2. Background
2.6. Vectorization
Uma vez apresentado o cenário brasileiro, onde se conclui que não há um critério de quantificação do montante a ser indenizado para as vítimas de danos causados por condutas anticompetitivas, passa-se agora à análise dos efeitos dele decorrentes.
A legislação brasileira não prevê um método específico de cálculo indenizatório, abrindo espaço para um juízo subjetivo dos valores a serem reparados a título de danos, especialmente no caso dos danos morais. As partes têm a opção de pleitear um montante na petição inicial, que poderá ser aceito, reduzido ou rejeitado pelos tribunais, ou então, caso não se estabeleça um valor, os tribunais poderão arbitrar o quantum a ser indenizado. Os balizadores para o cálculo de indenizações são bastante amplos como, por exemplo, a
58 Apelação Cível nº 70018714857, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 59
Ação Civil Pública nº 027/1.05.0004158-2 julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
60 Resp. 1.181.643/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 20/05/2011.
61 Ação Civil Pública nº 2002.61.17.000769-6, ainda em curso no Tribunal Regional federal da 3ª Região. 62
Apelação Cível nº 70018714857 – TJRS, Resp. 1.181.643/RS - STJ e Ação Civil Pública nº 2002.61.17.000769-6 – TRF3.
33 extensão do dano64, a vedação ao enriquecimento sem causa65 e o critério da razoabilidade66, conferindo grande flexibilidade para o arbitramento dos valores pelo Poder Judiciário.
No entanto, apesar dessa grande flexibilidade legislativa relacionada ao cálculo do
quantum indenizatório, cujo objetivo é garantir a reparação dos danos causados67, a questão que deve ser colocada é se as formas de cálculo utilizadas pelos nossos tribunais de fato garantem a efetiva reparação dos danos gerados pelas condutas anticompetitivas.
Com o intuito de analisar esse tema, faz-se necessário compreender, primeiramente, a dimensão dos danos acarretados por esta conduta, para a posterior análise da efetividade da prestação jurisdicional nesses casos. Neste sentido, a forma que parece ser mais adequada para conduzir esse tema é uma análise dos efeitos econômicos de uma determinada conduta anticompetitiva na sociedade que, para fins ilustrativos deste estudo, será baseado na conduta de cartel.
Em um mercado competitivo, o preço e a quantidade de mercadoria ou serviços fornecidos são ditados pelas lógicas de mercado, de modo a se chegar a um ponto de equilíbrio entre a oferta e a demanda cujos efeitos são considerados neutros para a sociedade. No mercado monopolizado, os agentes buscam aumentar seus lucros controlando a quantidade ofertada e aumentando o preço68. Os dois principais efeitos dessa estratégia são conhecidos como transferência de riqueza dos consumidores aos produtores e peso morto, ambos responsáveis pela redução de bem-estar da sociedade69.
De forma a ilustrar esses dois conceitos, segue abaixo um gráfico comparativo entre o mercado competitivo e o mercado monopolizado com a indicação dos efeitos produzidos:
64 Limite previsto no art. 944 do código Civil: “A indenização mede-se pela extensão do dano.”
65 Prevista no artigo 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
66
CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9ª Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010, p. 121.
67 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 185-187.
68
É justamente a estratégia de monopólio que é utilizada pelos agentes econômicos que praticam cartel.
69 Com relação à transferência de bem-estar do consumidor para o produtor, alguns doutrinadores, especialmente àqueles filiados à escola de Chicago, entendem que os efeitos decorrentes dessa transferência, para a sociedade, seriam neutros. No entanto, entendemos, sob a ótica de proteção ao consumidor, que essa transferência gera efeitos negativos aos consumidores que adquirem essas mercadorias haja vista que poderiam estar pagando um preço inferior ao que está sendo praticado em razão da conduta anticompetitiva. LESLIE, Christopher R. Antitrust damages and deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, pp.530-567.
34 Com a redução da quantidade ofertada (de ‘Qc’ para ‘Qm’) e o consequente aumento do preço do bem ofertado, é possível identificar a ocorrência da transferência de riqueza do consumidor para o produtor, indicada pelo retângulo BEFG e a região que representa o peso morto gerado, representada pelo triângulo HFC.
Neste primeiro momento, será analisada a transferência de riqueza do consumidor para o produtor e, no próximo tópico, serão discutidas as questões relativas ao peso-morto.
A transferência de riqueza do consumidor para o produtor representa, dentre outros elementos, o sobrepreço cobrado pelo bem em razão da prática anticompetitiva.70 O sobrepreço, por sua vez, é a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente competitivo. O consumidor, ao adquirir uma determinada mercadoria por um valor superior ao que esta custaria em um mercado competitivo, em razão da prática do ilícito concorrencial, sofre um dano ao seu patrimônio. Assim, sob a ótica dos tipos possíveis de
70
“[Consumer surplus] It is this amount that is generally recovered as overcharge damages by successful antitrust plaintiffs”. HJELMFELT C., David and STROTHER D., Channing. Antitrust damages for consumer welfare loss. Cleveland State Law Review, v. 39, nº 505, 1991, p. 506.
35 danos no ordenamento brasileiro - danos morais e patrimoniais- o sobrepreço estaria inserido na classe dos danos patrimoniais.
Muito embora não tenham sido encontrados casos em que o Poder Judiciário brasileiro tenha calculado o prejuízo material aos indivíduos em razão da prática de condutas anticompetitivas, é importante destacar que os danos gerados por esses ilícitos concorrenciais não são simples de calcular. Isso porque os danos materiais não decorrem de um cálculo direto como, por exemplo, nos casos em que um indivíduo danifica um objeto cujo valor pode ser facilmente verificável por meio de uma pesquisa de preços no mercado.
O cálculo para quantificação dos danos materiais causados por condutas anticompetitivas como o cartel, por exemplo, demanda a aplicação de técnicas referenciadas pelas doutrinas americana71 e europeia, tais como (i) a da simulação de um ambiente competitivo (before-and-after method); (ii) a da análise aprofundada dos registros financeiros das empresas; e (iii) a comparação com diferentes mercados (yardstick method).72 Ainda que essas técnicas sejam bastante eficientes no cálculo dos danos materiais acarretados por um ilícito antitruste, este ainda não é um dos principais problemas enfrentados por nossos tribunais73.
De fato, até o momento, o problema enfrentado pelo Poder Judiciário brasileiro, no que tange à quantificação de danos, está relacionado ao cálculo dos danos morais e, mais especificamente, dos danos morais coletivos, representativos da contribuição direcionada ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, prevista nos arts. 1º e 13 da Lei 7.347/85.74 É justamente neste contexto que se pretende estabelecer uma relação entre o dano moral coletivo e o peso-morto, com a finalidade de sugerir uma forma de cálculo desse tipo de dano mais compatível com o valor real do dano a ser reparado.
71
HOVENKAMP, Herbert. Antitrust. 3ª edição, Minnesota: West Group, pp. 286.
72 Informações detalhadas sobre os métodos de cálculo de danos disponível no estudo preparado pelo escritório Oxera, destinado a comissão Européia, Quantifying antitrust damages – towards non binding guidance for
courts, 2009, disponível em: http:/ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf, acesso em setembro de 2011.
73 Muito embora não tenha sido possível verificar, por meio da pesquisa realizada, problemas relacionados à quantificação de danos materiais, esse é um tema que merece atenção haja vista a possibilidade de liquidação por meio de procedimento específico dos danos materiais sofridos pelos indivíduos lesados sentenciados em ação civil pública como na Ação Civil Pública nº 027/1.05.0004158-2 julgada pelo TJRS.
74 Em razão de não terem sido encontradas ações condenando a reparação de danos aos concorrentes, não serão discutidas questões relacionadas à quantificação desses danos.
36