3. Baseline
3.3. Classifier
O dano moral coletivo é um tema ainda bastante controverso na doutrina e na jurisprudência brasileira. Este instituto engloba não só os danos coletivos stricto sensu como também os danos difusos.75 Alguns juristas defendem que a figura do dano moral está intimamente ligada com a idéia de sofrimento individual e que, por isso, não poderia ser transportada para um contexto em que o dano caracteriza-se pela indeterminabilidade do sujeito e indivisibilidade do próprio dano, como é o caso do dano moral coletivo.76
No entanto, apesar da discussão acerca da possibilidade ou não da concessão de danos morais coletivos ser um tema interessante, esta não será objeto deste estudo. Em razão da constatação de que os tribunais brasileiros estão garantindo aos lesados a compensação do dano coletivo, por meio deste instituto, sem que haja um critério uniforme de quantificação destes danos, resta estabelecida a premissa de que o dano moral coletivo é uma realidade inerente às ações civis compensatórias em matéria antitruste.
Diante disso, o objetivo a ser alcançado neste estudo é sugerir uma solução para o cálculo dos danos morais coletivos com base no peso-morto, conforme será defendido a seguir.
O peso morto, área indicada pelo triângulo HFC na figura apresentada anteriormente representa os danos acarretados não só aos consumidores que tiveram que deixar de comprar os bens em razão do aumento de preço, e, por esse motivo foram excluídos do mercado, como também à sociedade como um todo em razão das ineficiências provocadas pela realocação dos
75 Conforme definição legal do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: são “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” e são “interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Para fins desta análise, os danos morais coletivos provenientes da lesão a um direito difuso parecem ser mais aplicáveis à situação dos consumidores que foram privados de seus hábitos de consumo em razão da prática de uma conduta anticompetitiva.Isso porque a determinação do sujeito e a divisibilidade do dano não aparentam ser possíveis nesses casos.
76 “Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da 'transindividualidade' (= da indeterminabilidade do
sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão" (REsp nº 971.844/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJe 12/2/2010).
37 recursos escassos77. Neste sentido, o peso-morto é considerado pelos economistas como fonte primária do custo social inerente às práticas anticompetitivas78. O peso-morto assim é considerado porque aos consumidores deve ser facultada a liberdade de escolher o produto que deseja adquirir no lugar da imposição da aquisição do seu substituto e a restrição a essa liberdade gera um custo social significativo.
Na doutrina americana, alguns autores79 reconhecem a necessidade da inclusão do peso-morto no cálculo indenizatório em ações condenatórias de matéria antitruste. A forma usual de quantificação desses danos pelos tribunais americanos demonstra-se fundada na reparação do sobrepreço, que seria apenas uma parte, representada pela transferência de riqueza do consumidor para o produtor, do montante total a ser reparado. Isso porque na medida em que a perda total de bem estar é representada pelo somatório das áreas referentes às transferências de riqueza (retângulo BEFG) e ao peso morto (triângulo HFC), o sobrepreço (inserido no retângulo BEFG) representaria apenas uma parte do total das perdas sofridas pela sociedade. Apesar dessa constatação, o sistema legal americano não permite a incorporação
77 O peso morto é composto por inúmeras eficiências produzidas quando da prática de uma conduta anticompetitiva. Dentre as ineficiências geradas pelo peso morto, merecem destaque: (i) inibir a liberdade de escolha do consumidor; (ii) excluir consumidores do mercado; (iii) dispêndio de recursos para a manutenção de lucro supra competitivo; Para fins deste estudo e para a quantificação dos danos, o enfoque serão os elementos (i) e (ii).
Conforme entendimento de Christopher R. Leslie: “Of course, deadweight loss not only harms excluded consumers; it causes injury to society more broadly by creating a misallocation of resources. Being priced out of the market may mean that some consumers must go without, even though they could have and would have purchased the product at the competitive price. The deadweight loss also means that the consumers may demand substitutes, whose production may represent a less efficient use of inputs than would be the case if the monopolist or cartel members produced the quantity at which marginal costs equal marginal revenue. Antitrust violations also cause waste in the form of expenditures invested in securing supracompetitive profits and of executive time spent investigating, pursuing, and defending against antitrust claims. Forgone consumption, compelled substitution, and nonproductive uses of labor all represent different aspects of inefficiency from deadweight loss caused by antitrust violations that are unaccounted for traditional measures of antitrust damages”. LESLIE, Christopher R, Antitrust damages and deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, p.353.
78
“Economists identify deadweight loss as the primary social cost of anticompetitive behavior. It is a social cost because it results in a misallocation of scarce social resources. Customers must buy their second-best, rather than their most-favored, preferences.” CRANE, Daniel A. Optimizing Private Antitrust Enforcement. University of
Michigan Public Law Working Paper nº 164, disponível em
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1474956, acesso em outubro de 2011.
Ainda neste sentido: “[deadweight loss] represents the ‘social cost’ of monopoly.” HOVENKAMP, Robert. Antitrust’s protected classes. Michigan Law Review. Vol. 88, nº 1, 1989-1990, p.6.
79
Robert Hovenkamp, Robert H. Lande, Christopher Leslie, David Hjelmfelt, Channing Strother, dentre outros. Conforme ressalta Christopher R. Leslie: “If antitrust violators are not held accountable for the deadweight loss that they inflict, then insufficient deterrence could result.” LESLIE, Christopher. op. cit, p.536.
38 do conceito do peso morto como forma de cálculo indenizatório80. Isso porque, dentre outros motivos, existe um entrave processual referente à legitimidade dos agentes, uma vez que, no sistema americano, apenas são legitimados a ingressar com uma ação reparatória os consumidores diretos (direct purchasers). Aqueles que deixaram de ter uma relação de consumo, por exemplo, e que, portanto, não se adéquam a essa classe de legitimados, não poderão ajuizar uma ação ainda que tenham sofrido danos.
Diferentemente do sistema de reparação americano, a legislação ou a doutrina brasileiras não limitam o rol de legitimados a ingressar com uma ação reparatória. A princípio, todos aqueles que foram lesados têm direito de ajuizar desde que possam comprovar os elementos da responsabilização civil indicados no primeiro capítulo.
Além disso, conforme já salientado neste estudo, os balizadores utilizados para apurar o quantum indenizatório são bem flexíveis. Dessa forma, a incorporação do peso-morto como elemento de cálculo nos casos de reparação de danos causados por práticas anticompetitivas não esbarra em nenhum entrave legal. Conforme será demonstrado a seguir, o peso-morto poderia ser uma alternativa para o cálculo dos danos morais coletivos.
Observada a inexistência de impedimentos legais para a inclusão do peso-morto como elemento de cálculo dos danos morais coletivos, passa-se à análise da representação econômica do peso-morto, com o intuito de justificar a possibilidade de utilização deste elemento no cálculo indenizatório.
A partir da análise dos elementos que compõem o peso-morto e da sua representação segundo a literatura econômica, observa-se que este tem uma carga moral muito forte em sua composição. Isso porque o fato de um consumidor ter que deixar de adquirir um determinado produto, ou seja, o fato de ter sua liberdade de escolha violada, guarda relação com aspectos psíquicos/psicológicos deste agente econômico. De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes, o princípio da liberdade - materializado na possibilidade de realizar as próprias
80 Diversos são os motivos pelo qual o sistema americano não incorpora o peso morto ao cálculo de danos/ Um deles é o fato de serem legitimados a ingressar com uma ação reparatória apenas os consumidores diretos (direct
purchasers). Para maiores detalhes: LESLIE, Christopher R. Antitrust damages and deadweight loss. The
39 escolhas individuais - seria um dos corolários da dignidade humana e qualquer lesão a este princípio pode ensejar o dever de reparação por dano moral81.
Neste sentido, o dano causado ao consumidor não está atrelado à redução de seu patrimônio, e sim aos aspectos morais que se verificam quando da impossibilidade de aquisição de um bem da sua preferência. Assim, se os consumidores deixam de comprar uma de mercadoria ou contratar um serviço em razão da prática de uma conduta anticompetitiva, o bem jurídico lesado pela prática desta conduta não é propriamente um bem patrimonial e sim um bem moral.
Os danos decorrentes de uma conduta anticompetitiva são, de fato, reconhecidos pela unanimidade das teorias econômicas, na forma de um dano social. No entanto, em razão da dificuldade de identificação de cada um dos consumidores privados da sua liberdade no consumo de um bem, em razão da prática anticompetitiva, a reparação individual não parece uma solução adequada. Neste sentido, uma forma de reparação plausível de reparação nesses casos seria por meio do dano moral coletivo.
Levando-se em consideração os aspectos apresentados, a inclusão do peso-morto como forma de reparação dos referidos danos demonstra-se um possível critério de quantificação para os referidos danos. Essa proposição revela-se adequada não só em razão da relação existente entre a perda social, representada pelo peso-morto, e o dano causado para a sociedade nos casos mencionados, como também em razão de contribuir para a efetiva reparação do bem-estar social, que foi desestabilizado pela prática anticompetitiva.
Com relação à forma de cálculo do peso-morto, é importante notar que, muito embora não seja possível mensurar o valor preciso que deve ser reparado, existem métodos que
81 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e o conteúdo normativo. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª Ed. Porto Alegre/RS: Livraria do Advogado, 2006, p.143.
Sob um enfoque econômico, Amartya Sen reconhece que um mercado, quando em equilíbrio, respeita o direito de escolha individual, ou seja, a liberdade do indivíduo. Neste sentido, observe-se a interpretação de Patrícia Regina Pinheiro Sampaio: “[...] a principal razão pela qual o mercado se mostra uma resposta qualitativamente superior quando comparada aos sistemas de organização econômica planificada reside no fato de que, através da garantia de participação no mercado, respeita-se o direito de escolha individual também na seara econômica, isto é, a liberdade do indivíduo enquanto agente econômico”. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. Direito da Concorrência e Obrigação de Contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
40 conferem a esse cálculo um grau de razoabilidade para essa apuração82. De acordo com o método proposto por Christopher Leslie, alguns elementos devem estar presentes na apuração do cálculo do quantum indenizatório, quais sejam: (i) quantidade de produtos disponíveis no mercado antes da violação; (ii) quantidade de produtos que estaria disponível no mercado caso não fosse praticada a conduta; (iii) a curva da demanda entre (i) e (ii); (iv) o sobrepreço cobrado; e (v) o preço no ponto de equilíbrio.
Por fim, é válido lembrar que a reparação eficiente dos danos causados pela prática de uma conduta anticompetitiva inibe de alguma forma a prática ou reincidência desses ilícitos haja vista que um sistema eficiente faz com que o agente econômico inclua essa variável no cálculo dos custos inerentes à realização de uma dessas condutas.
Assim, diante da constatação da inexistência de um método uniforme e efetivo de reparação dos danos morais coletivos, propõe-se a adoção dos elementos de cálculo do peso morto objetivando a implementação de um modelo eficiente de compensação pelos danos decorrentes de práticas anticompetitivas, de forma a eliminar a imprevisibilidade do montante a ser indenizado83.