Tiltak

A regra que veda a irreversibilidade da medida antecipada, contudo, poderá ser mitigada, quando houver razão que a justifique. Aliás, a doutrina não parece divergir a respeito da possibilidade de admissão da tutela antecipada, mesmo diante da irreversibilidade fática dos seus efeitos, quando os danos decorrentes de sua não concessão forem maiores ou mais gravosos do que os danos a serem suportados pelo destinatário da medida. Com efeito, há casos em que a irreversibilidade fática pode ser um ônus que ambas as partes correm o risco de carregar, pois se a lei se preocupou com o réu, ao vedar a concessão de medidas, cujos efeitos são irreversíveis, não se deve esquecer de que a tutela antecipada, em parte dos casos, serve exatamente para evitar a ocorrência de danos irreparáveis em face do autor. A questão que se coloca, portanto, é como resolver esses casos, em que a concessão da medida antecipatória e a sua

425 _{Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Nery: “Caso haja real perigo de} irreversibilidade ao estado anterior, a medida não deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão da tutela antecipada. Quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a tutela antecipada pode, em tese, ser concedida. V., coment. 38 CPC 273 § 3.º” (NERY JUNIOR; NERY, Código de Processe Civil... cit., art. 273, nota n. 37).

denegação são ambas aptas a provocarem danos irreparáveis ou de difícil reparação, ou seja, qualquer solução importa efeitos irreversíveis.

Uma interpretação literal conduz a uma solução que privilegia o réu. É como se o legislador optasse por uma falsa neutralidade: se tanto a tutela estatal como a sua ausência causarão dano irreversível a uma ou à outra parte, o Estado não deve intervir, devendo prevalecer a situação de fato preexistente.426

Referida opção, contudo, fere os princípios da isonomia e da efetividade, pois privilegia a parte mais forte, que conseguiu por si se impor no mundo dos fatos e desconsidera as circunstâncias concretas de cada caso, deixando de tratar desigualmente os desiguais.

Conclui-se, dessa forma, que diante da colisão de irreversibilidades, não deve haver solução pré-estabelecida, pelo contrário, o correto é proceder-se à comparação dos valores sujeitos a risco, bem como das probabilidades dos direitos alegados por cada parte. Se o erro proveniente da cognição sumária pode ser irreversível, melhor e mais justo que a decisão seja baseada nas especificidades do caso concreto, reduzindo, com isso, as chances de equívoco, e não que seja determinada de antemão e às cegas. Assim, a tutela antecipada poderá ser deferida mesmo diante da existência de irreversibilidade fática, sendo essa a solução que mais se adequa aos valores constitucionais vigentes.427

A decisão nesses casos deverá ser feita mediante o exercício da ponderação dos bens jurídicos envolvidos, privilegiando-se aqueles que o sistema repute mais importante, por meio da aplicação do postulado da proporcionalidade, admitindo-se, assim, o sacrífico de um bem jurídico em favor de outro que, se não tutelado de pronto, será definitivamente sacrificado. Como lecionam Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, “o critério norteador do atuar do magistrado ao conceder medidas de urgência, é o de evitar

426 _{A neutralidade é falsa, pois, como adverte Ovídio Araújo Baptista da Silva, no domínio do} processo, nada se faz impunemente. Diz o autor: “Espero ter demonstrado, com as breves observações anteriores que, no domínio do processo civil, nada se faz impunemente e que, mesmo aquelas soluções que se mostrem tão racionais e generosas, quando vistas de um determinado ponto de vista, não se fazem realidade sem um custo correspondente. Há, a respeito disto, um velho princípio, nem sempre lembrado pelos farejadores de novidades: em direito, particularmente no domínio do processo civil, o juiz não pode conceder nada a nenhuma das partes, senão à custa de um igual sacrifício do adversário. Quer dizer, tudo o que o juiz conceder ao autor ele o dará à custa do réu. E o inverso é igualmente verdadeiro” (SILVA, A “plenitude de defesa”... cit., p. 160).

o mal maior, o que pode perfeitamente levar a que, em determinadas situações, a antecipação de tutela conduza a uma situação irreversível”.428 _{Dessa forma, se} o bem jurídico sob risco de perecimento pertencente ao autor for mais importante do que o bem jurídico sob risco de irreversibilidade do réu, o juiz deverá deferir a tutela antecipada.

De todo modo, como bem acrescenta Cassio Scarpinella Bueno, o raciocínio deverá computar ainda as probabilidades de julgamento favorável para cada parte e a extensão do dano a ser suportado por cada um, em caso de deferimento ou indeferimento da tutela antecipada.429

Anota-se, por fim, que, conforme o caso, poderão ser exigidas medidas de atenuação dos riscos, quando isso se mostrar viável. Assim, nos casos em que a reparação for possível, mas se duvidar da capacidade ou da disponibilidade do autor em indenizar o réu, poder-se-á exigir caução, nos termos do que agora dispõe o art. 300, § 1.º, do novo CPC, desde que, contudo, não se trate de parte economicamente hipossuficiente.

5.3.4.3 Distinção entre a tutela de urgência e a de evidência

Como se pôde perceber, os parâmetros traçados para autorizar a concessão da tutela cujos efeitos sejam irreversíveis são todos ligados à tutela de urgência, pois, sem ela, não há perigo de dano que justifique a assunção de risco de prejuízos irreparáveis para o destinatário do comando, não havendo, por conseguinte, valores jurídicos para serem ponderados e comparados, salvo o da própria tempestividade e da isonomia.

Dessa forma e de acordo com parcela da doutrina, nos casos de mera evidência, o juiz deverá exigir reversibilidade ampla, in natura, dos efeitos da antecipação, em razão da ausência de dano que justifique a conversão em

428 _{ARRUDA ALVIM; ASSIS; ARRUDA ALVIM, Comentários... cit., p. 547.}

429 _{BUENO, Tutela... cit., p. 65. Para o prestigiado autor paulista: “A tutela antecipada deve ser} concedida sempre que a probabilidade de o autor receber julgamento meritório a seu favor (Pa), multiplicada pelo dano que ele pode vir a sofrer caso a tutela antecipada não lhe seja concedida (Da), for maior que a probabilidade de que o réu receba julgamento favorável (1-Pa), multiplicada pelo dano que ele, réu, poderá vir a experimentar caso a tutela antecipada seja concedida para o autor (Dr). Ou, em ‘economês’: Pa(Da) >(1-Pa)Dr” (BUENO, Tutela... cit., p. 67). Como o próprio autor ressalva, contudo, a fórmula tem limitações, especialmente quando trata de bens jurídicos de naturezas distintas.

perdas e danos do direito lesado do réu. Arruda Alvim, por exemplo, restringe a conversão das perdas e _{danos aos “casos extremos, de perecimento da} pretensão do autor ou de danos que só com a antecipação da tutela pode ser evitado”.430 _{Antônio Cláudio da Costa Machado, mais expressamente, afirma que} “[q]uanto à antecipação sancionatória (art. 273, II), a nosso ver, o problema não se coloca, porque não pressupondo ela periculum in mora, não há como pensar em urgência ou gravidade de qualquer espécie de sorte que somente a providência francamente reversível mesmo é que se admite nesta seara”.431

A nosso ver, contudo, o entendimento acima esposado é bastante radical e não considera adequadamente os valores da tempestividade e da isonomia, que serão lesionados irreversivelmente, em caso de indeferimento da medida. Além disso, desconsidera que, nos casos de tutela provisória de evidência, há, em regra, uma carga mais elevada de probabilidade do direito alegado, ou seja, de que nela, ao menos em tese, há mais chances de a decisão provisória ser mantida do que de ser revogada.

Por tudo isso, a solução mais correta parece ser a admissão da concessão da tutela antecipada de evidência, nos casos em que não é possível a restituição

in natura da situação jurídica anterior, restringindo-a, contudo, aos casos em que

os bens forem passíveis de reparação genérica e ela se mostrar factível. Se, contudo, a reparação em pecúnia se mostrar improvável ou for incabível, então a tutela deverá ser indeferida, em razão de configurar-se um sacrifício desproporcional ao direito do réu.

Nesse sentido, considerando o quadro das quatro combinações acima delineadas (1. bens restituíveis in natura; 2. bens não restituíveis in natura, mas passíveis de reposição pecuniária factível; 3. bens não restituíveis in natura, mas passíveis de reposição pecuniária infactível; 4. bens não restituíveis in natura e não passíveis de reposição pecuniária), a tutela de evidência somente será admitida nas hipóteses 1 e 2. No caso 3, contudo, ela poderá ser deferida, se a caução for oferecida.

430 _{ARRUDA ALVIM, Manual... cit., p. 898.}

431 _{MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado:} artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 5. ed. Barueri: Manole, 2013. p. 582.