6. Funnene i kvalitativ empiri
6.2.1 Hvordan oppdages minoritetselever med traumer?
Tanto as patentes quanto os desenhos estão histórica e umbilicalmente vinculados ao setor industrial. Isso porque, como já afirmamos anteriormente, a ideia de se conferir uma proteção consubstanciada na exclusividade por um lapso temporal às criações industriais decorre do reconhecimento de que se trata do meio mais eficaz para o estímulo da economia e, principalmente, do próprio desenvolvimento tecnológico.
E, inegavelmente, é a indústria, responsável pela fabricação de produtos, bens de consumo e mercadorias, com seus maquinários, equipamentos, linhas de produção e automação, parques fabris e sistemas, quem efetivamente propicia, em larga escala, o desenvolvimento econômico e tecnológico. A propósito, não por acaso o sistema patentário passou a ser efetivamente utilizado a partir da Revolução
Francesa, época em que teve início um verdadeiro espírito de competição e de concorrência entre as empresas.
Daí em diante, passou a ser cada vez mais importante que os industriais investissem maciçamente para possuírem diferenciais em relação aos seus concorrentes e, para estimular que cada vez mais fossem desenvolvidos e criados tais diferenciais, era necessário que o Estado concedesse a exclusividade sobre a inovação que havia sido desenvolvida pelo industrial.
A exclusividade, contudo, há de ser temporária. Se é verdade que o sistema de patente baseia-se, essencialmente, em uma troca por meio da qual o inventor revela a sua criação e a sociedade reconhece a sua exclusividade sobre ela113, conceder um privilégio com duração eterna significaria, além de nítido desequilíbrio nessa relação, um desestímulo ao desenvolvimento e ao lançamento de novos produtos e tecnologias, pois, invariavelmente, não haveria o fomento a atividade criativa, não haveria campo propício a concorrência leal e salutar e, consequentemente, criar-se-ia ambiente fértil para a formação de monopólios e de cartéis.
Dito isso, é importante conceituar o objeto de nosso estudo nesse tópico. Patente é um título de propriedade outorgado pelo Estado, por meio do qual se confere ao seu respectivo titular o direito de impedir terceiro de explorar a sua invenção, em um determinado território e por tempo limitado. Em troca, o inventor revela, descreve e ensina, detalhadamente, a sua invenção, que, assim, poderá ser livremente utilizada e reproduzida após a expiração do prazo de vigência do privilégio, o que não ocorreria se a exclusividade fosse meramente fática (segredo da tecnologia)114.
Os privilégios patentários dividem-se em invenção e modelo de utilidade. A invenção, como o próprio nome sugere, é a criação intelectual inexistente que apresenta uma solução nova para um problema técnico existente, objetivando a satisfação de um fim determinado e as exigências e necessidades de ordem prática.
113 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 47.
114 BARBOSA, Denis Borges. Tratado da propriedade intelectual: patentes. Tomo II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.
Não se confunde com a descoberta, na medida em esta é a simples revelação de uma coisa que já existe na natureza, não havendo, na simples descoberta, a intervenção criativa humana115.
Por outro lado, o modelo de utilidade consubstancia-se em um objeto de uso prático ou parte deste objeto, cuja característica principal é a apresentação de uma nova forma ou de uma nova disposição que resulte em melhoria funcional do referido objeto ou em sua fabricação. Como diz Gama Cerqueira, o modelo de utilidade constitui-se em uma “invenção de forma”, eis que “é, essencialmente, um instrumento, um utensílio, um objeto necessário ao nosso uso ou serventia”116. Arremata ele, mais adiante:
São modelos de objetos que, sem visarem a um efeito técnico peculiar (caso em que constituiriam invenção propriamente dita), se destinam simplesmente a melhorar o uso ou utilidade do objeto, a dotá-lo de maior eficiência ou comodidade em seu emprego ou utilização, por meio de nova configuração dada ao objeto, da disposição ou combinação diferente de suas partes, de novo mecanismo ou dispositivo, em uma palavra, mediante modificação especial ou vantajosa introduzida nos objetos comuns117.
Noutro giro, o desenho industrial pode ser conceituado como a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e de cores que possa ser aplicado a um produto, de modo a proporcionar um resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. É relevante destacar que o registro de desenho industrial protege a configuração externa do objeto e não as características funcionais dele, de modo que “não importa como o objeto do registro de desenho industrial “funcione”, no sentido mecânico do termo, visando primordialmente a proporcionar prazer estético aos usuários ou uma identificação visual do produto”118.
O titular do privilégio ou do registro (inventor, autor ou o proprietário que tenha obtido a titularidade por meio de cessão) tem o direito de excluir terceiros durante o prazo de vigência do privilégio ou do registro, impedindo que sejam realizados atos
115 LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes: condições legais de obtenção e nulidades. Barueri: Manole, 2006. p. 3. 116 CERQUEIRA, João da Gama. Tratado... p. 179.
117 CERQUEIRA, João da Gama. Tratado... p. 186.
de fabricação, comércio, importação ou uso do objeto protegido sem a sua prévia autorização.
De outro lado, merece destaque o fato de que somente a pessoa física pode ser a inventora de uma patente ou a autora de um desenho industrial. Por se tratar de criação e concepção da mente humana, evidentemente não há a possibilidade de que a invenção ou design seja criado ou desenvolvido por uma pessoa jurídica.
Essa constatação é particularmente relevante porque, sendo o fruto de criação e de concepção das pessoas humanas, não há dúvida de que os direitos morais do inventor e do autor, especialmente o direito de ser nomeado como tal (direito à paternidade), incorporam-se aos direitos da personalidade dessas pessoas119, independentemente de existir, por exemplo, a transferência de titularidade do privilégio patentário ou do desenho industrial a terceiros (pessoas físicas ou jurídicas), que apenas obterão os direitos patrimoniais, isto é, o direito de explorar comercialmente a invenção ou o design protegido.
A esse respeito, Gama Cerqueira faz um interessante paralelo. Diz ele que o direito do inventor é “substancialmente idêntico ao dos autores de obras literárias e artísticas, possuindo a mesma origem, a mesma natureza e o mesmo fundamento. O inventor é, também, um autor; compete-lhe, pois, o mesmo direito, diferindo, apenas o objeto da proteção legal”120.
Nada obsta, contudo, que as patentes e os desenhos sejam criados em regime de cooperação ou de parceria entre pessoas físicas, caso em que todas deverão ser nomeadas e consideradas como inventoras ou autoras, assim como não há impedimento para que os privilégios ou registros sejam obtidos por duas ou mais pessoas (ou, como diz Denis Borges Barbosa, nada obsta que haja “condomínio de patentes”121, igualmente aplicável aos desenhos), sejam elas apenas pessoas físicas (os próprios co-inventores ou co-autores, por exemplo), sejam pessoas físicas e jurídicas, sejam ainda somente pessoas jurídicas, assim como é perfeitamente
119 BARBOSA, Denis Borges. Tratado... p. 1306/1307. 120 CERQUEIRA, João da Gama. Tratado... p. 129. 121 BARBOSA, Denis Borges. Tratado... p. 1345.
possível que de uma relação de trabalho ou de prestação de serviços origine-se uma ou mais patentes ou desenhos industriais.
No ponto, diz a LPI, em seus artigos 88 e 89, que a patente ou desenho pertencerá apenas ao empregador ou tomador de serviços se o objeto criado decorrer do contrato de trabalho ou da natureza dos serviços contratados, limitando- se a remuneração, nessas hipóteses, ao que fora pactuado a título de remuneração ou estabelecido no contrato, sem prejuízo de ser estabelecida pelas partes uma determinada participação nos ganhos econômicos que resultem da exploração comercial da patente ou do registro, que, contudo, não se incorporam a remuneração ajustada. Sublinhe-se que, nesse caso, presume-se que tenham sido desenvolvidas durante a vigência do contrato todas as invenções, modelos de utilidades ou desenhos que sejam objeto de patente ou de desenho no período de um ano após a cessação do vínculo.
Noutro giro, o artigo 90 da LPI consigna que será de propriedade exclusiva do empregado ou prestador de serviços a invenção, modelo de utilidade ou desenho que tenha sido desenvolvido de maneira divorciada do contrato e para o qual não tenham sido utilizados recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador ou tomador. Contudo, se assim não for, isto é, havendo contribuição do empregado ou prestador e disponibilização de estrutura pelo empregador ou tomador, diz o artigo 91 da LPI que a propriedade será compartilhada entre empregado e empregador, cabendo a este a exploração econômica do objeto e àquele a remuneração correspondente.
Dito isso, registre-se que para que seja considerado novo e, portanto, passível de proteção, é imprescindível que o objeto que se pretende proteger como patente ou como registro de desenho não encontre correspondência em nenhuma outra tecnologia ou objeto protegido por terceiros ou simplesmente tornado público anteriormente, em qualquer lugar do mundo. A despeito de o privilégio ou registro
possuírem proteção limitada ao território em que foram concedidos, a novidade exigida é mundial, ou seja, tem caráter absoluto122.
Para a patente, exige-se ainda que haja atividade inventiva, de modo que, para que seja passível de proteção, a inovação deverá propiciar um resultado que não seja óbvio, evidente ou esperado por um técnico ou especialista na matéria. Ou, como leciona Denis Borges Barbosa de modo exemplificativo, “há falta de atividade inventiva quando não há efeito técnico novo: mera escolha ou troca de material cujas propriedades são conhecidas; mera mudança de forma e/ou proporção; mera justaposição de meios conhecidos”123.
Note-se, demais disso, que “o requisito de atividade inventiva depende, necessariamente, da preexistência de novidade. Em não havendo novidade, não há sequer como se questionar a existência de atividade inventiva”124.
De outro lado, o registro de desenho industrial pressupõe que o objeto seja original, isto é, o desenho industrial não poderá ser confundido com nenhum outro, devendo trazer uma configuração visual nova e específica do produto, ainda que as suas partes já sejam conhecidas125.
Na forma do artigo 10 da LPI, não são consideradas invenções ou modelos de utilidade as descobertas, como já destacamos anteriormente, bem como as teorias científicas, os métodos matemáticos e as concepções puramente abstratas, os esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização (porque desprovidas de aplicação industrial); e as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas e criações estéticas (porque, além de não possuírem aplicação industrial, são suscetíveis de proteção por direito autoral ou por registro de desenho industrial, conforme o caso).
122 LABRUNIE, Jacques. Requisitos básicos para a proteção das criações industriais in Criações industriais, segredos de
negócio e concorrência desleal. Coord: Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 112.
123 BARBOSA, Denis Borges. Tratado... p. 1230.
124 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 47. 125 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 198/199.
Ainda de acordo com a mesma norma, também não são considerados patentes os programas de computador em si (passiveis de proteção por registro próprio), exceção feita a possibilidade de proteção como patente dos programas de computador associados, acoplados ou integrados, por exemplo, em uma máquina, um sistema de automação ou em outro objeto protegido por patente; as técnicas e métodos operatórios, cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnóstico, humanos ou animais; a apresentação de informações e as regras de jogo (também por ausência de aplicabilidade na indústria); bem como o todo ou parte de seres vivos naturais ou materiais biológicos encontrados na natureza, mesmo que dela isolados, tais como o genoma ou o germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais (por ausência de atividade inventiva).
Demais disso, embora até possam ser tecnicamente consideradas invenções ou modelos de utilidades, entendeu por bem o legislador excluir, por opção e por política legislativa, que não são patenteáveis os objetos que forem contrários à moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem e à saúde pública, as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou de modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico e, finalmente, o todo ou parte dos seres vivos, exceção feita aos microorganismos transgênicos (assim compreendidos como os organismos que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais) que atendam aos requisitos de patenteabilidade e que não se configurem simples descoberta. É o que dispõe, em síntese, o artigo 18 da LPI.
O objeto da proteção conferida pela patente poderá ser um produto final, um processo para obtenção de um produto final ou, ainda, ambos (processo e produto em uma mesma patente). Isso porque uma única patente não necessariamente envolverá uma única invenção, podendo compreender ainda um grupo ou conjunto de invenções que possuam relação umbilical entre si e que sejam, portanto, ligadas a um único conceito inventivo. Se, porventura, identificar-se que não há unidade
inventiva, caberá ao INPI requerer a divisão ou o desmembramento do pedido de patente sob esse fundamento126.
Os prazos de vigência das patentes são diferentes para a invenção e para o modelo de utilidade, sendo de quinze anos para esta e de vinte anos para aquela, sempre contados do requerimento do pedido de patente. Todavia, considerando que o direito de exclusividade decorrente da patente apenas se inicia da concessão do privilégio pelo INPI após regular processamento administrativo, a legislação brasileira criou um interessante e singular mecanismo a fim de permitir que o titular do privilégio usufrua de um período mínimo de exclusividade se, porventura, houver excessiva demora na outorga do privilégio pelo INPI127, de modo que será assegurado ao titular, nessa situação, um prazo de proteção mínimo de dez anos para as invenções e de sete anos para os modelos de utilidade.
A partir da concessão do privilégio, é concedido ao titular o direito de impedir que terceiros produzam, usem, disponibilizem ou comercializem o produto patenteado ou o processo de obtenção do produto e, além disso, é também conferido o direito de impedir que terceiros contribuam para tais atos, tratando-se da chamada violação por contribuição. Afirma-se, nesse particular, que “esta disposição é bastante ampla e, pelo menos em princípio, inclui qualquer ato que, no entender de um juiz, tenha contribuído para a infração da patente, seja de forma material, seja de forma subjetiva”128.
Todavia, os direitos conferidos ao titular da patente evidentemente não são ilimitados, inclusive porque o mandamento constitucional que garante a proteção às invenções e criações industriais ressalva, expressamente, a necessidade de ser atendido ao interesse social e ao fomento ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. O sistema patentário, relembre-se, orienta-se pelo equilíbrio entre proteção e exclusividade de um lado e incentivo ao desenvolvimento e possibilidade de acesso a novas tecnologias de outro lado.
126 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 78. 127 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 98. 128 DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários... p. 104.
Daí porque, por exemplo, estabeleceu-se no artigo 43 da LPI, dentre outras limitações, ser possível que terceiros pratiquem atos privados e sem finalidade comercial que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente ou com finalidade experimental e relacionados a estudos ou pesquisas cientificas ou tecnológicas; bem como que sejam preparados medicamentos manipulados de acordo com prescrição médica e para casos individuais; assim como atos praticados por terceiros sem autorização que se restrinjam à produção de informações, dados e resultados de testes, objetivando registro de comercialização para a exploração e comercialização do produto patenteado após a expiração do prazo de vigência.
Com o direito de exclusividade que se origina da concessão do privilégio após regular processamento administrativo, nasce ao titular também o direito de obter a indenização pela exploração indevida do objeto protegido pela patente, inclusive em relação ao período em que a patente ainda não havia sido concedida, por força do artigo 44, caput, da LPI. Nesse caso, o marco inicial para efeitos de cômputo da indenização é a data em que a patente se tornou pública e, portanto, passível de ser reproduzida por terceiros. A publicidade exigida pode derivar da publicação oficial realizada pelo INPI ou até mesmo anteriormente a ela se, porventura, o violador teve conhecimento do pedido depositado antes da data de sua publicação e, com base nestas informações, deu início a exploração indevida daquilo que futuramente viria a ser objeto de proteção patentária.
Demais disso, gize-se que a patente concedida pelo INPI ao seu titular é suscetível de ser declarada nula administrativa ou judicialmente se se verificar, por exemplo, que não foram atendidos os requisitos para a concessão do privilégio (tais como a ausência de novidade ou de atividade inventiva).
A nulidade judicial do privilégio poderá ser declarada em demanda aforada durante todo o período de vigência do privilégio, por qualquer pessoa que demonstre ter legítimo interesse para tanto. Essa demanda tramitará necessariamente na Justiça Federal, sendo que o INPI, quando não for o autor, deverá compor a lide no polo passivo, na qualidade de réu e em litisconsórcio necessário com o titular do privilégio, na medida em que se trata da pessoa jurídica de direito público interno responsável pela prolação do ato administrativo cuja legalidade se discute em juízo
e que sofrerá, em conjunto com o titular do privilégio, os efeitos de hipotética sentença de procedência e de decretação da nulidade da patente129.
A par disso, discute-se se é possível arguir a nulidade do privilégio patentário ou do registro de desenho como matéria de defesa em ação de infração proposta pelo titular perante a Justiça Estadual, conforme permitem os artigos 56, §1º, e 118, ambos da LPI, ainda que já haja ação de nulidade aforada na Justiça Federal.
A esse respeito, leciona Jacques Labrunie:
A lei atual traz disposição idêntica à constante do art. 188, do revogado Decreto-Lei n. 7.903/45, no que se refere à possibilidade de a nulidade constituir-se matéria de defesa na ação penal (art. 205). Apesar de não haver dispositivo expresso sobre tal possibilidade em eventual ação civil, o parágrafo único do art. 56 permite expressamente a alegação de nulidade, como matéria de defesa, em qualquer juízo (criminal ou civil), pois nesse dispositivo não há restrição de tempo, justiça, foro ou instância. Conclui-se, sem sombra de dúvida, que a nulidade poder ser alegada, atualmente, como matéria de defesa, também no juízo cível130.
A jurisprudência das cortes estaduais, especialmente a do Tribunal de Justiça de São Paulo, vinha adotando esse posicionamento, seja porque há autorização legal, seja porque se trata de medida de economia processual. Assim, consignou-se: Se a nulidade da patente foi arguida como matéria de defesa, não há como impedir que a prova pericial se estenda a ela. A existência da outra ação não restringe o âmbito desta, porque independentemente de seu ajuizamento a agravante poderia alegar incidentalmente o vício suscitado e ele poderia ser reconhecido. A coisa julgada decorrente da outra ação, caso ela finde antes desta, poderá influir na sentença, a recíproca não é verdadeira, porque nesta ação, qualquer que seja o fundamento jurídico da sentença, a coisa julgada será restringida à existência ou não de violação de direito da autora, sem que o reconhecimento da validade ou invalidade eventual da patente a componha, pois motivos da decisão não integram a coisa julgada. Não há, dessa forma, perigo de que o exame da nulidade
129 Apelação Cível nº 990203264-8/RJ, 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relatora
Desembargadora Federal Liliane Roriz, disponibilizado no DJ de 06.06.2006, disponível em www.trf2.jus.br, arquivo capturado em 15.06.2010. Colhe-se do julgado que “Não há que se falar, in casu, em ilegitimidade do INPI para figurar como litisconsorte passivo em ações de nulidade de registro, eis que a circunstância de que o direito em discussão decorre de ato administrativo praticado por esta autarquia implica necessariamente que este integre o feito”. Exatamente no mesmo sentido: Apelação Cível nº 2000.51.01.531856-2/RJ, 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator Desembargador Federal André Fontes, disponibilizado no DJ de 24.03.2006, disponível em www.trf2.jus.br, arquivo capturado em 20.07.2010.