A justiça restaurativa encontra ainda obstáculos no direito brasileiro por conta da predominância do princípio da legalidade e da indisponibilidade da ação penal pública. Nos países cuja jurisdição é o commom law, os procuradores não são vinculados ao princípio da legalidade, sendo a ação penal disponível e sujeita ao princípio da oportunidade, conforme critérios de interesse público, considerando-se também a vontade das partes em participar de uma possível mediação. Porém, tal cenário vem se flexibilizando com instauração de institutos como a suspensão condicional do processo, a suspensão condicional da pena, além do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que prevê a possibilidade de remissão, dando mais liberdade a atuação do Ministério Público; bem como o advento da Lei da Mediação. Estes demonstram o interesse do legislador brasileiro em aderir e facilitar a implementação dessa nova tendência (PINTO, 2005, p. 29; PALLAMOLLA, 2009, p. 103).
Para embasar o modelo teórico a ser construído, convém estudarmos de forma mais acurada o instituto da suspensão condicional do processo, também conhecido no direito
brasileiro como sursis processual, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95. Segundo Pacelli (2013, p. 702), o sursis processual aplica-se aos crimes
em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, e desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, e, ainda estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena, o chamado sursis do art. 77 do CP.
Apesar de estar presente na Lei nº 9.099/95, a suspensão condicional do processo é cabível em qualquer procedimento, até mesmo para os procedimentos especiais, desde que preenchidos os requisitos. A proposta poderá ser feita pelo Ministério Público, junto com o oferecimento da denúncia pelo prazo de dois a quatro anos. O juiz receberá a denúncia e suspenderá o processo, impondo ao réu restrições de direitos e/ou condições, nos termos do art. 89, § 1º, vejamos:
[…]
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – proibição de frequentar determinados lugares;
III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
O §2º informa ainda que o juiz poderá impor outras condições, desde que adequadas ao caso concreto (PACELLI, 2013, p. 708).
A Lei nº 11.340/06, em seu art. 41, proibiu a aplicação de qualquer instituto previsto na Lei nº 9.099/95. Porém, no início da vigência desta, houve divergências quanto a utilização do sursis processual. Algumas correntes entendiam pela aplicabilidade do instituto, já que este não era exclusivo dos crimes de menor potencial ofensivo, aplicando-se a outros ritos. Além disso, Azevedo e Craidy (2011, p. 23) destacam a importância da suspensão condicional do processo para a pacificação do conflito, visto que o agressor estará submetido a um período probatório, sob controle judicial, podendo tal fato ser proveitoso para a vítima. Vários magistrados continuaram utilizando o instituto por entenderem que ele atendia aos interesses da vítima.
Em entrevista, a juíza atuante em um JVDFM no estado de São Paulo, ressaltou:
a vítima se sente muito mais segura com a suspensão do processo, por que ao longo de dois anos ele está na condição de não se aproximar dela, ao passo que se a gente tocar o processo normalmente, as penas são muito baixas, as penas de lesão e ameaça são muito leves, um a três meses de prisão (as penas mínimas, respectivamente) (SÉRIE PENSANDO O DIREITO, 2013, p. 50)
Destacaremos agora, um estudo realizado junto ao JVDFM de Porto Alegre/RS, no qual, por meio de entrevistas, os magistrados atuantes na época relataram as suas percepções sobre a suspensão condicional do processo e de que forma a vedação desse dispositivo influi nos procedimentos instaurados.
Segundo Azevedo e Craidy (2011, p. 26), era frequente que o Ministério Público oferecesse a proposta de sursis processual, impondo-se condições em conformidade com o caso concreto, tais como “a opção de frequentar reuniões de grupos de auxílio para dependentes de álcool e/ ou entorpecentes, ou ainda de apoio psicológico”. A juíza titular do Juizado na época da pesquisa salienta
(…) pensando no que as vítimas efetivamente desejam, o Ministério Público está propondo ao demandado, independentemente de ter o inquérito policial, em situações em que as partes continuam com o convívio, ou dependendo da não gravidade do fato, a frequência a grupos de autoajuda ou a um tratamento específico. Então nós estamos fazendo mensalmente o grupo dos que estão aceitando essa proposta. Quem é dependente de álcool está frequentando o A.A. (Alcoólicos Anônimos), quem é dependente de outras drogas o Narcóticos Anônimos, ou o grupo do Amor Exigente para quem tem dependência, e que tem casos de violência. Em alguns casos também tratamento psicológico ou psiquiátrico como forma alternativa ao processo, que é uma medida mais efetiva para prevenir a causa que está gerando a violência, como é o caso do alcoolismo ou de alguns transtornos psiquiátricos, isso vai prevenir novas violências e a demora para ser encaminhado para um programa. (AZEVEDO, CRAIDY, 2011, p. 28)
Ela ainda elogia a criação da Lei Maria da Penha por conta das inovações e dos mecanismos protetivos que esta trouxe em seu texto normativo, mas considera que houve um retrocesso ao não permitir a aplicação de mecanismos da Lei 9.099/95, pois com estes podia-se aplicar uma medida alternativa de encaminhamento a programas de reeducação e reabilitação de imediato; agora a espera pode levar mais de um ano, devido à obrigatoriedade da instauração do inquérito policial, o que acabou por sobrecarregar a demanda na Delegacia, tendo esta dificuldade em enviar os inquéritos dentro do prazo.
Por fim, a juíza salienta a importância do atendimento humanizado nesses casos, devendo os operadores do direito, preocuparem-se mais com um resultado efetivo para o caso, do que com o próprio procedimento em si:
(…) a minha angustia é poder atender as pessoas e, para mim, atender as pessoas é efetivamente atender as pessoas e, não o papel. O Judiciário, e quando eu falo em Judiciário, não é o Poder Judiciário, mas todo o sistema faz muito papel e pouco resultado. O que há de efetividade, por exemplo, no registro na delegacia de uma ocorrência? A medida protetiva? Bom, se eu deferir uma medida protetiva, o que vai mudar? O que a gente vê é que as pessoas chegam aqui muito desestruturadas. Não importa nem o nível cultural e nem o nível econômico, mas as pessoas quando terminam um relacionamento, o término de um relacionamento é uma coisa muito
dolorida. E se não houver uma efetiva intervenção para essas pessoas, não adianta fazer papel, fazer inquérito e um ano depois é muito tarde para decretar uma medida, principalmente quando a situação tem origem na vítima (AZEVEDO, CRAIDY, 2011, p. 30).
Continuando, o juiz que assumiu posteriormente o referido Juizado, entendia que o art. 41 da Lei nº 11.340/06 afastava a aplicação da suspensão condicional do processo, e assim não utilizava o instituto. Para ele, a Lei Maria da Penha é sim uma legislação de gênero protetiva, e que a mulher vítima de violência deve ter ampla proteção do Estado, demonstrando que este se preocupa com a situação, e que o problema da violência saiu da esfera familiar e é também um problema estatal (AZEVEDO, CRAIDY, 2011, p. 33).
A divergência permaneceu por um certo tempo, até que em 2011, o STF2 declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei nº 11.340/06, vedando a aplicação de qualquer dos institutos da Lei nº 9.009/95, inclusive a suspensão condicional do processo. Em 2015, o STJ emitiu a Súmula 536: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”, sedimentando assim a questão.
Conforme o exposto, entendemos que a vedação ao sursis processual não constitui uma vitória na luta contra a violência doméstica. O art. 41 da Lei Maria da Penha é uma reação a banalização dessa forma de violência devido à má aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/95. A violência doméstica contra a mulher não é, de forma alguma, um crime de menor potencial ofensivo, mas a suspensão condicional do processo constituía uma forma mais célere, mais específica e mais eficaz de combate a violência, por conta das suas imposições condizentes com o caso concreto do que uma pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto como ocorre atualmente. Porém, devemos lembrar que a eficácia da suspensão condicional do processo está diretamente ligada aos programas ao qual o infrator é encaminhado: estes devem ser bem estruturados para atender de forma eficaz a demanda (AZEVEDO, CRAIDY, 2011, p. 38).
Todas essas considerações são para legitimar a utilização da suspensão condicional do processo no modelo teórico que a ser proposto. A vedação desse instituto está sedimentada em nosso ordenamento, mas acreditamos que a sua adequada utilização é mais eficaz na
2 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06. ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06. AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95. CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político- normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95, mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06, no processo-crime a revelar violência contra a mulher. (STF - HC: 106212 MS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/03/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011)
cessação da violência doméstica. De posse dessas informações, na próxima parte abordaremos o momento processual ideal nos moldes do direito brasileiro para a intervenção de um programa restaurativo.