Validation

A execução fiscal pode ser considerada a mais expressiva manifestação do processo judicial exacional, já que tem por finalidade a veiculação de norma individual e concreta que constitua o modo de efetivação, no plano fenomênico, da obrigação tributária inadimplida. Seu pressuposto é, portanto, como facilmente se verifica, a prévia constituição da obrigação tributária.

Paulo Cesar Conrado (2007, p. 197) faz, contudo, uma importante advertência a esse respeito: o crédito tributário propriamente dito (em sentido amplo) não é, por estipulação legal, título executivo. Na execução fiscal, essa função pertence, em verdade, à Certidão de Dívida Ativa, documento cuja produção supõe aquele outro (crédito tributário), mas que com ele não se confunde.

De acordo com o mencionado teórico:

(...) mais do que constituir a obrigação tributária (via

lançamento) ou de vê-la constituída pelo contribuinte (via “autolançamento”), o Estado-fisco, para que possa se

pretender agente provocador do Judiciário em nível de execução, deve, precedentemente, constituir o correlato título

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executivo, fazendo-o mediante específico procedimento administrativo (falamos, aqui, repare-se, em procedimento, porque ausente a ideia de conflituosidade nessa fase) de inscrição do crédito tributário no respectivo Livro de Dívida Ativa (CONRADO, 2007, p. 202).

Por também considerar que a execução fiscal não é o ambiente apropriado para a busca do direito, mas somente para a satisfação do direito, Renato Lopes Becho (2012d, p. 54) sustenta, ao comentar o procedimento de responsabilização tributária com base na Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça (segundo a qual presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio- gerente), que a única maneira de dar cumprimento ao devido processo legal nessa hipótese é pela abertura de procedimento autônomo.

Assim, de acordo com o autor em questão, a aplicação do entendimento consubstanciado nessa súmula, ao se comprovar, no tramitar da execução fiscal, que houve o encerramento irregular da sociedade, deve o procurador fazendário provocar um procedimento autônomo para a atribuição da responsabilidade a quem de direito, enquanto a execução fiscal segue para o arquivo sobrestada.

Para Becho (2012d, p. 54), o procedimento em questão possui natureza administrativa. Contudo, conforme já verificamos linhas acima, a desconsideração da personalidade jurídica exige reserva de jurisdição, isto é, só pode ser aplicada por um juiz de Direito. Portanto, com base nas premissas acima lançadas, entendemos que não é possível instaurar um procedimento administrativo, paralelamente à Execução Fiscal, para promover a desconsideração da personalidade jurídica. Tal entendimento é aplicável somente e tão somente às hipóteses de responsabilização tributária fundamentadas no Código Tributário Nacional, segundo ensina Becho (2012d, p. 54).

Firmado esse entendimento, seria a Execução Fiscal, então, o “ambiente” processual adequado à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Pensamos que sim, mas

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entendemos desnecessária a propositura de qualquer ação ou procedimento autônomo. Nosso entendimento é amparado nas lições de Arruda Alvim e Daniel Willian Granado (2010, p. 76), que defendem que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada em um processo já existente, como,

e.g., uma Execução Fiscal, em prol da efetividade do processo:

(...) seria muito dispendioso e moroso fazer com que o credor ajuizasse nova ação tão somente para efetivar a desconsideração da personalidade jurídica. Mencionada constatação, ainda que possa ser aferida como incidente, em processo já em curso, deve observar o princípio do devido processo legal, possibilitando ao sócio oportunidade de defesa. Carlos Roberto Gonçalves (2011, pp. 253-255) também entende ser possível aplicá-la em processo já existente, que pode ser inclusive o de execução. Mas, tal posicionamento não é unânime, pois juristas de renome, como Fábio Ulhoa Coelho (2000, p. 45), defendem que a desconsideração da personalidade jurídica exige, diferentemente, uma ação autônoma:

(…) a desconsideração da personalidade jurídica, para comprometimento de patrimônio de sócio, somente é admissível como medida de coibição de fraudes, perpetradas através da manipulação do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Conclui-se, portanto, que a responsabilização de sócio por obrigação da sociedade, em virtude da desconsideração da personalidade jurídica, quando resulta de sentença judicial condenatória, proferida em ação de conhecimento de que é parte ou litisconsorte passivo o sócio. Simples despachos em processos de execução movidos contra a sociedade, determinando a penhora de bens dos sócios importam flagrante desobediência ao direito constitucional ao devido processo legal. Ao direito constitucional ao devido processo legal, de que é titular o sócio da sociedade limitada, corresponde o dever do credor social de promover a prévia ação de conhecimento, citá-lo, provar o pressuposto de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

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jurídica (fraude ou abuso de direito), obter sentença condenatória transitada em julgado para, somente depois, postular a penhora dos bens do patrimônio do membro da pessoa jurídica.

Assim, de acordo com o mencionado autor, exige-se um processo autônomo para que seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica, sob pena de afrontar-se o devido processo legal, de onde decorre o contraditório e a ampla defesa. Verifica-se, assim, que, entre a desejada efetividade do processo e o devido processo legal, Fábio Ulhoa Coelho “pende par_{a o lado” da garantia constitucional.}

Por isso, entendemos que assiste alguma razão ao autor, pois, conforme as premissas já estabelecidas neste trabalho, o processo de execução fiscal não serve à constituição de relações de obrigação, mas somente à sua efetivação, não sendo, por isso, solo fértil ao desenvolvimento do devido processo legal.

Em posicionamento que parece conciliar a efetividade do processo com a garantia constitucional do devido processo legal, pois, ao mesmo tempo em que nega a possibilidade de instauração do incidente por simples despacho na Execução, admite que seja aplicada por meio de incidente em execução, Cândido Rangel Dinamarco (2010, p. 541) afirma ser:

(…) indispensável colocar em um processo ou fase de conhecimento, ou ao menos em um incidente idôneo do processo ou fase executiva, os fatos que o credor afirme serem caracterizadores de abuso da personalidade jurídica; nesse processo ou nesse incidente o juiz, em decisão preparada por regular contraditório, declarará se realmente houve a fraude e consequentemente os bens do sócio responderão, ou se fraude alguma houve e nenhuma personalidade há de ser desconsiderada.

É o que também sustenta Fredie Didier Júnior (2008, p. 12), ao admitir que o sócio seja citado, para fins de aplicação da desconsideração da

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personalidade jurídica, no mesmo processo de execução promovido em face da pessoa jurídica, instaurando-se, a partir disso, um incidente processual:

(…) admite-se como lícita, também, a citação do sócio já no processo de execução, desde que se instaure um incidente cognitivo – o que não é raro nem esdrúxulo, basta ver o exemplo do concurso de credores _{– no processo executivo,} para que se apure, em contraditório, o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a aplicação da teoria, bem como se lhe permita o exercício de sua ampla defesa. Não é necessária a instauração de um processo de conhecimento com esse objetivo; o que se impõe é a existência de uma fase cognitiva, mesmo incidente, de modo que o contraditório possa ser exercido.

Aliás, como observa o referido autor em outro estudo (2005, p. 400), a Súmula 268 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”, denotando, assim, o entendimento da corte de que o “responsável contratual” pelo débito precisa participar do processo de conhecimento. O que dizer, então, quanto ao sócio ou administrador que ordinariamente não respondem pelas dívidas da sociedade?

Acrescenta o autor, logo em seguida, que se a desconsideração da personalidade jurídica ocorrer em execução fundada em título executivo extrajudicial, como no caso da Execução Fiscal, a defesa do sócio, administrador ou sociedade será ampla.

A Corte Superior de Justiça tem decidido em consonância com esses ensinamentos doutrinários, ao admitir que basta um incidente em execução para a viabilizar a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido, destaca-se o quanto decidido no Recurso Especial nº 767.021/RJ, julgado em 16 de agosto de 2005, de relatoria do Ministro José Delgado, cuja ementa segue abaixo parcialmente transcrita:

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(...)

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. (...)

Destaca-se, no mesmo sentido, o quanto decidido em 9 de dezembro de 2003 no julgamento do Recurso Especial nº 228.357/SP, de relatoria do Ministro Castro Filho:

FALÊNCIA - EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS ÀS

EMPRESAS COLIGADAS - TEORIA DA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - POSSIBILIDADE - REQUERIMENTO - SÍNDICO - DESNECESSIDADE - AÇÃO AUTÔNOMA - PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE.

I - O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.º 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

II - A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses. Recurso especial provido.

Novamente, podemos afirmar que o Novo Código de Processo Civil alinhou-se às decisões das jurisprudências sobre o tema, ao prescrever, nos artigos 133 a 137, que a desconsideração da personalidade jurídica depende

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da instauração de um incidente processual, em qualquer tipo de processo, além do respeito que exige ao devido processo legal.

Aplicando os últimos entendimentos doutrinários em questão e a nova legislação processual à desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário, podemos sustentar, homenageando o devido processo legal, que o processo de execução fiscal não é de fato o ambiente adequado à busca do direito de estender efeitos de relações obrigacionais a sócio de pessoa jurídica,

a não ser de forma incidental.

Dessa forma, apesar de entendermos desnecessária a propositura de ação autônoma, acompanhamos aqueles que negam a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica mediante despacho na execução, o que parece ter sido rejeitado, inclusive, pelo Novo Código de Processo Civil que entrará em vigor, razão pela qual aderimos à tese doutrinária – a agora positivada na referida novel legislação – de que basta um incidente processual no processo de execução. Contudo, o processo de execução fiscal é compatível com a instauração de incidentes processuais?

Considerando que o artigo 1º da Lei Federal nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, denominada Lei de Execução Fiscal, prescreve que a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa será por ela regida e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, e tendo em vista que esse código prevê incidentes processuais em vários de seus dispositivos, como,

e.g., nos artigos 17, 19, 51, 54, 109, 138, 162, 265 e 325, dentre outros,

concluímos que a figura do incidente processual já é atualmente compatível com o rito das execuções fiscais, independentemente das prescrições que entrarão em vigor com o Novo Código de Processo Civil.

E a prática parece não demonstrar outra coisa: a exceção de pré- executividade, atualmente aceita de forma pacífica pela doutrina e pela jurisprudência, é forma de incidente processual em execução fiscal, conforme nos ensina Cleide Previtalli Cais (2011, p. 618).

Entendemos que, somente assim, mediante a instauração de um incidente processual, será atendido de forma plena o constitucionalmente consagrado devido processo legal, tanto em sua acepção material quanto em sua acepção processual, em total consonância com a celeridade e efetividade que se espera de um processo judicial.

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Ademais, as novas disposições do Código de Processo Civil ainda prescrevem que a instauração do incidente suspenderá o processo em curso, salvo se o incidente for requerido na petição inicial (§ 3 do artigo 134). Alexandre Freitas Câmara (2015, p. 430) explica que se trata de uma suspensão imprópria, pois, por definição, a suspensão do processo é a sua paralisação total e temporária, o que significa dizer que, suspenso, não será possível praticar no processo qualquer ato processual.

Conclui, assim, que se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica implicasse mesmo a suspensão do processo, ter-se-ia um paradoxo: o processo ficaria suspenso até a resolução do incidente, mas, por outro lado, não se poderia resolver o incidente porque o processo estaria suspenso.

Por isso, o mencionado autor afirma que:

Fica claro, então, que não se está diante de verdadeira e própria suspensão do processo. O que se tem é, apenas, a vedação à prática de certos atos do processo (aqueles que não integram o procedimento do incidente), o que perdurará até que o incidente de desconsideração seja decidido. Há, pois, apenas uma suspensão imprópria, assim considerada a vedação temporária à prática de alguns atos do processo, permitida a prática de outros (no caso, é permitida apenas a prática dos atos processuais referentes ao processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica) (CÂMARA, p. 2015, p. 430).

Valendo-se desse raciocínio, baseado nas disposições do Novo Código de Processo Civil que ainda entrará em vigor, podemos concluir que, na desconsideração da personalidade jurídica em execução fiscal, fica vedada a prática de atos no processo, salvo aqueles que não integram o procedimento do incidente, até que esse seja decidido.

Por óbvio, cessa a suspensão imprópria em questão quando o incidente for decidido, ainda que tal decisão esteja sujeita a recurso, pois o Agravo de Instrumento não é dotado (a decisão é interlocutória, já vimos), em regra, de efeito suspensivo, seja no atual (artigo 527, inciso III) ou no Novo Código de Processo Civil (artigo 995).

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