Com a vigência da Lei nº. 12.015/09, pretendeu-se por fim à extensa discussão
acerca da presunção de violência que marcadamente permeava as discussões no
âmbito dos crimes sexuais.
Isso porque, antes dessa lei que introduziu a dignidade sexual em substituição à
tutela jurídica dada aos costumes, a redação do Código Penal previa nas disposições
260 Ibid.
261 GRECO, op. cit., p.29 262 Ibid.
gerais dos crimes contra os costumes, em seu artigo 224, a presunção da violência com
base na qualidade das vítimas, com a seguinte redação:
Presunção de violência
Art.224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência
Uma primeira indagação sobre o tema pairava acerca da constitucionalidade do
dispositivo. Havia o entendimento de que a norma seria inconstitucional porque não se
poderia haver presunção em matéria penal.
Um ponto a ser considerado é se a instituição da presunção de violência
consistiria, por si só, em ofensa à culpabilidade. Ao analisar a violência presumida em
casos envolvendo menores de 14 anos, Kronemberg Hartmann aborda a questão sob o
seguinte prisma:
Em realidade, o que surgiu foi somente uma presunção de violência do ato, decorrente da incapacidade do menor em consentir na prática de atos sexuais, e não uma presunção da culpabilidade do autor, como é sustentado por estes doutrinadores.263
Em que pesem argumentos existentes, fato é que a inconstitucionalidade do
texto não foi reconhecida, sendo, portanto, superada a questão.
Desse modo, restava a questão acerca do caráter da presunção de violência
insculpida na lei; se seria absoluta (iuris et de iure) ou relativa (iuris tantum).
A presunção de violência, como ocorria no ponto legislativo em comento,
decorre de uma ficção jurídica que toma por base qualidades e condições de vítimas,
de modo a adequar tipicamente o comportamento em face destas vítimas, ainda que
não imbuídos de violência física ou moral.
264Nas palavras de Magalhães Noronha, “tal presunção origina-se da menor
possibilidade de defesa que tem a vítima, e, como sói acontecer, maior se torna então a
263HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Responsabilidade Penal Objetiva e a Presunção de Violência.
Revista da UMERJ, Rio de Janeiro, vol. 6, n.21, 2003, p. 208.
264RASSI, João Daniel. Novas perspectivas acerca da presunção de violência nos crimes sexuais.
defesa pública, através de lei, onde a defesa particular existe ou é por demais
precária”
265Como se vê, esse raciocínio desponta a desconsiderar a existência de
consentimento a determinadas vítimas. No entanto, a crítica que comporta o referido
raciocínio reside no fato de que há casos em que não se trata exatamente da ausência
de consentimento, em sentido naturalístico, mas sim na ausência de consentimento
válido. Nesse sentido, continua o citado autor concluindo, com fundamento em Nelson
Hungria:
A teoria tem sido bastante criticada, já que não se pode afirmar que falta o consentimento em se tratando de impúberes ou dementes. O consentimento, em sentido naturalístico, pode existir, e, na maioria dos casos, existe, embora não seja juridicamente válido266
Pode-se depreender, portanto, que a presunção de violência surge como um
sistema,
267a considerar típica a conduta em casos que falte a capacidade de resistência
ou que ausente o consentimento válido.
Em uma primeira leitura do texto legal, e inclusive voltando-se os olhos ao
espírito da lei, ter-se-ia que a presunção de violência nos crimes sexuais seria de
caráter absoluto. Conforme assevera Luiz Flávio Gomes,
Se a exposição de Motivos que acompanhou o Código penal de 1940 fosse concebida como interpretação autêntica, que na realidade não é, não haveria dúvida de que a presunção de violência contida no art.224 do CP ...seria pela doutrina e jurisprudência majoritárias como de natureza absoluta, isto é, iuris et de iure, sem nenhuma possibilidade de prova em sentido contrário268
Isso porque, a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código penal dispõe
que
265MAGALHÃES NORONHA, Edgar. Direito penal. 22ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, v. 3, p.
212.
266HUNGRIA apud DA COSTA JR, Paulo José da. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Editora
DPJ, 2007, p. 726.
267GOMES aponta dois sistemas para tutela penal em casos de abuso, sendo eles a presunção de
violência e a equiparação à violência a falta de consentimento válido, e é o primeiro sistema a ser utilizado na legislação de 1940 antes da reforma pela lei 12.015/09. Norma e bem jurídico no Direito
penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19.
O fundamento da ficcção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a inocência consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa inconsciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. […] Estendendo a presunção de violência nos casos em que o sujeito passivo é alienado ou débil mental, o projeto obedece ao raciocínio de que, também aqui, há ausência de consentimento válido, e ubiea dem ratio, ibia dem dispositio.
A principal sustentação desta linha teórica, utilizando-se das palavras de Rassi,
seria “a concepção positivista-legalista de que o legislador não deixou ao critério do
aplicador da lei a aferição, em cada caso, da maturidade do menor, pouco importando
suas condições individuais, sequer a prévia experiência sexual, mesmo sendo
leviana”
269Nessa esteira, não cabe ao legislador apreciar as condições em que se deram as
relações sexuais e conjugar elementos de modo a afastar a tipicidade, uma vez que a
lei assim não permite. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, “.o juiz não estaria
autorizado a rever ou questionar a idade (de catorze anos) estabelecida pelo
legislador”
270Ao carrear uma coletânea de julgados no sentido de que a presunção de
violência seria absoluta, o autor aponta os principais argumentos que sustentam essa
linha: “o consentimento da ofendida e sua experiência anterior não destituem a
tipicidade de tal fato criminoso” (STF, relator Min. Antonio Neder, RTJ 68/735);
“Inadmissível a impunidade do indivíduo lascivo que mantenha coito carnal com
menor de 14 anos, sob a alegação de ter sido por ela provocado e incitado para o ato.
Mesmo que leviana, ainda que apresente liberdade de costumes, a menor merece toda
a proteção legal” (TJSP, relator Des. Carlos Ortiz, RT 444/296); “A levianidade de
uma menor de catorze anos não autoriza ninguém a dela se aproveitar, satisfazendo
seus instintos sexuais. Sua imaturidade para consentir em ato de tal relevo para sua
vida torna criminosa a ação, pela qual seu autor responde penalmente” (TJSP, Rel.
Des. Thomaz Carvalhal, RT 348/81)
271Desse modo, o conflito de valores existentes estaria apto a justificar a
existência da presunção de violência na legislação, a fim de alçar determinados valores
a serem colididos com outros de magnitude já consagrada. No entanto, a fim de
garantir coerência ao instituto, deve-se permitir sua relativização, ou melhor, deve
269RASSI, João Daniel, Novas perspectivas...cit., p. 36. 270GOMES, op. cit., p. 20.
comportar a possibilidade de um suposto autor de um crime com violência presumida
comprove a ausência de vício em seu comportamento.
Nesse prisma, surge a corrente que adotava a presunção de violência relativa
(iuris tantum) nos crimes sexuais.
A relativização da presunção de violência surge em um primeiro momento
como uma necessidade imperiosa de se aproximar o instituto da presunção da
violência com a realidade, tarefa de difícil demonstração.
Fragoso já discorria, ao criticar o instituto da presunção de violência, que esta
deveria “desaparecer da lei, pois dá lugar a soluções injustas, não tendo
correspondências, por vezes, na realidade”
272Também invocando aspectos cotidianos que reclamam uma presunção de
violência relativa, Paulo José da Costa Jr. afirma que o agente deve conhecer a
situação de debilidade mental da vítima:
Isto porque, muitos dos casos de doença mental passam despercebidos aos leigos. Outras causas, transitórias ou permanentes (art.224, c), poderão igualmente determinar a incapacidade de resistência por parte da vítima: enfermidade, paralisia, idade avançada, embriaguez, desmaio, ingestão de entorpecentes, soporíferos ou anestésicos, etc. A presunção é sempre relativa, admitindo prova em contrário.273
Os ensinamentos de Nelson Hungria são no sentido de que:
Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a) do art.224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico.274
Desse modo, a sustentação de que o caráter da presunção de violência é
relativo, além de trazer proximidade à realidade, conforma a intransigência com um
modelo que não admite prova em contrário.
Nesse sentido, Magalhães Noronha faz crítica aos adeptos da presunção de
violência absoluta, ao afirmar que “Os que se batem pela presunção absoluta devem
272FRAGOSO, Cláudio Heleno.
273DA COSTA JR, Paulo José da. Código Penal Comentado...cit., p. 727.
274HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v.VIII, p.
lembrar-se que, mesmo entre os práticos, os mais severos, se admitia a prova em
contrário”
275A controvérsia sobre a natureza absoluta ou relativa da presunção de violência
não se encerrou apenas em aspectos dogmáticos. A atividade jurisdicional pátria
demonstra que, ao contrário do que muitos afirmam
276, a questão nunca foi pacificada,
de modo que até mesmo hoje, com vigência de outra lei, os julgados inerentes à lei
antiga ainda despertam acalorados debates.
A jurisprudência sobre o tema é vasta. A fim de demonstrar a controvérsia
existente, passa-se a análise de alguns paradigmas que são recorrentemente utilizados
a firmar os posicionamentos tanto pelo caráter absoluto quanto pelo relativo da
presunção de violência.
Uma das primeiras tomadas de posição do Supremo Tribunal Federal foi
marcada por acórdão polêmico que revestem decisões tomadas até os dias atuais.
Trata-se do habeas corpus 73.662-MG, da 2ª Turma, que, em 1996, em julgado
não unânime de relatoria da lavra do Ministro Marco Aurélio de Mello, no qual foi
concedida a ordem para absolver acusado do crime de estupro com violência
presumida, utilizando-se da relativização do instituto sob os seguintes fundamentos:
A presunção de violência prevista no art.224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação dos costumes havida de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural. Tanto não se diria nos idos dos anos 40, época em que exsurgia, glorioso e como símbolo da modernidade e liberalismo, o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal. Àquela altura, uma pessoa que contasse doze anos de idade era de fato considerada criança e, como tal, indefesa e despreparada para os sustos da vida.[…] Nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequencias que lhes podem advir.[…]. Portanto, é de se ver que já não socorrem à sociedade os rigores de um Código ultrapassado, anacrônico e, em algumas passagens, até descabido, porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental assistida
275MAGALHÃES NORONHA, op. cit.,p. 226.
276 Apesar de em determinados momentos haver uma posição predominante, o tema persiste em
pelo hoje mais idosos. Com certeza, o conceito de liberdade é tão discrepante daquele de outrora que só seria comparado aos que norteavam antigamente a noção de libertinagem, anarquia, cinismo e desfaçatez. Alfim, cabe uma pergunta que, de tão óbvia, transparece à primeira vista como que desnecessária, conquanto ainda não devidamente respondida: a sociedade envelhece; as leis, não?. De qualquer forma, o núcleo do tipo é o constrangimento, e, à medida que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente , não se tem, mesmo à mercê da potencialização da idade, como concluir, na espécie, pela caracterização. A
presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida
dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes, como reconhecimento no seu depoimento e era de
conhecimento público” (grifo nosso).[…] Por outro lado, destacou o Min. Carlos Velloso: “O que deve ser considerado é que uma menina de doze anos não possui suficiente capacidade para consentir livremente na prática do coito. É que uma menina de 12 anos, já se tornando mulher, o instinto sexual tomando conta de seu corpo, cede, com mais facilidade, aos apelos amorosos. É precária a sua resistência, natural mesmo a sua insegurança, dado que não tem ela, ainda, condições de avaliar as consequencias do ato. […]. A afirmativa no sentido de que a menor era leviana não me parece suficiente para retirar-lhe a proteção da lei penal. Leviana talvez o seja, porque imatura, não tem ainda condições de discernir livremente. Uma menina de doze anos está, indiscutivelmente, em formação, não sabe ainda querer. [...] O paciente é que, com vinte e quatro anos de idade, deveria ter pensado duas vezes antes de realizar o coito. Ao que leio das declarações foi ela induzida, levada à consumação do ato sexual, mediante beijos, abraços e outras carícias. Diz ela, ainda, está nas declarações que li para os eminentes Ministros, que não tem medo de pegar AIDS e que depois veio a se relacionar com outro homem. Quem presta tais declarações não é capaz de decidir, é uma imatura. Na verdade, uma jovem de 12 anos não é ainda uma mulher, não sabe discernir a respeito dos seus instintos sexuais. Essa imaturidade, que impede a compreensão do exato sentido do ato, revela-se, justamente, nas declarações que foram prestadas, em que a menina-moça se preocupa em parecer mulher de vida livre. Isto decorre da imaturidade. Fosse ela mulher feita, pudesse ela discernir como adulta, e suas declarações seriam outras, elas tentariam se defender, parece moça austera, circunspecta.
Apesar de ser objeto de severas críticas, referido julgado serviu durante muito
tempo de sustentação de ambas as teses, aqueles que defendem o caráter relativo
perfilam-se ao entendimento do relator Marco Aurélio, e os que são pelo caráter
absoluto trataram de desenvolver tese paralela aos votos vencidos que foram
declarados pelos Ministros Nery da Silveira e Carlos Veloso.
Apesar do paradigmático julgado, isso não significa pacificação sobre o tema.
A cisão sobre o tema se reflete na divisão de posicionamento que marcou durante
muito tempo o Superior Tribunal de Justiça. As duas turmas competentes à apreciação
de matéria penal, quinta e sexta turmas, adotavam posicionamento antagônico.
Enquanto a quinta turma empolgava julgados pela presunção de violência
relativa, a sexta sustentava o caráter absoluto.
E assim foi durante até quase os dias de hoje, quando em julgado
paradigmático de relatoria da Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, nos
autos de embargos de divergência em recurso especial, a 3ª Seção se posicionou, por
maioria de votos, pelo caráter relativo. O voto condutor possui o seguinte fundamento:
...o tema relativo á natureza da presunção de violência nos crimes sexuais, por certo, é de grande valor, como cediço, porque envolve a liberdade sexual de pessoas cuja capacidade a lei considera incompleta. Aliás, abordar os transtornos da violência sexual já traz em si a reflexão de princípios básicos das sociedades humanas, imagine-se quando uma das partes envolvidas é menor de 14 anos.
Conquanto todas as preocupações encaminhem o magistrado a buscar a proteção do ente mais desfavorecido, não se pode, por outro lado, cerrar os olhos para situações especiais da vida humana que, de certo modo, dificultam o enquadramento típico no caso concreto. Não me parece juridicamente defensável continuar preconizando a idéia de presunção absoluta em fatos como os tais se a própria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado. (...)
Destaque-se que o Direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais.
Com efeito, sobram críticas a respeito da fixação da idade de 14 anos, por tratar-se de critério subjetivo (...) Destarte, entendo que a decisão proferida pelo Tribunal a quo deve ser mantida, haja vista ter levado em consideração as peculiaridades do caso concreto, às quais os julgados desta Corte tem dado relevante atenção para fins de se configurar a presunção de violência. Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado, in casu, a liberdade sexual, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam há algum tempo. Dessa forma, considero que a presunção de violência
prevista no revogado artigo 224, alínea’a’, do Código Penal, deve ser considerada de natureza relativa, conforme assentado nos julgados proferidos pela Sexta Turma desta Egrégia Corte.
(...)
Vencidos os Ministros Gilson Dipp, Sebastião Reis Junior e Laurita Vaz, os
dois primeiros apresentaram voto-vista e a última acompanhou o voto do primeiro
Ministro.
A sustentar sua tese pela presunção absoluta de violência, Gilson Dipp
apresentou os seguintes fundamentos:
...a prevalecer o entendimento exposto no voto da Ministra Relatora – segundo o qual o comportamento da vítima ofendida bem assim sua experiência sexual anterior, consentimento ou malícia constituem fator a afastar a tipicidade da conduta do réu – o Tribunal termina por converter
injustamente a vítima do estupro em verdadeira ré, julgando-lhe a conduta e reprovando-a, costumadamente e sem qualquer defesa e com enormes
efeitos jurídicos negativos, as atitudes, vícios, mazelas ou defeitos, como se fosse ela, a vítima, sujeita ao juízo de condenação em lugar do réu.
Até porque, por justiça, quando os votos que reconhecem o desvalor do comportamento invariavelmente ressalvam e lamentam o consentimento e a experiência precoce das vítimas, antes da pecha de corrompidas ou de ‘fazerem programas em troca de dinheiro..’ como referiu o acórdão de segundo grau para justificar a atipicidade, deveriam garantir- lhes a dignidade e a oportunidade de manifestação, por si e defensor qualificado tanto como a avaliação médica de seu desenvolvimento psicoemocional, em respeito mínimo ao devido processo legal a que tem direito constitucional. Do contrário, saem do processo, como no caso, com a reputação definitivamente destruída.
Não é por outra razão que a regra do art. 224, ‘a’ do CP era vista como uma norma cujo conteúdo estabelece antes de tudo um dever geral de abstenção (HC 73.662 voto vencido Néri) a dizer que não devem e não podem os adultos aproveitarem-se da menoridade das vítimas para exercício de seus propósitos sexuais.
Nesse sentido, a lei penal, seguindo o mandado expresso de criminalização prescrito na Constituição no art. 227, §4º, deve ser interpretada como absoluto rigor de modo a lograr a mais completa efetividade desse valor constitucional. […] o regime do ECA, embora penalize certas condutas de crianças e adolescentes, longe está de estigmatiza-las com caráter definitivo e discriminatório como fez a sentença, sem qualquer respeito aos direitos dos menores. Por essa razão a possibilidade de ser o menor responsabilizado por atos infracionais não traduz por si só fundamento para, no caso de estupro contra menor de 14 anos, sobrevalorizar o comportamento da vítima como fator de exclusão do crime do agente, em especial quando se cuida de adolescente feminina caso em que esse Juízo depreciativo ainda reforça manifesto e injusto preconceito contra a mulher.
Ademais, o comportamento da vítima, de regra – embora com exceções que a própria lei estipula – é antes circunstância judicial considerada para a fixação da pena-base do agente (art.59 CP), não se prestando à exclusão da tipicidade.
A realização desse delito, outrora como hoje, portanto, sempre prescindiu da prova da força física ou persuasiva do agente assim como sempre considerou irrelevante a conduta da ofendida ou vítima porque é a proteção da dignidade do menor que domina o regime jurídico-penal nesse campo.
Sebastião Reis Júnior, por sua vez, fundamentou-se na necessidade de
uniformização de entendimento, a fim de gerar segurança jurídica, exarando voto-vista
nos seguinte termos:
Considerando, portanto, que a vinculação ao precedente é fundamental para que a para que a sociedade confie no Poder Judiciário, desmistificando-o como uma instituição que decide com base na convicção de cada indivíduo que a compõe, de sorte a formar uma multiplicidade de