4. Supervised methods for improvement
4.2. Sampling
Encontra-se em discussão, por intermédio da Consulta Pública nº 17 promovida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE, uma minuta propondo a alteração do artigo 29 e a inclusão do artigo 28-A na Lei 8.884/9484.
82
Maiores detalhes sobre o método proposto pelo autor em: LESLIE, Christopher R. Antitrust damages and deadweight loss. The Antitrust Bulletin. Vol. I, nº 3, 2006, pp.530-567.
84
Art. 29. “Os prejudicados e os legitimados previstos no art. 82 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro, de 1990, poderão propor ação para obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica; o recebimento de indenização por perdas e danos e a execução da decisão prevista no art. 28-A.
§ 1º A propositura de ação judicial não suspenderá o curso de processo administrativo em tramitação junto ao CADE.
§ 2º Os prejudicados terão direito ao ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica, sem prejuízo das eventuais sanções aplicadas na esfera administrativa e penal.
41 O artigo 28-A propõe que a decisão condenatória proferida pelo CADE sirva como título executivo em relação aos consumidores prejudicados, obrigando a empresa a ressarcir os prejuízos causados às vítimas. Por meio deste dispositivo, portanto, as vítimas poderão ingressar em juízo pleiteando a execução dos danos causados pela prática do ilícito, sem que haja a necessidade de discutir a ocorrência do ilícito. Dessa forma, as condutas que forem consideradas ilícitas na esfera administrativa teriam imediata presunção de ilicitude na esfera civil.
Pressuposto semelhante a este foi objeto de discussão pela Comissão Europeia, quando da elaboração do Livro Branco, no qual este órgão elaborou uma diretriz sugerindo o efeito vinculativo das decisões das autoridades de direito da concorrência85. Esse efeito vinculativo tem como objetivo conferir à decisão condenatória das autoridades antitruste o status de prova incontestável da ocorrência do ilícito. Essa mesma diretriz dispõe que os tribunais não poderão tomar decisões contrárias àquelas proferidas, em caráter definitivo, pelas autoridades de defesa da concorrência.
Por um lado, conforme ressalta a própria Comissão Europeia, essa regra permitiria uma coerência entre as decisões das autoridades e as decisões dos juízos cíveis, aumentando a segurança jurídica. No entanto, a aplicação desse dispositivo no contexto brasileiro esbarra na barreira processual da prescrição. Esse dispositivo, da forma como foi proposto na redação do pré-projeto, corre o risco de vir a não ter aplicação prática. Isso porque o prazo prescricional para ajuizamento de ações requerendo a reparação civil por danos seria, de acordo com o nosso ordenamento86, de três anos contados, em princípio, da data do evento danoso, sendo §3º Não se aplica o disposto no §1º aos co-autores de infração à ordem econômica que tenham assinado acordo de leniência cujo cumprimento tenha sido declarado pelo CADE, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados”.
Art. 28-A: “A decisão de condenação proferida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE obrigará a empresa a indenizar as vítimas pelos prejuízos causados.
Parágrafo único. A decisão prevista no caput terá caráter executivo em relação aos consumidores prejudicados.”
85
“Os tribunais nacionais que devem decidir sobre as acções de indemnização relativas a uma prática referida no artigo 81º ou 82º sobre a qual uma ANC da REC tenha já tomado uma decisão definitiva que declara verificada uma infracção a estes artigos, ou sobre a qual uma instância judicial de recurso proferiu uma sentença definitiva que confirma a decisão da ANC ou que declara ela própria verificada uma infracção, não podem tomar decisões contrárias a esta decisão ou a esta sentença. COMISSÃO EUROPEIA. The White Paper on Damages actions
for breach of the EC antitrust rules, p. 6.
86
Artigo 206, par. 3º, inc. V do Código Civil: “Art. 206. Prescreve: (...) § 3o Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil.” É interessante notar que o Superior Tribunal de Justiça ultimamente vem adotando um posicionamento de que a regra do referido artigo não se aplicaria em determinadas relações contratuais,
42 que os processos administrativos que investigam as práticas anticompetitivas têm duração média de nove anos87 até que seja proferida uma decisão final.
Diante dessas duas constatações, apesar da nobre intenção do artigo 28-A, caso não seja incluída nenhuma regra relacionada ao aumento do prazo prescricional ou ao momento deflagrador da sua contagem, como foi sugerido pela Comissão Europeia88, o dispositivo não terá muita eficácia.
Com relação à proposta de alteração do artigo 29, além de algumas mudanças de caráter textual que não alteram substancialmente o dispositivo, prevê-se a inclusão da possibilidade do ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos89. Neste ponto, considerando os resultados já apresentados neste estudo com relação à ausência de um critério uniforme de quantificação dos danos deve-se refletir qual seria a aplicação prática da reparação em dobro proposta pelo legislador. De acordo com as conclusões apresentadas neste estudo, o problema da quantificação nos casos dano decorrentes da prática de condutas conferindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do CC. Neste sentido: “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO ENTRE BANCO E CLIENTE. CONSUMO. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO EXTINGUINDO O DÉBITO ANTERIOR. DÍVIDA DEVIDAMENTE QUITADA PELO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO POSTERIOR NO SPC, DANDO CONTA DO DÉBITO QUE FORA EXTINTO POR NOVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. (...) O caso não se amolda a nenhum dos prazos específicos do Código Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma.” (REsp 1276311/RS, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 17/10/2011).
87 De acordo com os dados disponíveis no site do CADE (CADE em números), a média de tempo de tramitação dos processos administrativos nos anos de 2010 e 2011 (de janeiro a setembro) no âmbito do SBDC é de 3.410 dias (quase nove anos e meio). Disponível em http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a282828e9271b397a9ab, acesso em outubro de 2011.
88
“A fim de preservar a possibilidade de serem intentadas acções de seguimento, convém tomar medidas para evitar que os prazos de prescrição terminem enquanto está em curso a aplicação a nível público das regras de concorrência pelas autoridades de concorrência (e instâncias judiciais de recurso). Para o efeito, a Comissão preconiza um novo prazo de prescrição que começa a correr na data da adopção pela autoridade de concorrência ou por uma instância de recurso da decisão que declara verificada a infracção, em detrimento de uma suspensão do prazo de prescrição durante o período do processo público.” COMISSÃO EUROPEIA. The White Paper on
Damages actions for breach of the EC antitrust rules. Disponível em
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html, Acesso em 8 de abril de 2011, p.11.
89
É possível pensar em algumas justificativas que motivaram essa alteração. Uma possível justificativa, com origem no direito americano, deriva do fato da reparação em dobro ser uma forma de incentivo ao ajuizamento da ação civil. Nos Estados Unidos, conforme já mencionado, os agentes condenados devem reparar o triplo do valor arbitrado á título de danos. A razão para isso tem um fundamento probabilístico com base no êxito das ações. Dessa forma, constatou-se que a razão aritmética entre o número de condutas praticadas e o número de condenações pelos tribunais é de um para três. Outro fator que influencia a triplicação dos danos são os elevados custos processuais, especialmente na fase probatória, que, em princípio, são suportados pelos autores da ação. Assim, a reparação em triplo, nos Estados Unidos, serve como uma forma de incentivo para que as vítimas ingressem com a ação, já que se fossem apenas reparados os danos, de forma a cobrir não só os danos efetivos mas também as custas do processo.
43 anticompetitivas reside na escolha dos elementos de cálculo para a indenização, seja porque estes elementos não foram indicados nos votos ou porque foram considerados elementos insuficientes à efetiva reparação. A reparação em dobro, diante deste contexto, tem a função de duplicar um quantum indenizatório que atualmente é incapaz de reparar de forma efetiva os danos causados por esses ilícitos. Dessa forma, não é possível afirmar que a duplicação prevista no pré-projeto irá conferir efetividade na reparação desses danos90.
Por último, o objetivo dessa norma parece estar dotado de um caráter punitivo, prima
facie rejeitado pelos nossos tribunais91.
Muito embora a tentativa de tornar a decisão administrativa uma espécie de prova irrefutável da existência do ilícito possa auxiliar na resolução de um dos problemas apresentados-o árduo ônus probatório-, os comentário ao pré-projeto de Lei demonstram que o processo legislativo referente a esta matéria está em descompasso com relação aos demais problemas identificados. A preocupação em alterar a legislação sobre a matéria exterioriza o reconhecimento de que existe uma defasagem muito grande relacionada às ações de responsabilização civil concorrencial. Contudo, sem que sejam apuradas as causas para essa defasagem, a motivação central da produção legislativa, qual seja permitir uma maior eficiência nos mecanismos de reparação desses danos, corre o risco de se tornar letra morta.
90 Além da discussão acerca dos efeitos da duplicação, revela-se interessante o debate sobre a viabilidade da reparação em dobro face ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Alguns dispositivos no próprio Código Civil e também no Código de defesa do consumidor permitem a reparação em dobro nos casos de repetição do indébito decorrente de relações entre credor e devedor (arts. 939 e 940 do Código Civil e art. 42 do CDC) e nos casos em que o construtor, agindo de má fé, invada solo alheio (art. 1.259 do CC). Neste sentido, revela-se necessário compreender a racionalidade por trás dessas exceções à garantia constitucional implícita da vedação ao enriquecimento sem causa para, posteriormente, analisar a viabilidade de um dispositivo conferindo o direito de reparação em dobro em matéria de danos concorrenciais.
Para maiores informações sobre a natureza jurídica do enriquecimento sem causa: NERY JR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p.775. E, ainda: AI 182458 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 04/03/1997, DJ 16-05-1997.
91 A rejeição do dano punitivo como objeto de reparação é apenas aparente. Isso significa que o dano punitivo não será procedente, mas o cálculo indenizatório contabilizará o caráter punitivo como elemento de quantificação. Como bem salienta Schreiber, “No Brasil, (...) vive-se uma situação claramente anômala, na qual os punitive damages não vêm admitidos como parcela adicional de indenização, mas aparecem embutidos na própria compensação do dano moral.” SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:
44 A importação de soluções utilizadas em outras jurisdições sem que seja analisada a realidade brasileira acerca do tema apenas irá aproximar o processo legislativo do mundo do ‘dever ser’92, distanciando ainda mais as normas da realidade prática.
92EHRLICH, Eugen. O estudo do direito vivo. In SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e direito: leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira, 1980, pp. 131-137.
45
Conclusão
As demandas judiciais relacionadas à responsabilização civil dos ilícitos concorrenciais, ainda que escassas em números, vêm ganhando atenção não só dos agentes comerciais como também dos órgãos representativos da sociedade, como é o caso do Ministério Público e das associações de classe. Destacam-se, neste sentido, as ações ajuizadas para reparação de danos causados por cartéis de grande magnitude como o cartel dos gases, o cartel dos cegonheiros, o cartel dos medicamentos genéricos, o cartel dos vergalhões e o caso da cobrança das tarifas de armazenagem portuária nos terminais portuários.
Contudo, o número de ações discutindo o tema atualmente no contexto brasileiro é extremamente baixo, especialmente se comparado ao número de ações ajuizadas por ano nos Estados Unidos93. As vinte e duas ações judiciais ajuizadas, encontradas por intermédio da pesquisa realizada neste estudo, em contraponto aos cento e nove processos administrativos em que houve condenação no âmbito do SBDC94, denotam um claro descompasso entre a responsabilização civil e a responsabilização administrativa.95
Os motivos que justificam esse baixo índice de ações ajuizadas devem ser pesquisados e analisados para que se busquem soluções para os problemas encontrados. O presente estudo consistiu em uma tentativa de busca por esses problemas, especialmente de caráter processual em razão da pesquisa de jurisprudência, que impedem o sucesso de uma demanda judicial ou
93
Enquanto no Brasil foram encontradas vinte e duas ações nos últimos dez anos, os EUA apresentam uma média de ingresso de setecentas e cinqüenta ações por ano, conforme dados apresentados no artigo US Private Enforcement, LONGMAN, Thimothy S e OSTOYICH, Joseph. The Antitrust review of the Americas. Londres: Global Competition Review, 2011, disponível em http://www.howrey.com/files/News/d297e387-eeb4- 4f00-9d6a-11f4f2034aeb/Presentation/NewsAttachment/f22f7381-8a3c-4ab4-b081-
9d32d1c86b2a/US%20Private%20Enforcement.pdf, acesso em 16 de outubro de 2011.
94 Número extraído com base no relatório “CADE em números, disponível em
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1e1e1ee229e7280252f5, acesso em 12 de outubro de 2011 95
É relevante destacar que a busca não exaustiva de casos devidamente justificada neste estudo pode gerar a distorção numérica do resultado. Contudo, os dados levantados por meio desta pesquisa dão indícios de que essa disparidade do número de casos condenados na esfera administrativa e no judiciário é verdadeira.
46 desincentivam os potenciais litigantes a ingressar em juízo requerendo a reparação pelos danos decorrentes de uma conduta anticompetitiva.
O resultado da pesquisa demonstra dois entraves processuais percorridos pelas partes que ajuízam a ação: (i) qual o juízo competente para julgar essa matéria; e (ii) ônus da prova excessivo para os autores. O problema relacionado ao ônus da prova, em razão da freqüência com a qual apareceu nos julgados analisados, impacta diretamente na possibilidade de êxito das ações ajuizadas. Conforme já exposto neste estudo, se as partes não conseguem demonstrar a ocorrência do ilícito, os danos causados e o nexo de causalidade entre esses elementos, não há possibilidade de reparação.
Outro problema destacado neste estudo refere-se ao tema da quantificação dos danos, em especial dos danos morais coletivos, onde os critérios de cálculo estão bem longe de uma uniformização e, conforme demonstrado no último capítulo, longe da reparação da totalidade dos danos causados por condutas anticompetitivas.
Portanto, em razão (i) do baixo número de ações ajuizadas (vinte e duas) comparado ao número de casos em que houve condenação pela prática de conduta anticompetitiva no âmbito do SBDC (cento e nove); (ii) do baixo percentual de êxito das ações ajuizadas (dezoito por cento); e (iii) da utilização, pelos nossos tribunais, de métodos para a quantificação dos valores que não guardar relação alguma com os métodos econômicos para o cálculo aproximado do dano real causado por essas condutas, verifica-se a confirmação da hipótese levantada. Dessa forma, conclui-se que os tribunais brasileiros (tribunais superiores e tribunais regionais federais) não garantem uma efetiva reparação dos danos causados pelas condutas anticompetitivas.
Muito embora deva ser reconhecida a tentativa das autoridades de fomentar a responsabilização civil de ilícitos concorrenciais mediante o referido pré-projeto de alteração do art. 29 da Lei 8.884/94, que está sendo discutido em audiência pública, a alteração do dispositivo central sobre responsabilização civil concorrencial, da forma como está sendo proposta, não auxilia na solução dos entraves reais enfrentados nas decisões judiciais. A produção legislativa, sem dúvida, tem um papel importante na mitigação dos problemas enfrentados pelos tribunais. Contudo, antes da alteração da Lei, é de extrema relevância que se execute um estudo prévio de caso para identificar os problemas no plano da realidade.
47
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APÊNDICE JURISPRUDÊNCIA
51
CASO 196
Recurso Especial N. 677.585/RS
Número de Origem: 2002.71.00.028699-1
Órgão: Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça Data da Decisão: 06/12/2005
Data do ajuizamento da ação: 13/08/2002
Recorrente: Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos (ANTV) Recorrido: Ministério Público Federal
Relator: Luiz Fux
BREVE RESUMO