5.4 Systemorienterte tiltak
5.4.3 Tidlig innsats og "De utfordrende barna"
De três maneiras pode se expressar a acessoriedade administrativa: conceitualmente, normativamente e por meio da edição de atos administrativos concretos. São elas chamadas de acessoriedade conceitual, acessoriedade ao Direito Administrativo e acessoriedade ao ato administrativo, respectivamente.
296 Acerca do conceito de risco permitido, uma das exigências que a teoria da imputação objetiva faz ao preenchimento do
tipo objetivo, a lição de CLAUS ROXIN: ―Sempre que, em virtude de sua preponderante utilidade social, ações perigosas forem permitidas pelo legislador – em certos casos, sob a condição de que se respeitem determinados preceitos de segurança – e, mesmo assim, ocorra um resultado de dano, esta causação não deve ser imputada ao tipo objetivo‖ (A teoria da
imputação objetiva, p. 110).
297 Nesse aspecto, GÜNTER HEINE enfatiza que no modelo de relativa dependência entre o Direito Administrativo e o
Direito Penal ―se adoptan estructuras básicas ajenas a éste, lo que tiene consecuencias de largo alcance: el acentuado consenso de la ejecución administrativa, orientada tendencialmente a la negociación y, su ‗Soft-Law‘, representado por los principios de proporcionalidad, tolerancia, etc. debilita – por estar inserto en él – a un ordenamiento penal que es de aplicación obligatoria como ‗pilar del orden de valores de la sociedad‘‖ (Ob. cit., p. 296).
A acessoriedade conceitual consiste na utilização pelo Direito Penal de noções conceituais trabalhadas e definidas no âmbito do Direito Administrativo, delas se valendo a normatividade penal para colmatar espaços vazios de regulação existentes nos tipos legais de crime. Nessa primeira forma de acessoriedade, não se identificam graves problemas dogmáticos, uma vez que os conceitos que o legislador penal extrai do Direito Administrativo lhe são estranhos e, por outro lado, tais conceitos são específicos deste ordenamento jurídico; trata-se, assim, de expediente necessário por força da especialidade da matéria e de sua apropriação por parte de outro campo do conhecimento jurídico-científico, servindo a remissão para viabilizar a incidência da norma penal. Constitui exemplo de acessoriedade conceitual o disposto no artigo 40 da Lei 9.605/98, que descreve como elementar do tipo o vocábulo unidades de conservação, cujos contornos essenciais são definidos na seara administrativa.
A acessoriedade ao Direito Administrativo ou normativa representa aquelas hipóteses em que o legislador penal convoca a ordenação administrativa, formada por portarias, decretos, resoluções e outros atos de caráter geral, para a configuração do ilícito-típico. Nela se apoia o legislador penal, quando faz uso no preceito penal de expressões como ―em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos‖ (artigo 56 da Lei 9.605/98), ou, ainda, ―contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes‖ (artigo 60 da Lei 9.605/98), definindo antes, porém, o verbo nuclear da conduta típica. Portanto, para além de incidir no núcleo do tipo penal, o agente só será punido se sua conduta também for de encontro à regulação administrativa a que a definição típica faz remissão.
O manejo do expediente legislativo consistente na remissão ao ordenamento administrativo e a possibilidade de fontes alheias ao Congresso Nacional editarem regramentos contendo matérias de Direito Penal, caracteres ínsitos a essa forma de acessoriedade, faz com que se retome a antiga discussão relativa à técnica das normas penais em branco, ou seja, ―a chamada acessoriedade administrativa é, afinal, uma reedição circunscrita do velho problema das normas penais em branco‖299.
Constituem as normas penais em branco tipos penais incompletos, caracterizados por faltar em sua estrutura todos os elementos necessários à incriminação de um comportamento300. Se é certo que nesses tipos legais há a cominação de uma sanção penal,
299 MENDES, Paulo de Sousa, ob. cit., p. 151.
300Sobre o conceito de norma penal branco, a doutrina de ANDREI ZENKNER SCHMIDT: ―O conceito de lei penal em
eles se ressentem, porém, de uma detalhada pormenorização da matéria proibida, que será definida e concretizada por uma norma administrativa, isto é, por um ato infra-legal expedido por autoridade estatal diversa do Poder Legislativo.
Há quem sustente que, em virtude da complexidade, dinamicidade e diversidade das relações sociais próprias das sociedades pós-industriais, e de serem necessárias sucessivas regulamentações acerca de algumas matérias, é lícito ao legislador consagrar nos tipos penais a fórmula da norma penal em branco, desde que se estabeleçam e se cumpram determinadas exigências, a fim de que ela possa se compatibilizar com o princípio da legalidade301. Essa posição, tida como majoritária e prestigiada, inclusive, por diversos Tribunais Constitucionais, aceita a constitucionalidade da norma penal em branco sempre que o legislador penal estabelecer o ―núcleo fundamental da proibição‖302.
Todavia, ressoam com equivalente vigor os argumentos contrários a essa técnica legislativa, fincada a oposição especialmente no princípio constitucional da legalidade e suas respectivas especificações e no princípio, também de raiz constitucional, da separação de funções estatais, ambos previstos, respectivamente, nos artigos 5º, caput, e 2º do texto constitucional de 1988.
O princípio da legalidade, desde CESARE BONESANA, o Marquês de Beccaria, impõe que a lei que tenha por finalidade incriminar determinadas condutas e estabelecer as correspondentes sanções penais seja produto de manifestação do Parlamento303. No âmbito constitucional brasileiro, essa exigência, consubstanciadora de uma das importantes barreiras impostas ao poder de punir do Estado, não passou despercebida ao legislador constituinte, que atribuiu ao Congresso Nacional a competência exclusiva para criar leis penais (artigo 22, I, da Constituição Federal). A competência definida em nível constitucional para editar leis que
é toda lei que determina a sanção, porém não o preceito, que deverá ser definido por regulamento ou por uma ordem da autoridade, e, raras vezes, por uma lei especial, presente ou futura. Posteriormente, Mezger ampliou tal conceitualização, vislumbrando três categorias de lei penal em branco: a) quando o complemento de uma norma encontra-se na mesma lei; b) quando se encontra em outras leis, porém emanadas da mesma autoridade legislativa; e c) quando o complemento é feito por uma norma de instância legislativa diversa. Para ele, contudo, só a última categoria configurava leis penais em branco em
sentido estrito‖ (Ob. cit., p. 156).
301 PABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA, por exemplo, filia-se à corrente doutrinária que sustenta a conformidade
constitucional das normas penais em branco, desde que o legislador estabeleça ―a lei em branco em consonância com o princípio da legalidade, pronunciando a pena sem dubiedades e junto a isso descrever o conteúdo, o fim e a extensão da proibição (especificando pelo menos a conduta ou o resultado proibidos, já na lei formal), de modo que o cidadão possa concluir acerca dos pressupostos da punibilidade e a espécie da pena cominada já a partir da lei, caso contrário não está cumprindo o princípio da certeza legal dos crimes e das penas‖ (Leis penais em branco e o Direito Penal do risco, p. 137).
302 A corroborar a afirmação, cita-se a lição de LUÍS GRECO: ―A opinião dominante, arrimada em especial em decisões de
prestigiosos tribunais constitucionais, como o alemão, o espanhol, o americano e o italiano considera admissíveis remissões a sedes não-legais, desde que o núcleo fundamental da proibição seja fixado pelo legislador‖ (GRECO, Luís, ob. cit., p. 165). Em momento anterior deste capítulo fez-se referência aos fundamentos principais em que se escorou o Tribunal Constitucional Federal alemão para não rejeitar a conformidade constitucional das normas penais em branco (ver nota 280).
versem sobre Direito Penal é, pois, do Poder Legislativo, e não do Poder Executivo, tampouco do Poder Judiciário.
Nesse sentido, importa assinalar que a Constituição Federal brasileira erigiu a separação de funções estatais como princípio jurídico-organizatório304, sendo ela, ainda, uma cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, III), tendo em vista que é um daqueles temas em que o Texto Maior impôs impedimento absoluto ao Congresso Nacional para votar e discutir qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la.
Põe-se, assim, grave empecilho na implementação da acessoriedade administrativa de que se está a tratar, pois, tendo esta como premissa a remissão do tipo penal a atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, isto é, a atos infralegais, haveria inequívoca delegação de poderes sem a correspondente previsão no texto constitucional, ferindo-se o princípio da reserva legal ou da legalidade305.
É de se ressaltar que, nas poucas vezes em que o legislador constituinte excepcionou o princípio da separação de funções estatais que, como todo princípio, não deve ser absolutizado, assim o fez explicitamente, por meio de comandos constitucionais expressos, a exemplo da autorização concedida ao Poder Executivo de editar atos legislativos (artigo 59, V) e da possibilidade de o Poder Legislativo exercer em casos específicos a judicatura (artigo 52, I). No que toca à competência legislativa para tratar de matéria penal, o legislador constituinte não fez concessões a outros Poderes e a atribuiu exclusivamente ao Congresso Nacional, de modo que não há autorização expressa na Constituição Federal que permita ao Poder Executivo editar normas de conteúdo penal.
Além disso, a remissão do tipo penal ao Direito Administrativo em matéria ambiental pode apresentar sérios empecilhos de concretização, à vista da notória circunstância de que existe uma complexa e diversificada rede normativa nesse campo, ditada, aliás, pelos mais
304 A propósito do princípio da separação de poderes, reproduz-se o escólio de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO: ―O
princípio da divisão como forma e meio de limite do poder (divisão de poderes e balanço de poderes) assegura uma medida
jurídica ao poder do estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e
evitar a concentração de poder. O princípio da separação na qualidade de princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação das funções do estado e, consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania‖ (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 250).
305 Fazendo referência ao artigo 325 do Código Penal espanhol, que tipifica o delito ecológico em seu país, JOAQUIN
CUELLO CONTRERAS lança críticamente sua visão sobre o assunto: ―El problema que plantean las llamadas leyes penales
en blanco reside en que, a veces, la remisión que el CP hace a otra norma jurídica no penal no está contenida en una ley sino en una disposición de rango inferior a ley, como p.ej., un reglamento. De esta manera, incorrectamente, bastará que el Gobierno, no el Parlamento, cambie el reglamento, para que un comportamiento se convierta en delictivo o deje de serlo‖ (El
Derecho Penal español, p. 213). Nesse sentido, FRANCISCO MUÑOZ CONDE sustenta que a norma penal em branco
―supone, muchas veces, una infracción del principio de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por una autoridad que, constitucionalmente, no está legitimada por ello‖ (Introducción al Derecho Penal, p. 52).
variados entes político-administrativos. Isso porque, conforme se extrai do disposto no caput e nos incisos III, VI e VII do artigo 23 da Constituição Federal, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a colocação em prática de políticas públicas protetivas do meio ambiente, devendo cada um deles criar a regulamentação administrativa necessária a esse fim. Tal emaranhado de portarias, decretos e resoluções vindos de mais de uma esfera de poder desemboca na diminuição compreensiva do alcance da norma e na perda de efeitos preventivos da pena306.
Nesse contexto, não há como deixar de entrever na realidade que cerca o Direito Administrativo Ambiental, do qual se socorre o sistema punitivo, quando abriga nos tipos penais a técnica das normas penais em branco, evidente violação ao princípio da taxatividade, um dos consectários do princípio da legalidade. De acordo com este princípio, de nada serve a satisfação da exigência da reserva legal para a formulação das incriminações, se o tipo penal não oferecer aos seus destinatários a exata compreensão dos comportamentos proibidos, impedindo que, de forma segura, deles tenham conhecimento; vale sublinhar que a determinação do tipo penal funciona não só para atender a razões de segurança jurídica como, também, para que finalidades de prevenção geral (positiva e negativa) sejam alcançadas307.
Uma consequência adicional dessa problemática reside nos casos em que a remissão contida no tipo penal confia seu complemento a leis cuja competência concorrente fora reconhecida pelo texto constitucional. A esse respeito, dispõe expressamente o artigo 24, VI, da Constituição Federal que compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios legislar concorrentemente sobre a proteção do meio ambiente. Também aqui há o
306 Como pontua SERGIO MOCCIA, leis penais obscuras têm sua eficacia reduzida por dois motivos: porque a agregação de
consensos em torno dela é prejudicada e porque há a perda de seu poder de intimidação: ―Alrededor de normas oscuras no sería posible obtener una agregación de consensos, de la misma manera que, como ya hemos visto, el mismo efecto de intimidación no resulta obtenible si la amenaza de la sanción penal no está relacionada con la prohibición de una conducta fácilmente individualizable‖ (El Derecho Penal entre ser y valor, p. 126). Além disso, ―una Ley penal que desconociese el significado de la tipicidad, que recurriese a términos elásticos, a cláusulas imprecisas y oscuras, que no determinasen con exactitud la esfera de lo punible, entraría en conflicto con la Constitución‖ (COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S., ob. cit., p. 335).
307 A dificuldade em conhecer o conteúdo do injusto penal nessas hipóteses atinge não só a generalidade dos indivíduos ,
como também aqueles que tradicionalmente lidam com o ordenamento jurídico-penal (juízes, promotores, advogados), trazendo sérios empecilhos à efetivação da norma penal. Apesar de defender, em princípio, a técnica das normas penais em branco para determinados setores que são fortemente condicionados por circunstâncias histórico-sociais concretas e cuja atividade legislativa é incessante, evitando-se, com isso, a deterioração legislativa da norma penal, FRANCISCO MUÑOZ CONDE adverte que ―el uso o abuso de este procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente la labor del penalista, no sólo porque se ve remitido a ámbitos jurídicos que le son desconocidos, o que, por lo menos, no conoce tanto como el penal propiamente dicho, sino también porque el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto de la demás normas jurídicas producen una discordancia entre las propias normas penales, que no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad jurídicas‖ (Ob. cit., p. 52). ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA também fornece sua contribuição ao debate deste tema: ―Pero incluso quienes estiman no vulnerada la reserva constitucional a favor de la exclusiva competencia del Estado, plantean la posible violación del principio constitucional de igualdad, por el muy distinto contenido de la regulación de la materia en las diversas Comunidades Autónomas. Cabe no sea delito en una Comunidad lo que es delito en otras‖ (Ob. cit., p. 420).
risco de ineficácia da norma penal, pelos mesmos motivos acima apontados, porquanto poderá haver mais de uma lei ambiental a reger a matéria, além de existir a possibilidade de infringência ao princípio da igualdade, pois ―aquilo que se passa a considerar constitutivo de
delito em determinado local, pode não ser em outro‖308, resultando injusto que determinadas
pessoas sejam punidas, enquanto outras não, em virtude unicamente do local em que vivem. Seguindo essa linha de raciocínio, constata-se que o modelo plúrimo de fontes regulamentares e legislativas em matéria ambiental consagrado pelo legislador constituinte impede a exata determinação remissiva contida na norma penal em branco, que define um ilícito-típico ambiental309, e põe dúvidas a respeito da fixação da autoridade competente para complementar o tipo legal de crime, podendo haver, ainda, normatividades contraditórias e incompatíveis entre si sobre um mesmo assunto, em evidente descompasso com os princípios da legalidade e da igualdade310.
Por outro lado, um natural corolário da exigência de que as normas penais em branco façam remissão a normas complementares determinadas é que a instância normativa que assumirá a responsabilidade por integrar o tipo penal em branco possa se impor coativamente sobre todo o território brasileiro. Citando ENRIQUE CURY (Contribución al estudio de las
leyes penales en blanco), que erige como requisito indispensável da técnica da norma penal
em branco que a autoridade a quem se dirige a remissão tenha validade em todo o território nacional, PABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA sustenta que, se houver a concessão legal ―de preencher o branco a organismos administrativos ou legislativos regionais, a lei surpreenderia os cidadãos de modo inaceitável, pois resultaria na situação extraordinária de que em certos lugares do país considera-se delito o que em outro não é e vice-versa‖311.
308 PABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA chama atenção a esse aspecto e ilustra seu ponto de vista com a incriminação
contida no artigo 62 da Lei 9.605/98: ―Outro problema de grande dimensão surge quando a remissão da lei penal recai sobre uma matéria (por exemplo, sanitária, ambiental ou tributária) sobre a qual a própria Constituição Federal atribui aos Estados competência para legislar (hipótese de concorrência legislativa do art. 24 da CF/88), pois pela legislação emanada desta – não estabelecerá crimes, mas –, ainda que individualizando a matéria de proibição, o que pode ocorrer como conseqüência é que
aquilo que se passa a considerar constitutivo de delito em determinado local, pode não ser em outro, o que representa uma
típica via anti-garantista‖ (Ob. cit., p. 142).
309 Acerca da exigência de determinação das remissões contidas nas normas penais em branco, aduz PABLO RODRIGO
ALFLEN DA SILVA que ―a lei penal em branco deve remeter-se a normas de complementação determinadas, e não a uma regulamentação completa de extensão variável. Pois somente desta maneira o tipo de injusto fica suficientemente determinado e, por conseqüência, cumpre-se a função de garantia da lei penal como decorrência do princípio da legalidade‖ (Idem, p. 155).
310 Em sentido próximo ao do texto, ENRIQUE BACIGALUPO, ao tratar das leis penais em branco à luz do quadro jurídico-
constitucional da Espanha, questiona a validade de complementos à normativa penal oriundos de Comunidades Autônomas e de Ordenações Municipais que estabeleçam limitações a direitos fundamentais: ―¿Bajo qué condiciones una norma sin jerarquía legal (leyes de comunidades autónomas, reglamentos, ordenanzas municipales) pueden complementar una ley penal em blanco? Si se trata de leyes de las comunidades autónomas, reglamentos, etc. que contienen normas que afectan derechos
fundamentales, tales mandatos y prohibiciones deberán tener su fundamento en una ley orgánica‖ (Principios
constitucionales de derecho penal, p. 102).
Em abono à tese sustentada por aqueles que não infirmam a constitucionalidade da norma penal em branco, diz-se que é suficiente a descrição no tipo penal do ―núcleo fundamental da proibição‖ e que a dinamicidade/mutabilidade das matérias envolvidas e as relações sociais típicas das sociedades pós-industriais tornam necessário o recurso a essa técnica legislativa.
Todavia, em primeiro lugar peca esse raciocínio por sua indeterminação, visto que ela não traz os elementos necessários a identificar os pressupostos essenciais que devem estar presentes no tipo penal e por transformar o problema em uma questão de ponderação, já que razões utilitárias conformam esse inteligir, como critérios de economia legislativa e flexibilização da lei para sua melhor adequação ao mudar dos acontecimentos, olvidando-se a feição de barreira deontológica assumida pelo princípio da legalidade312.
Em segundo lugar, a tantas vezes repetida – e divulgada – incapacidade do sistema punitivo de absorver tempestivamente as céleres mudanças ditadas por circunstâncias histórico-sociais, argumento comumente utilizado a favor do emprego das normas penais em branco, consubstancia quadro fático que, em lugar de fortalecer a legitimidade desse expediente legislativo, deslegitima-o, na medida que desnuda a inconveniência de se buscar a constante adaptação da normatividade penal por instrumentos infra-legais, pondo em dúvida sua vocação preventiva para impedir comportamentos socialmente nocivos313.
Por fim, há de se ter conta que o princípio da legalidade constitui um postulado de segurança jurídica, desde há muito reconhecido como uma indiscutível conquista histórica em favor dos direitos humanos e uma tradicional garantia de contenção do indevido avanço do Estado no exercício do jus puniendi, de tal maneira que quanto menor for à obediência a ele em maior medida será afetado o direito à liberdade dos indivíduos. Assim, deve-se levar em
312 GRECO, Luís, ob. cit., p. 166.
313Nesse sentido, a doutrina de ANDREI ZENKNER SCHMIDT: ―Em nome do ideal da segurança jurídica, se o Direito
Penal não possui a capacidade de previsibilidade das variantes dos comportamentos humanos, é sinal de que não é ele o mecanismo eficaz para combater esse tipo de desvio social. A impossibilidade de o legislador delimitar a priori o núcleo da