que, em ambos dos casos – tanto quando a reparação for perseguida pelo órgão ministerial como quando ela o for pelo próprio ente público ofendido –, não poderá ser exigida da parte postulante a comprovação de que a conduta do agente ofensor ocasionou um dano material qualquer; a simples mácula moral ao patrimônio público abrirá ensanchas à postulação reparatória. O fautor da injúria à honra do Estado, desta maneira,
156 Em Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2.002 – página 595. 157
O regulamento do Fundo de Reparação dos Direitos Difusos e Coletivos se encontra no Decreto nº 1.306, de 09 de novembro de 1.994, publicado no Diário Oficial da União de 10 de novembro de 1.994.
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por ela responderá, ainda que seu comportamento não tenha lesado em absolutamente nada o patrimônio estatal tangível.
Realmente, aduz YUSSEF SAID CAHALI que, “no que diz respeito a
fundações, associações, entidades filantrópicas, ou quaisquer outras pessoas jurídicas cuja finalidade não é a obtenção de lucros, é possível imaginar a existência de dano não-patrimonial. A ofensa à imagem de pessoa jurídica (como no exemplo de De Cupis, da campanha difamatória), relativamente às entidades mencionadas no parágrafo anterior, pode não ter qualquer repercussão patrimonial, mas pode prejudicar a consecução dos fins a que ela se propõe.”158
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aliás, possui a mesma orientação, o que pode ser visto pela leitura dos excertos de julgados em diante transcritos:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. Não há de confundir ato de improbidade administrativa com lesão ao patrimônio público, porquanto aquele insere-se no âmbito de valores morais em virtude do ferimento a princípios norteadores da atividade administrativa, não se exigindo, para sua configuração, que o ente público seja depauperado.159
“A ação civil pública protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O seu objetivo não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa a par de ver observados os princípios gerais da administração. (...)
A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura “condutas que não implicam necessariamente locupletamento de caráter financeiro ou
158 Em Dano Moral. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais
Ltda., 2.000 – página 346.
159 Excerto do acórdão unânime da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº
731.109/PR, relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado no dia 02 de fevereiro de 2.006, e publicado no Diário da Justiça da União de 20 de março de 2.006, na página 253.
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material” (Wallace Paiva Martins Júnior, “Probidade Administrativa”, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2002). (...)
A tutela específica do art. 11 da Lei 8.429/92 é dirigida às bases axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a caracterização dessa espécie de improbidade dispensa- se o prejuízo material na medida em que censurado é o prejuízo moral.160