4. Metode
4.4 Kvalitetskriterier
4.4.1 Validitet og reliabilitet
A tutela provisória, como tutela diferenciada, proferida com cognição sumária, se caracteriza por ser modificável, revogável e exigir confirmação posterior,418 para que seus efeitos sejam mantidos, inclusive ex tunc.
Revogada a tutela provisória, as partes devem ser repostas à situação anterior, como se a tutela nunca tivesse sido deferida, o que exige dela a reversibilidade. Se a tutela prestada provisoriamente não é, em princípio, reversível, o prosseguimento do processo se revela inútil,419 pois de nada adiantará a prolação da tutela definitiva, proferida com cognição exauriente, se o bem jurídico em disputa já não puder ser atribuído à parte diversa daquela a quem o foi provisoriamente.
A reversibilidade, portanto, é a válvula de escape que permite a concessão das tutelas com cognição sumária. Como se disse acima, a concessão das tutelas provisórias não viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, e, por conseguinte ao devido processo legal, exatamente porque o próprio sistema prevê o seu exercício diferido, postecipado, que garante ao
417 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, Novo curso... cit., p. 207. No mesmo sentido: DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, Curso... cit., 2015, p. 579-580.
418 BUENO, Curso... cit., p. 290.
destinatário do comando provisório demonstrar a sua incorreção e obter a sua extirpação do mundo jurídico, como se nunca tivesse se operado.
Se, porém, a tutela provisória se revela irreversível, ter-se-á o exercício esvaziado desses direitos processuais fundamentais,420 já que se revelarão inúteis para a obtenção de efeitos práticos pretendidos, colocando as partes em situação de grave desigualdade processual,421 a qual se revela ilícita se não estiver suficientemente justificada, em um critério de necessidade.
Nesse sentido, portanto, revelam-se completamente coerentes e justificados em termos sistemáticos, os dispositivos que vedam a concessão da antecipação, quando “houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, § 2.º, do CPC de 1973) ou “quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (art. 300, § 3.º, do novo CPC), o que torna a irreversibilidade um pressuposto negativo para a concessão de antecipação de tutela.
Para parte da doutrina, a irreversibilidade exigida é apenas a jurídica, consistente na revogabilidade do provimento, não sendo necessária a irreversibilidade fática. Luiz Guilherme Marinoni, por exemplo, afirma que a provisoriedade da tutela significa a sua idoneidade para declaração e para a produção da coisa julgada material, não havendo contradição entre sua estrutura e a produção de efeitos irreversíveis; o que se veda é apenas a prolação de declarações ou constituições provisórias.422
A posição não parece ser a mais acertada, pois desconsidera os fundamentos acima colocados, que exigem a reversibilidade fática dos efeitos da tutela antecipada. Além disso, reduz o conteúdo da disposição que rechaça a irreversibilidade a quase nada, já que, essencialmente, “o provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável”,423 sendo que sua própria estrutura garante sua reversibilidade. Mesmo as tutelas de conteúdos declaratório e
420 DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, Curso... cit., 2015, p. 600. 421 BUENO, Tutela... cit., p. 64.
422 MARINONI, Antecipação... cit., 2011, p. 192-193. Defendendo igualmente a possibilidade de efeitos irreversíveis, Daniel Mitidiero afirma que a regra do § 3.º do art. 300 “vai à contramão da lógica do provável que preside a tutela provisória” (MITIDIERO, Livro V – Da tutela antecipada cit., p. 783).
423 NERY JUNIOR, Nelson. Procedimentos e tutela antecipatória. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 394.
constitutivo são juridicamente reversíveis, podendo haver retratação. A razão de não poderem ser prestadas antecipadamente é outra, diz respeito à função de prestar certeza jurídica, a qual exige esgotamento procedimental.
Conclui-se, assim, que são os efeitos jurídicos da tutela antecipada, aos quais, aliás, a antecipação se limita, que não podem ser irreversíveis; são os efeitos que devem ser passíveis de desfazimento.
A norma, contudo, comporta gradações.
Em alguns casos, o estado anterior à efetivação da tutela poderá ser devolvido in natura para o requerido por ela atingido. O próprio bem disputado retornará às mãos do requerido e, salvo indenização pelo tempo em que se deixou de fruir do bem, as partes retornarão plenamente ao status quo ante. Nesse caso, a reversibilidade fática é plena e não há qualquer óbice à concessão da tutela. É a situação imaginada pelo legislador.424
Há outros casos em que, pela natureza do litígio, se vislumbra não ser possível o retorno da situação específica preexistente, mas é viável sua fácil reparação genérica, porque a disputa envolve bens sem especificidades e o beneficiário da medida dispõe de meios para suportar o pagamento da indenização. Nesse caso, apesar de os efeitos in natura serem irreversíveis, a esfera patrimonial da parte será reintegrada à situação anterior, o que é suficiente para que a medida antecipada seja autorizada. Assim, ainda que essa não seja a solução primária a ser adotada, ela deve ser admitida em razão dos valores protegidos pela tutela antecipada e pela probabilidade do direito do autor. Por fim, há os casos em que a irreversibilidade é manifesta, seja porque se tratam de direitos sem especificidades e o beneficiário não tem meios de indenizar o requerido prejudicado, seja porque se tratam de direitos ou bens com especificidades que impedem a reparação genérica, isto é, pecuniária, ou em que ela se revela insuficiente.
Na primeira situação, temos o exemplo dos planos de saúde. Determinado e efetivado provisoriamente o custeio pelo réu de cirurgia em prol do autor, se a tutela for revogada, o prejuízo da ré é pecuniário e amplamente indenizável. Porém, no caso concreto, poderá acontecer de o beneficiário não dispor de
424 De toda forma, a integral restituição in natura é totalmente impossível, pois o tempo em que o prejudicado pela medida permaneceu sem o bem da vida não é passível de reposição.
meios para indenizar, o que tornará o dano de difícil reparação, não pela natureza do dano, mas pelas circunstâncias concretas das partes.
No segundo caso, temos os bens de grande valor imaterial, afetivo, histórico, arquitetônico, etc., os quais não são reparáveis pecuniariamente por natureza, ainda que não esteja excluída a indenização. Trata-se aqui da irreversibilidade fática plena.
Há, assim, quatro grupos de combinação: 1) bens restituíveis in natura; 2) bens não restituíveis in natura, mas passíveis de reposição pecuniária, a qual se revela factível; 3) bens não restituíveis in natura, mas passíveis de reposição pecuniária, a qual não se revela factível; 4) bens não restituíveis in natura e não passíveis de reposição pecuniária.
Nas duas primeiras situações, a antecipação de tutela pode ser deferida. Nas duas últimas, em regra, não o deverá ser.425