2.2 Håndtering av aggresjon
2.2.4 Håndtering av reaktiv aggresjon
Para trabalhar a capacidade de compreensão como forma de vulnerabilidade, se
faz necessária uma breve passagem sobre os elementos do consentimento, na qual a
capacidade de compreensão será um deles.
Para trabalhar a capacidade de compreensão como forma de vulnerabilidade, se
faz necessária uma breve passagem sobre os elementos do consentimento, na qual a
capacidade de compreensão será um deles.
De acordo com João Paulo. Martinelli, a validade do consentimento depende
dos seguintes fatores: “(1) autonomia para dispor do bem jurídico; (2) consciência das
prováveis consequências do ato para o qual se consente; (3) disponibilidade do bem
jurídico”
245.
Da ausência de consciência das prováveis consequências do ato para o qual
consente, surge a figura do vulnerável, de modo que para este o consentimento será
considerado inválido. Assim, o autor aponta que não haverá consentimento válido
quando faltar discernimento, houver falsa percepção da realidade, coerção ou situação
de fragilidade e ausência de opções para supri-la
246. Da falta de discernimento, que
invalida o consentimento, tem-se a capacidade de compreensão como pressuposto de
consentimento válido e eficaz.
Ao analisar a figura de vítima vulnerável utilizada pelo legislador na reforma
deflagrada pela Lei n. 12.015/09, percebe-se sua utilização para compor o tipo penal
em determinados casos que se denota a falta de capacidade de compreensão.
244Ibid., p. 70.
245 MARTINELLI, op. cit., p. 14. 246 Ibid., p.17.
Assim, como o “consentimento deve ser visto como uma expressão da
liberdade geral, inexistente por parte de quem não tem suficiente entendimento do
sentido e das consequências do ato sexual”
247, tem-se a vulnerabilidade da vítima sob
este aspecto.
A vulnerabilidade como falta de capacidade de compreensão abarca os crimes
sexuais envolvendo casos de menoridade, de debilidade mental, de enfermidade e de
outros modos que impossibilitem o oferecimento de resistência da vítima, causas estas
que denotam a ausência de entendimento suficiente por parte da vítima para dotá-la de
liberdade de autodeterminação.
A opção legislativa, a fim de minar a questão existente acerca da presunção de
violência
248, apresenta a vulnerabilidade da vítima como integrante da descrição típica,
de modo que, se há alguma presunção atualmente, ela não é de violência, mas sim de
vulnerabilidade.
A falta de capacidade de compreensão é utilizada para conferir o status de
vulnerável no crime de estupro de vulnerável, caput e parágrafo primeiro. Neste tipo
são abarcadas as causas de vulnerabilidade acima elencadas: menoridade, debilidade
mental e outras causas que impossibilitem a resistência da vítima.
Quanto à menoridade de 14 anos, instituída pelo legislador de forma absoluta, a
criminalizar a conduta daquele que tiver conjunção carnal ou praticar ato libidinoso
diverso com essa qualidade de vítima, parte-se da premissa de que os menores de 14
anos não têm capacidade de compreensão
249.
A previsão parece não abrir exceção; todavia, voltar-se à realidade sempre
auxilia na tipificação, de modo que, se constatada patente liberdade de
autodeterminação da vítima e nítido entendimento do sentido e das consequências do
ato sexual, a melhor solução seria afastar a qualidade de vulnerável (uma vez que esta
não seria real).
Entretanto, tal relativização encontra alguns óbices insuperáveis. O primeiro
dele consiste no fato de que a lei não confere oportunidade de avaliar o caso concreto,
de modo que a proteção do menor de 14 anos se posta absoluta.
247 RASSI, op.cit., p. 71.
248 Cf. Discussão do tema em 4.6.
249 Nesse sentido, JOÃO PAULO ORCESI MARTINELLI esclarece que “A falta de discernimento
fundamenta a intervenção penal porque o consentimento é concedido sem a reflexão necessária e sem conhecimento dos fatos. Quem não tem maturidade suficiente não pode fazer determinadas opções que possam levar o indivíduo a um prejuízo moral ou material”. Op.cit., p.18.
Para se enfrentar este primeiro obstáculo, poder-se-ia traçar um paralelo da
interpretação que se fazia acerca da presunção de violência do antigo art. 224 do CP.
Porém, voltar a esta forma de solução seria negar a evolução legislativa que tutela a
dignidade sexual em detrimento aos costumes, e que instituiu propositadamente uma
qualidade de vítima que se demonstra frequentemente desprovida de proteção, o
vulnerável.
A segunda barreira que se coloca na relativização da vulnerabilidade em
relação aos menores guarda relação com o motivo pelo qual se deixa considerar
vulnerável um menor de 14 anos.
A primeira linha que sustenta referida argumentação traça um paralelo com o
Estatuto da Criança e do Adolescente, que considera criança o menor de 12 anos e não
de 14. Desse modo, o menor entre 12 e 14 anos poderia ter alguma capacidade de
compreensão, o que esvaziaria a natureza da vulnerabilidade a ele conferida, e neste
compasso, poderia ser relativizada.
É importante destacar que, apesar dos argumentos que sustentem esta linha
teórica, parecem apear da contradição existente entre os diplomas, pois “as leis são
autônomas e, portanto, no caso, não têm influência recíproca”
250.
Ademais, o Código Penal também não se utilizou do termo “criança”, mas sim
menor de 14 anos
251, de modo que interpretar este claro ponto da lei de maneira
diversa pode constituir afronta à legalidade.
Outra motivação que sustenta a relativização é a experiência da vítima em
relações sexuais. Muitas são consideradas experientes, não absolutamente inocentes,
etc.
Apesar da autoridade dos argumentos nesse sentido, parece que a orientação
maior na tutela da dignidade sexual, e incluída nesta tutela as vítimas vulneráveis –
que inclusive surgiram quando desta tutela –, é a dignidade da pessoa humana, a
impedir qualquer argumento que permita a colocação de um ser humano em uma
relação sexual como mero objeto, como se coisa fosse.
A debilidade e enfermidade se traduzem em critérios mais seguros de aferição
da vulnerabilidade, uma vez que a constatação é científica. Desse modo, devidamente
250 GRECO e RASSI, Crimes Contra a Dignidade Sexual...cit., p.151. 251 DELMANTO et al., op. cit., p. 705.
atestada, tem-se a vulnerabilidade da vítima que encontra como natureza a falta de
capacidade de compreensão.
A colocação do débil mental em situação de vulnerabilidade também conta
com a verificação do abuso existente daquele que prospecta o débil mental pela sua
nítida fragilidade, prevalecendo-se da superioridade intelectual.
Nesse sentido, Sequeros Sazatornil discorre:
En el concepto de abuso ha de incluirse no solo toda maquinación ingeniosa o manipulación engañosa de los sentimientos o ideas y delirios del enajenado, sino también el prevalimiento de la superioridad intelectual que las personas normales tienen sobre los deficientes mentales. Esto es, la utilización de la menor capacidad psíquica o intelectual del enajenado para captar su voluntad o hacer inútiles sus negativas, podría subsumirse en el concepto de ‘abuso’”252
Também a conferir a falta da capacidade de compreensão que sustenta a
vulnerabilidade são outros casso em que a vítima não tenha possibilidade de oferecer
resistência.
A dificuldade de delimitação deste dispositivo é patente, ao passo que sua
inserção no tipo ocorre em nítida intenção de abertura, a fim de garantir maior
amplitude ao âmbito de proteção da norma.
Como critério seguro de verificação da vulnerabilidade, nestes casos se
apresenta a situação de abuso. Segundo Rassi, com base em Inês Ferreira Leite, “a
existência do abuso implica, segundo Leite, em um aproveitamento, por parte do
agente, ‘de uma circunstância pré-existente susceptível de colocar a vítima numa
situação de fragilidade, para alcançar um objectivo ou conseguir uma prestação de
outrem que, de outra forma, nunca aconteceria”
253.
Dessa forma apresentam-se os tipos penais que consideram a falta de
capacidade de compreensão como natureza da vulnerabilidade nos crimes sexuais.
252 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando, El Delito de Violacion: Necesidad de dar cobertura a
supuestos especiales, ACTUALIDAD PENAL Publicacion Tecnico-Juridica de Derecho Penal, Actualidad Editorial, S.A., Madrid, 1994. Actualidad Penal nº3/17 – 23 enero 1994, p. 48-49. Tradução livre do autor: “No conceito de abuso deve-se incluir não somente toda maquinação engenhosa ou manipulação enganosa dos sentimentos, ideias ou delírios do doente mental, senão também o prevalecimento da superioridade intelectual que as pessoas normais tem sobre os deficientes mentais. Isso é, a utilização da menor capacidade psíquica ou intelectual do doente mental para captar sua vontade ou fazer inúteis suas negativas, poderia subsumir-se no conceito de ‘abuso’”.