O despertar da consciência comunitária a respeito da importância de se tutelar eficazmente o ambiente, considerando-o direito de todos e qualificando-o como condição essencial ao desfrute de uma vivência sadia e com qualidade tanto das presentes como das futuras gerações, surgiu no momento em que se constatou o alto potencial lesivo de uma série de atividades humanas à integridade dos recursos naturais. Entretanto, o caminho até aqui percorrido revelou uma série de dificuldades dogmáticas trazidas pela incriminação de condutas ofensivas ao meio ambiente.
Embora já se possa extrair das Ordenações do Reino dispositivos relacionados à proteção do ambiente ou de seus específicos elementos405, a preocupação com a tutela penal dos ecossistemas ganhou densidade em território brasileiro no século passado, marco histórico a partir do qual afloraram com maior intensidade instrumentos legislativos destinados a abrigar em suas normatividades o resguardo ao bem jurídico de que se está a cuidar.
Como visto, o clímax legislativo sobre a questão ecológica deu-se com a consagração constitucional, no artigo 225, caput, da Constituição Federal de 1988, do meio ambiente como bem dotado de dignidade penal406, visto que neste dispositivo faz-se alusão explícita à criminalização ambiental, bem como há imposição de deveres de tutela ambiental. Desse modo, ao lado de diversos diplomas legais alheios à esfera jurídico-penal, também consubstanciadores e cumpridores do mister que cabe ao Estado de proteger e promover os direitos fundamentais407, a tutela ambiental foi ampliada e reforçada com o auxílio da intervenção penal, vocacionada a combater as mais graves lesões ao meio ambiente.
405 Fala-nos dessa perspectiva histórica RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA: ―Assim, especificamente no que diz
respeito à fauna, pode-se perceber, nas Ordenações Manuelinas, também depois prevista nas Ordenações Filipinas, a proibição de caça a perdizes, lebres e coelhos com redes, fios, bois ou outros meios e instrumentos capazes de causar dor e sofrimento na morte desses animais. Do mesmo modo, as Ordenações Filipinas chegaram a proibir a pesca com utilização de redes em rios e lagoas de água doce, nas águas onde não houvesse maré, nos meses de março, abril e maio, permitindo-se, unicamente, a pesca através de anzol‖ (Comentários à Lei de Crimes Ambientais: Lei n. 9.605/98, pp. 149-50). Há a ressalva, porém, de que essas previsões legais não visavam tanto à proteção do meio ambiente, senão à salvaguarda de interesses econômicos (Ibidem).
406 A esse respeito, ver 2.5.1.
407 Isso não quer dizer que é dever apenas do Estado a tutela do meio ambiente, mas também compete aos particulares esta
O conjunto legislativo criado ao redor do bem jurídico ambiental estabeleceu complexa rede de atos normativos com estes objetivos: a prevenção e a censura de condutas responsáveis pela degradação ambiental. Compete, pois, de forma concomitante e sem a sobreposição de uma regulação sobre a outra, a setores diversos do ordenamento jurídico – como o Direito Civil, o Direito Administrativo e o Direito Penal – a fiscalização de atividades que possam ter como resultado o menoscabo e o rebaixamento das reservas naturais hoje existentes.
O entrelaçamento de matérias diferentes entre si e dotadas de autonomia científica requer que a articulação concreta de seus comandos se dê harmonicamente, respeitando-se o âmbito de vigência de cada qual, isto é, devem-se evitar tensões resultantes do desvirtuamento da missão de cada normatividade jurídica, ou, ainda, da apropriação das finalidades de um setor do ordenamento jurídico por outro, a fim de se garantir segurança jurídica e de se respeitar o princípio da proporcionalidade.
No presente capítulo, procurar-se-á enfatizar a natureza excepcional da intervenção penal, norteada que é pelos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, no intento de demarcar os espaços legítimos em que se pode mover o legislador penal. Esse trabalho prévio servirá de base teórica para que se trilhe o caminho da racionalidade408 no âmbito da tutela penal ambiental, advogando-se um Direito Penal mínimo409 nesta seara, limitando-o às mais graves ofensas ao meio ambiente.
direito fundamental, assim manifestam-se INGO WOLFGANG SARLET e TIAGO FENSTERSEIFER: ―O processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais, sob a perspectiva das suas diferentes dimensões (liberal, social e ecológica), reforça a caracterização constitucional do Estado Socioambiental, em superação aos modelos de Estado Liberal e Social. (...) O Estado Socioambiental de Direito, nesse novo cenário constitucional, tem por missão e dever constitucional atender ao comando normativo emanado do art. 225 da CF88, considerando, inclusive, o extenso rol exemplificativo de deveres de
proteção ambiental elencado no seu § 1º, sob pena de, não o fazendo, tanto sob a ótica da sua ação quanto da sua omissão, incorrer em práticas inconstitucionais ou antijurídicas autorizadoras da sua responsabilização por danos causados a terceiros – além do dano causado ao meio ambiente em si‖ (Direito Constitucional Ambiental, pp. 42-3).
408
No caminho da racionalidade foi o título utilizado por MIGUEL REALE JÚNIOR no prefácio à obra Proteção Penal Ambiental de autoria de HELENA REGINA LOBO DA COSTA. Nos dizeres do autor: ―A defesa do Meio Ambiente
transformou-se em tema fundamental, et pour cause, passou a sua ardorosa proteção a ser considerada como ‗o politicamente correto‘. Perdeu, nesta empreitada, racionalidade, na medida em que ganhou radicalidade, que, como não poderia deixar de ser, desaguou na exigência de uma ampla tutela no campo do Direito Penal. Quatorze anos após a elaboração do Anteprojeto de Parte Especial do Código Penal, surgiu a Lei dos Crimes Ambientais, Lei n. 9.605/98, mas já sob o clima da pressão da mídia, do politicamente correto, que exclui o correto pensar e passou-se a tipificar como delito condutas de mera desobediência, logicamente de perigo abstrato, cuidando principalmente de bagatelas, como a criminalização do desrespeito a normas regulamentares‖ (Ob. cit., p. IX).
409 Em conformidade com a lição de GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI, o conteúdo do Direito Penal Mínimo
―reside en la idea de que el Derecho penal debe autolimitarse, renunciando a penetrar de forma invasora en todos los aspectos de la vida social, y que, cuando lo haga, debe reducir la aspereza de sus sanciones. Estas ideas se prestan para ser sintetizadas en dos fórmulas significativas: la pena debe ser utilizada sólo como ultima ratio respecto a la política social y a las formas de control extrapenal; entre las sanciones penales, la pena privativa debe ser a su vez la ultima ratio, reservada para los hechos más graves, que no puedan ser controlados con instrumentos menos rigurosos‖ (Derecho penal “mínimo” y nuevas formas de
criminalidad, p. 166). Assim, o conteúdo dessa corrente político-criminal é fortemente impregnado de um discurso
O estabelecimento de rígidos critérios materiais conformadores e legitimadores da intervenção penal, como a necessidade e a adequação deste ramo do ordenamento jurídico para combater práticas prejudiciais ao meio ambiente, permitirá a recondução de determinados comportamentos a instâncias diversas de controle, alternativas à estigmatizante e seletiva via penal, como o Direito Administrativo sancionador ou o Direito de mera ordenação social410, visando à redução do ―festival de heresias jurídicas‖411 promovido pela Lei 9.605/98.
Além disso, após a demonstração do incorreto manejo político-criminal do sistema punitivo, quer porque se está a administrativizá-lo, quer porque se está a utilizá-lo para punir meras desobediências ou condutas simplesmente bagatelares, desvirtuando-o do princípio da mínima intervenção, será possível analisar a questão do caráter simbólico atribuído à legislação penal-ambiental, caracterizada mais por transmitir à população a ideia imediata de que providências normativas foram tomadas, que efetivamente produzir efeitos instrumentais a longo prazo para a solução do problema da degradação ambiental.
Por outro lado, o desenvolvimento dessa linha de compreensão teórica fará com que se ponha em evidência e se defenda o reforço normativo de outros ramos do ordenamento jurídico, mais apropriados para acomodar comportamentos destituídos de magnitude penal, a fim de se evitar espaços vazios de regulação jurídica e de se encaminhá-los às normativas próprias tais comportamentos. A fixação de tais balizas permitirá esboçar a concretização do ideal da maximização da prevenção a condutas ofensivas ao meio ambiente e, com igual intensidade e vigor, a maximização dos direitos e garantias individuais412.
penal ou contração penal), a exemplo do abolicionismo, nega a legitimidade do sistema penal, tal como hoje funciona, mas propõe uma alternativa mínima que considera como mal menor necessário‖ (Em busca das penas perdidas, p. 89).
410 Converge com as afirmações feitas no texto a doutrina de FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO: ―Talvez os
critérios de necessidade, subsidiariedade e adequação da intervenção penal aconselhassem a uma reformulação das condições de criminalização destes comportamentos e, em especial, a ponderação alternativa da intervenção directa e eficiente do Direito de mera ordenação social na matéria‖ (Ob. cit., p. 19).
411 LUISI, Luiz, Os princípios constitucionais penais, p. 96. O autor bem desenhou o quadro normativo estabelecido na Lei
dos Crimes Ambientais para em seguida denunciar o caráter bagatelar de muitas das infrações nela previstas: ―Em síntese: 9 tipos culposos, com pena máxima variável de seis meses a um ano; 22 tipos dolosos, com pena em seu maior quantitativo de 6 meses a um ano; e um tipo com pena de 18 meses. Dos 61 tipos penais previstos na lei em causa, 32 são autênticos delitos de bagatela, fadados a prescrição em abstrato ou em concreto‖ (Ibidem).
412 Como refere JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ a propósito da tensão entre os diversos fins do Direito Penal,
especialmente a dialética resultante da maximização da prevenção criminal com o mínimo de sacrífico da liberdade individual: ―En el centro de tal tensión se encuentra el Derecho penal, cuya meta se halla en la máxima reducción de la violencia social informal (delito y reacciones informales frente a los mismos – también delitos –) junto a la máxima realización de las garantías individuales – formales y materiales (esto es, la máxima reducción de todas las manifestaciones de la violencia estatal)‖ (Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 298). Os princípios penais exercem papel de relevo na contenção do sistema punitivo, caracterizados que são por incorporarem em seu conteúdo exigências éticas determinantes ao bom equilíbrio entre demandas de liberdade e de prevenção. Do ponto de vista de um tal discurso jurídico- penal alinhado ao realismo marginal, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI dá-nos uma imagem dessa perspectiva à luz do labor judicial: ―Entende-se por garantias penais o compromisso das agências judiciais penais para exercer seu poder de modo a