6. Experiments
6.3. Self-training, multiple models
6.3.1. Multiple models, feature-split
O Supremo Tribunal Federal, até o ano de 2004, consolidava a posição de que era constitucional o artigo da Lei dos Crimes Hediondos que previa que nestes casos, o regime de pena deveria ser cumprido integralmente em regime fechado. Mais especificamente, reconhecia que o § 1º do art. 2º da respectiva lei era constitucional.
Esse entendimento, antes pacificado no Supremo foi sempre discutido em diversos casos, vejam-se os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO, ONDE O ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072, DOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE CUMPRIMENTO DA PENA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progressão frente a caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual a fixação da pena, sobretudo no que se refere a intensidade da mesma. Habeas corpus indeferido por maioria34. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. "REFORMATIO IN PEJUS": INOCORRENCIA. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS. REGIME FECHADO. Lei 8.072/90, art. 2, par. 1. I. - O Tribunal, ao rever, a dosagem da pena,
33 Sobre a inconstitucionalidade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, por
todos: FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6ª ed. rev. atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 104.
34BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.657, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
não fica vinculado aos critérios adotados pelo juiz. No caso, revendo a operação de dosagem da pena, o Tribunal, diante da prova da reincidência, não podia exclui-la. Tendo a pena sido reduzida de 11 (onze) anos para 5 (cinco) anos de reclusão, não há falar em "reformatio in pejus". II. - A pena por crime previsto no artigo 2º par. 1º da LEI 8.072/90 será cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. III. - HC indeferido35. HABEAS-CORPUS. CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, PAR. 2. II, da Lei n. 6.368/76. Caracterização. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2. PAR. 1., da Lei 8.072/90. Alegação de ofensa AO art. 5., XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade NÃO caracterizada. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário. A lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crime hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida36
.
Na doutrina também existiam defensores deste entendimento de que o regime de pena integralmente fechado não ofenderia ao princípio da individualização da pena, tal como expõe Renato Marcão37, uma vez que não há ofensa ao respectivo princípio, visto que a retirada da perspectiva de progressão em face da caracterização legal da hediondez, não impede que o juiz possa dar trato individual à fixação da reprimenda, inclusive no que se refere à sua intensidade.
A alegação de ofensa ao princípio constitucional não merecia mesmo prosperar, uma vez que o próprio poder constituinte autorizou o legislador a aferir um tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos. Mais do que isso, não havia nenhuma previsão constitucional que impedisse que o legislador infraconstitucional pudesse estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados como graves.
35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.377, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 03/11/1992, DJ 16-04-1993.
36BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.603, Relator (a): Min. PAULO BROSSARD, Tribunal
Pleno, julgado em 18/02/1993, DJ 23-04-1993.
37 Por todos:MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 5ª ed. São Paulo. Editora Saraiva,2007, p.
Neste sentido, merece transcrição o seguinte trecho proferido pelo Ministro Celso de Mello que expôs no seu voto no HC nº 69.657 que:
O principio constitucional da individualização das penas, que é de aplicabilidade restrita, concerne, exclusivamente, a ação legislativa do Congresso Nacional. Este, em consequência, constitui o seu único destinatário.O principio em causa não se dirige a outros órgãos do Estado, pois, no caso, o legislador – a quem se dirige a normatividade emergente do comando constitucional em questão -, atuando no plano normativo, e no regular exercício de sua competência legislativa, fixou em abstrato, a partir de um juízo discricionário que lhe pertence com exclusividade, e em função da maior gravidade objetiva dos ilícitos referidos, a sanção penal que lhes é imponível.A par dessa individualização in abstracto, o legislador – ainda com apoio em sua competência constitucional – definiu, sem qualquer ofensa a princípios ou valores consagrados pela Carta Política, o regime de execução pertinente às sanções impostas pela pratica dos delitos referidos. A fixação do quantum penal e a estipulação dos limites, essencialmente variáveis, que oscilam entre um mínimo e um máximo, decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional.A norma legal em questão, no ponto em que foi impugnada, ajusta-se a quanto prescreve o ordenamento constitucional, quer porque os únicos limites materiais que restringem essa atuação do legislador ordinário não foram desrespeitados (CF, ART.5, XLVII) – não se trata de pena de morte, de pena perpetua, de pena de trabalhos forcados, de pena de banimento ou de pena cruel – que porque o conteúdo da regra mencionada ajusta-se a filosofia de maior severidade consagrada,em tema dos delitos hediondos,pelo constituinte brasileiro(CF,ART.5,XLIII).A progressividade no processo de execução das penas privativas de liberdade, de outro lado, não se erige a condição de postulado constitucional.A sua eventual inobservância, pelo legislador ordinário, não ofende o principio da individualização penal38.
Esta posição prevaleceu durante alguns anos, até que, no dia 08 de abril de 1997, foi publicada a Lei nº 9.455/97 que definiu os crimes de tortura (equiparado a hediondo pela Lei nº 8.072/90) e estabeleceu um regime menos rigoroso na execução da pena para este crime, admitindo a progressão prisional39. Diante disso, alguns tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, tentaram iniciar um
38
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.657, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/1992, DJ 18-06-1993.
39art. 1º, § 7º - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o
cumprimento de pena em regime fechado. (BRASIL. Lei 9.455 de 7 de abril de 1997. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9455.htm. Acesso 09 de novembro de 2011).
entendimento40 de que a Lei de Tortura havia derrogado a Lei dos Crimes
Hediondos41.
No entanto, o entendimento de que o regime de pena integralmente fechado deveria ser aplicado nos crimes hediondos prevaleceu mesmo após a Lei de Tortura, como estabelecido na Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão de regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.
Assim, a Suprema Corte do país vinha se posicionando favoravelmente pela constitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, contudo, com as mudanças na composição de seus ministros, e com a intensidade dos argumentos doutrinários e jurisprudenciais a inconstitucionalidade do referido dispositivo se confirmou, como já dito anteriormente com o julgamento do Habeas Corpus 82.959.
3.2. O Julgamento do HC 82.959/04.
Em março de 2003, o HC 82.959-7/SP teve como impetrante e paciente a mesma pessoa, o pastor evangélico Oséias de Campos, condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por atentado violento ao pudor. Foi distribuído ao Ministro Maurício Corrêa em 1º de abril de 2003, mas como ele assumiu a Presidência do STF em 5 de junho de 2003, foi redistribuído em 11 de junho de 2003 ao Ministro Marco Aurélio42.
40BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp.140.617/GO, Sexta Turma, Rel. Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJU 15.12.1997, pág. 66580.
41
Daí por diante, começou a tomarcorpo em algunsTribunais, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, por se tratar de diploma legal de igual categoria à Lei nº 8.072/90, ao disciplinar de modo diferente a mesma matéria, admitindo a progressão de regime até então vedada por esta última, derrogara a Lei dos Crimes Hediondos na parte em que com esta incompatível, afetando a disciplina unitária determinada pela Carta Política, permitindo a progressão de regime não só ao crime de tortura, como também aos demais hediondos ou equiparados. (COMIN, Fernando da Silva. Os crimes hediondos e a individualização da pena à luz de uma nova proposta de
atuação. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1056, 23 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8454>. Acesso em: 14 nov. 2011).
42MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos: textos, comentários e aspectos polêmicos.
A hegemonia jurisprudencial até então dominante foi rompida com o julgamento do respectivo Habeas Corpus, onde o tribunal do pleno da Corte Suprema, com nova composição, ao reanalisar a matéria, em sessão ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, por seis votos (Marco Aurélio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence) a cinco (Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso de Mello), declarou inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitindo, com isso, a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.
O Ministro Marco Aurélio, relator do HC 82.959, como já sabido, sempre manteve o entendimento da inconstitucionalidade da imposição do regime fechado para o cumprimento integral da pena nos crimes hediondos43. Neste sentido, era de se esperar, que o seu voto fosse no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, em face da violação dos princípios da individualização da pena44, este também usado pelos que defendiam a constitucionalidade do respectivo artigo, e da isonomia45, visto que a individualização da pena contida na Constituição inclui a fase de execução da pena e, desta feita,
43“(...) o princípio isonômico em sua latitude maior, quer o da individualização da pena previsto no
inciso XLVI do art. 5º da Carta, e o princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissociável da noção deste último a observância da dignidade da pessoa, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento de pena em regime menos rigoroso. (...) Assentar-se que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema, e o que é pior, a transgressão a princípios tão caros em Estado Democrático, como são os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltado para o bem comum. (...) Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei n. 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento de pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – art. 5º - afasta, tão somente, a fiança. a graça e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 69.657, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/1992, DJ 18-06-1993).
44art. 5º - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação
ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos.(BRASIL.Constituição Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitu ao.htm. Acesso 11 de novembro de 2011).
45
art. 5º - todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL.Constituição Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituição /constituçao.htm. Acesso 11 de novembro de 2011).
não poderia afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento de pena.
Com base nisso, embora o parecer da Procuradoria-Geral da República fosse pelo indeferimento da ordem, o ministro-relator votou pela concessão da ordem. No mesmo sentido, o Ministro Carlos Britto deteve a posição de que era possível a progressão de regime de cumprimento de pena em crimes hediondos, uma vez que o princípio da dignidade da pessoa humana impõe a execução da pena privativa de liberdade baseada na reeducação e na ressocialização da pessoa, o que implica trazer para o contexto da execução da pena a garantia de sua individualização, devendo existir um regime gradativo de redução dos rigores penais46.
Em contrapartida, o Ministro Carlos Velloso não concordou com este entendimento, visto ter antecipado seu voto no sentido do indeferimento da ordem, o qual foi acompanhado pelo Ministro Joaquim Barbosa47.
Os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, acompanharam o Ministro Marco Aurélio, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, visto que a progressão de regime prevista na respectiva lei afronta o direito fundamental à individualização da pena, pois é importante permitir as particularidades de cada pessoa e a sua capacidade de reintegração social48.
A Ministra Ellen Gracie sustentou a constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, pois não haveria ofensa ao princípio da individualização da pena. Para ela, o legislador apenas não teria permitido ao juiz uma dada opção, segundo os ditames do constituinte que discriminou determinados crimes como hediondos, cabendo-lhes, portanto tratamento diferenciado. Por questão de política criminal, os condenados por crimes hediondos seriam privados de alguns benefícios penais.
46BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 82.959. Relator Ministro Marco Aurélio. Voto-
vista proferido pelo Ministro Carlos Britto (Últimas notícias – 24.02.2006). Acesso em: 11 de novembro de 2011.
47BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 82.959. Relator Ministro Marco Aurélio.
Informativo n. 315 (06.08.2003). Acesso em:11 de novembro de 2011.
48BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 82.959. Relator Ministro Marco Aurélio.
A Ministra foi acompanhada pelos Ministros Nelson Jobim e Celso de Mello, o qual sustentou que a fixação de pena e a estipulação dos limites oscilantes entre o mínimo e o máximo abstrato decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional49.
Acompanhando o voto do relator, o Ministro Eros Grau argumentou que o legislador não poderia impor regra fixa de modo a impedir que o julgador individualize, caso a caso, a pena do condenado, ressaltando que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena50.
Finalmente, o Ministro Sepúlveda Pertence também proferiu voto pela inconstitucionalidade da norma, ressaltando que o momento de aplicação de pena é diverso do da execução, em que se analisa a natureza do delito, ou seja, nas suas palavras esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas51.
Assim, em decisão em comum opinião com a doutrina majoritária52, a decisão do Supremo Tribunal Federal afastou a proibição da progressão de regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos, cabendo ao juiz da execução penal analisar os pedidos de progressão e concedê-la, caracterizando assim o princípio da individualização da pena.
Eis a ementa:
49“Supremo afasta a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos”. Últimas Notícias
(STF), Brasília, DF, 23.02.2006.
50
Idem.
5151BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 82.959. Relator Ministro Marco Aurélio. Voto
proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence (Últimas notícias – 24.02.2006). Acesso em: 11 de novembro de 2011.
52O poder outorgado ao legislador infraconstitucional não vai a ponto de dotá-lo de uma “delegação
em branco”, “que tudo poderá fazer. Se assim entender”, como observa o Min. Gilmar Mendes, “tem- se a completa descaracterização de uma garantia fundamental”. Não teria nenhum sentido lógico introduzir a individualização da pena no catálogo dos direitos e garantias fundamentais e, ato contínuo, conceder ao legislador comum a possibilidade de esvaziar seu conteúdo. Ademais, se a intenção do legislador constituinte fosse deixar, à livre disposição do legislador comum, o preenchimento integral do conceito de individualização da pena, não seria mais apropriado suprimi-lo do contexto constitucional? O § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na medida em que submetia o condenado, por crime hediondo, a um regime prisional integralmente fechado, sem oportunidade de uma abertura progressiva para a liberdade, atritava com o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Por todos: FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6ª ed. rev. atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/9053.
Vale assinalar, que outro tema de grande importância foi discutido no respectivo Habeas Corpus, qual seja a extensão dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a decisão foi incidenter tantum, aplicando-se, a priori, exclusivamente ao caso concreto em julgamento.