Antes de tratarmos da mediação penal especificamente, é válido destacar uma definição ampla de mediação. Sica (2007, p. 46), ressalta a dificuldade em estabelecer um conceito fechado para o termo, posto que essa prática pode variar conforme o âmbito incidente, além de cada país desenvolver diferentes formas de mediação. No entanto, o autor salienta que é possível e necessário defini-la, porém cientes de que o conceito pode acabar por excluir abordagens também interessantes. Assim, a mediação “refere-se a uma atividade em que uma parte terceira, neutra, ajuda dois ou mais sujeitos a compreender o motivo e a origem de um conflito, a confrontar os próprios pontos de vista e encontrar uma solução, sob a forma de reparação simbólica, mais do que material”.
Feita essa definição, passaremos agora a tratar especificamente da mediação nos moldes da justiça restaurativa. Em primeiro lugar, devemos esclarecer a relação entre esses dois métodos. Para Pallamolla (2009, p 107) e SICA (2007, p. 72), os dois são simultaneamente amplos e restritos em relação ao outro. A justiça restaurativa é restrita por aplicar-se apenas à esfera criminal, enquanto que a mediação abrange conflitos em outros contextos que não o penal.
Porém, a justiça restaurativa amplia-se em relação as possíveis respostas do ofensor, tais como prestação de trabalho tendente a reparação ou indenização determinada pelo tribunal. A mediação na esfera penal, diferentemente, se restringe à relação entre a vítima e o ofensor. Assim, a justiça restaurativa engloba uma série de práticas, dentre as quais encontra-se a mediação. Por ser um paradigma ainda em construção, é complexo determinar qual prática a caracteriza. Porém, a mediação é uma das técnicas que mais se coaduna com a justiça restaurativa (ZEHR, 2014, p. 89).
Assim, a mediação por ter um caráter extrajudicial e pré-processual, consegue preservar os ditames mais importantes da justiça restaurativa, tais como: um papel mais ativo das partes no sistema penal, a reconciliação e a reparação do dano como os principais objetivos da justiça criminal (SICA, 2007, p. 73).
De acordo com Raffaella Pallamolla (2007, p. 107), essa diferenciação atualmente encontra obstáculos, pois já existem programas restaurativos fora do âmbito penal, como os desenvolvidos em escolas e empresas. Tal fato torna o entrelaçamento da mediação e da conciliação ainda mais evidente.
guardam estreita relação, sendo a primeira a técnica que melhor contempla os princípios da segunda. A atividade comunicativa relacional inerente às relações humanas transporta-se para a mediação, tornando possível a resolução satisfatória dos conflitos por meio da composição.
Dito isto, abordaremos agora a mediação na esfera penal, esclarecendo o procedimento, técnicas, o papel do mediador e os possíveis acordos, observando de que forma eles se coadunam aos aspectos da violência doméstica e até que ponto podem ser utilizados. Primeiramente, vale destacar a definição de mediação penal proposta por Leonardo Sica (2007, p.53) nos moldes do novo paradigma, cuja atividade pode gerar uma despenalização e a desnecessidade de ingressar na tutela penal retributiva. Assim,
a mediação é uma reação penal (concebida sob o ponto de vista político-criminal) alternativa, autônoma e complementar à justiça formal punitiva, cujo o objeto é o crime em sua dimensão relacional, cujo o fundamento é a construção de um novo sistema de regulação social, cujo o objetivo é superar o deficit comunicativo que resultou ou que foi revelado pelo conflito e, contextualmente, produzir uma solução consensual com base na reparação dos danos e da paz jurídica.
Apesar de a mediação penal ainda resguardar o seu caráter extrajudicial, esta obviamente, deve ser submetida ao controle do poder jurisdicional, cabendo ao juiz com o auxílio ou não do Ministério Público, determinar quais casos podem ser remetidos a mediação, levando-se em consideração a vontade das partes, e quando da obtenção do resultado, recepcioná-lo no sistema de justiça, concedendo-lhe forma jurídica, preservando assim o caráter público da demanda. Assim, os requisitos da mediação penal são: voluntariedade, confidencialidade e oralidade, informalidade, neutralidade do mediador, ativo envolvimento comunitário, autonomia em relação ao sistema de justiça (SICA, 2007, p. 55).
Observamos que muitos dos princípios da justiça restaurativa estão presentes nos requisitos da mediação penal. A voluntariedade constitui uma premissa fundamental para o sucesso da mediação, devendo as partes serem informadas sobre o procedimento e suas consequências, para que o consentimento seja livre e esclarecido. Porém, há de se considerar, de forma realista, que o possível reenvio do caso à justiça penal comum pode ser um fator que influencie a decisão das partes, seja por temer a estigmatização e uma possível condenação penal, no caso do ofensor; seja por buscar uma resolução rápida para o delito, ou ao contrário por temer a revitimização, no caso da ofendida. SICA (2007, p. 56) fala em consenso informado para os ofensores e em escolha informada para as vítimas, devendo ambos receberem assistência judiciária.
A confidencialidade, a oralidade e a informalidade, constituem um só bloco inerente às sessões de mediação. Tudo que for discutido na sessão deve ser mantido em segredo. Caso
a mediação se mostre infrutífera e a lide seja remetido à justiça comum, os fatos debatidos nessa sede não poderão ser utilizados em juízo. Tal premissa é um incentivo para que o ofensor fale a verdade e assuma a responsabilidade pelo delito, sem o receio que as suas declarações sejam posteriormente utilizadas contra ele, resguardando assim o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII da Constituição Federal de 1988.
A oralidade decorre da confidencialidade, pois as sessões de mediação não serão registradas em ata, para que as partes se sintam mais à vontade para falar sobre o caso. Somente o acordo obtido será redigido para que a vítima e o ofensor fiquem cientes dos termos acordados e para que este seja enviado ao magistrado e, assim, homologado. Ressalte-se que o conteúdo do acordo deve ser submetido a avaliação do Poder Judiciário, devendo este observar se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram respeitados, não admitindo excessos ou acordos degradantes (GUTIERREZ, 2012, p. 89).
Já a informalidade denota que a mediação deve ocorrer da forma mais simplificada possível, devendo o mediador utilizar-se de um vocabulário acessível às partes. Mesmo sendo um processo informal, a mediação vítima-ofensor deve ser estruturada de forma organizada, permitindo que cada uma das partes se manifeste sem interrupções e de forma ordeira (AZEVEDO, A., 2005, p. 146).
O envolvimento comunitário e a autonomia em relação ao sistema de justiça estão diretamente interligados. Conforme exposto no capítulo anterior, a justiça restaurativa estimula a participação da comunidade na busca por uma resposta ideal ao delito, tornando a justiça penal mais democrática. Ao estabelecer esse objetivo, os métodos restaurativos buscam também se desvincular do modelo tradicional de justiça, primando pela resolução de conflitos no âmbito comunitário. Apesar de se relacionar com o sistema de justiça tradicional, a mediação está fora do processo judiciário (SICA, 2007, p. 54).
Nos casos de violência doméstica contra a mulher, entendemos que a comunidade pode inserir-se nesse processo, mas somente em casos excepcionais. A participação dos filhos do casal, que tenham idade para compreender o delito ou de familiares, tanto da vítima quanto do ofensor, nos moldes das conferências de família (FGC – family group conferencing), podem ser benéficas para obtenção de um resultado satisfatório. Porém, como regra geral, deve-se priorizar a mediação vítima-ofensor.
Em muitas situações, o mediador é uma pessoa pertencente a comunidade, sendo por vezes, um voluntário que passa por um treinamento. Nos casos de violência doméstica, devido à complexidade do delito, entendemos que o mediador deve ser qualificado, devendo ser graduado em psicologia, e/ou serviço social ou áreas a fins, somados a treinamentos em
mediação penal, nos moldes da Lei nº 13.140/15, a qual abordaremos adiante.
Propositalmente, deixamos a neutralidade do mediador como último requisito a ser analisado, para já abordamos o papel do mediador e o procedimento da mediação, posto que o primeiro se desenvolve junto ao segundo.
Antes de tudo o mediador é um facilitador, ou seja, ele é uma via comunicativa entre a vítima e o ofensor para que estes dialoguem sobre a violência sofrida e cada qual exponha o seu ponto de vista. A vítima deve relatar seus sentimentos quanto ao delito, narrando de que maneira aquele episódio a afetou; o ofensor, por sua vez, narra as motivações que o levaram a praticar o delito, além de buscar entender, de forma empática, a situação pela qual a vítima passou, responsabilizando-se pelo fato delituoso. Ao final, ambos devem chegar a um acordo de reparação financeira ou simbólica. Percebemos, nesse breve exemplo, que o mediador não exerce poder sobre as partes ou sobre o procedimento, buscando sempre o empoderamento destas e deixando claro que o mais importante é a realização do processo em si, e não a obtenção do acordo final. Essas premissas caracterizam a neutralidade do mediador (SICA, 2007, p. 70).
Quanto ao procedimento, primeiramente ocorre uma sessão individual preliminar, na qual o mediador ouvirá as partes separadamente, expondo a cada uma delas como ocorre o processo de mediação, seus princípios e diretrizes. O mediador ainda ouvirá as perspectivas destas em relação ao processo e responderá eventuais questionamentos. Ele estimulará que as partes elaborem um roteiro, no qual devem elencar questões a serem debatidas na sessão conjunta. Por fim, segundo Sica (2007, p. 58), verificado que os participantes estão aptos a passar pelo procedimento, o mediador deve colher assinatura destes como forma de consenso a participação (AZEVEDO, A., 2005, p. 146).
Na sessão conjunta, o mediador deve abrir os trabalhos esclarecendo suas funções e os princípios que regem a mediação. Este deve deixar claro que ele não está atuando como juiz (neutralidade), que o processo é informal, mas deve ser conduzido de forma organizada para que todos tenham a chance de se manifestar, sendo o papel das partes ouvirem um ao outro sem se utilizar de linguajar ofensivo e que efetivamente busquem uma resolução para o conflito. Deve ressaltar que o acordo só será redigido se as partes estiveram satisfeitas e sem que haja qualquer tipo de coação, e por fim, deve informar a respeito da confidencialidade da sessão de mediação (AZEVEDO, A., 2005, p. 147).
Feita a abertura, é dada a oportunidade para que as partes exponham suas perspectivas. A definição de quem iniciará a fala é dada a vítima, como forma de empoderá-la, já que numa mediação vítima-ofensor, é evidente que ela não está no mesmo patamar que o
infrator, especialmente em casos de violência doméstica contra a mulher. Assim, ao estabelecer que a vítima pode escolher participar ou não do processo, e caso participe, seja responsável pela ordem das manifestações na mediação, busca-se restabelecer o senso de autodeterminação e progressivamente a percepção de empoderamento (AZEVEDO, A., 2005, p. 147).
Iniciada a sessão, o mediador deve supervisionar para que não ocorra desentendimentos ou linguagem agressiva, conduzindo o processo para que a comunicação se desenvolva de forma construtiva. Através de perguntas neutras e empáticas, o mediador pode incentivar as partes a tratar de questões importantes para a resolução do conflito. André Gomma de Azevedo (2005, p. 148), enumera alguns critérios que auxiliam na abordagem de questões a serem tratadas na mediação, tais como
(…) aqueles que se reportam a histórico de relacionamento positivo das partes; os que evocam interesses comuns; os que a solução já foi implicitamente indicada pelas partes nas exposições iniciais; os que proporcionam maior aprofundamento da compreensão recíproca acerca das necessidades e interesses de cada parte.
O autor esclarece ainda que o papel do mediador é estabelecer um ambiente favorável para as partes encontrarem a solução, bem como direcionar sentimentos que venham a dificultar o andamento da sessão. Ressalta, por fim, que não compete ao facilitador apresentar soluções prontas às partes e para que ele possa desempenhar todas essas funções com maestria, o mediador deve passar pela devida capacitação.
Observa-se que a mediação se aproxima de uma boa resolução quando as partes começam a dialogar entre si, não se dirigindo mais ao mediador. Além disso, verifica-se que a postura das partes se torna menos belicista e elas começam a traçar planos de médio e longo prazo (AZEVEDO, A., 2005, p. 149).
Para Leonardo Sica (2007 p. 70), a mediação é exitosa quando
(…) as partes obtenham a consciência de revalorização e reconhecimento que lhes foi oportunizada durante a mediação; as partes estejam esclarecidas quanto às metas, alternativas e recursos para, em seguida, adotar uma decisão refletida, livre e informada acerca de sua decisão; e mediação tenha viabilizado que as partes se outorguem conhecimento, quando sua decisão se manifeste nesse sentido.
Por fim, se as partes estiverem satisfeitas, o acordo é elaborado, contendo como se dará a reparação da vítima, podendo esta ser material ou simbólica (PALLAMOLLA, 2009, p. 57). Como dito no capítulo anterior uma reparação material a atos de violência doméstica pode representar um retorno aos famigerados pagamentos de cestas básicas ocorridos sob égide da Lei nº 9.099/95. Esta só é devida em caso de violência patrimonial.
com os objetivos da mediação penal e com os anseios da vítima. Esta pode se dar por meio da frequência de cursos; no caso de o agressor ser dependente de álcool e/ou drogas, pode ser acordado que ele fará tratamento para livrar-se do vício. Reparações dessa natureza são benéficas para as duas partes e têm mais chances de fazer cessar o ciclo da violência. Trataremos melhor desse tema nos tópicos finais deste capítulo.