4 Input data
4.4 Case-specific data
com a edição da Lei Federal nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), que prevê hipóteses de acordos (e participações) entre diferentes pessoas jurídicas, especialmente nos artigos 265 a 277, sob a designação de grupos de sociedades. Apesar de tais dispositivos estarem inseridos na Lei das Sociedades Anônimas, suas disposições são sabidamente aplicáveis aos grupos empresariais compostos por sociedades limitadas.
A doutrina, ora sintetizada nas palavras de José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p. 305), ensina que a legislação em questão disciplina os denominados grupos de direito, isto é, aqueles que preenchem os elementos de fato e que cumprem todas as formalidades necessárias à sua formação, razão pela qual recebem a qualificação de direito. Aqueles que preenchem somente os requisitos de fato e que não cumprem as formalidades legais exigíveis recebem a designação, por sua vez, de grupos de fato, estando à margem, pois, das disposições normativas da Lei das Sociedades Anônimas.
Portanto, o modelo brasileiro é convencional, exigindo-se a celebração de uma convenção de grupo (artigo 265 da Lei das Sociedades Anônimas), que exige o controle das sociedades agrupadas por uma sociedade controladora (GUERREIRO, 2005, p. 305). O modelo convencional brasileiro prescreve a manutenção da separação patrimonial entre as pessoas jurídicas componentes do grupo, conforme consta no artigo 266 da mencionada lei, segundo o qual cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos. Isso é justificado na medida em que as pessoas jurídicas pertencentes a um grupo empresarial buscam gerar sinergias para o desenvolvimento de atividades empresariais comuns, porém, independentes.
Não é o caso, no momento, de se aprofundar na distinção entre grupos de fato e de direito, nem mesmo nas demais classificações existentes, como a que distingue grupos de coordenação e de subordinação. Interessa-nos, por força do presente trabalho, a vinculação existente entre as sociedades que compõem um grupo empresarial, e que pode manifestar-se de inúmeras maneiras (administração centralizada, submissão dos interesses de empresa
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membro ao interesse do grupo, arranjos societários relativos à concorrência, etc.).
Apesar da afirmação legal da conservação da personalidade jurídica e patrimônios distintos entre as empresas componentes de um grupo convencional, José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p. 309) explica que há certa relativização do valor conferido, em caráter individual, ao objeto social de cada uma das pessoas jurídicas agrupadas, pois a execução de seu objeto social, com a convenção, passa a admitir, expressamente, a subordinação de interesses de uma sociedade ao de outras ou ao interesse do grupo.
É possível concluir, assim, que, no grupo, o modo de dar cumprimento ao objeto social deixa de ser estritamente individual, passando a se inserir na combinação de recursos e esforços de todo o grupo (de todas as sociedades que o integram). Isso tem grande relevância quanto à “transferência de capitais” entre as empresas agrupadas:
Quer isso significar que, uma vez convencionado o grupo, o “fornecimento” de capitais se legitima mesmo que não incluído no objeto social de dada companhia. Na verdade, não se trata, na espécie, de “fornecimento” de capitais, mas de aplicação de recursos financeiros próprios mediante remuneração, atividade essa, aliás, não incluída, evidentemente, no objeto social das companhias, como adiante discutido. E mais: se essa mesma companhia se associa ao grupo, reconhece, ipso facto, a existência de vantagens decorrentes da associação, que convergem para o benefício de seu próprio interesse social e, em última análise, para a realização última de seu objeto social. Já não importa se esse benefício é mediato ou imediato, direto ou indireto (GUERREIRO, 2005, p. 309).
Como o objeto social deixa de ser considerado sob o ponto de vista estritamente individual e isolado da pessoa jurídica filiada, passando a ser considerando, em verdade, um empreendimento comum, isto é, do grupo, mostra-se plenamente possível a transferência de recursos no âmbito grupal, como forma de reafirmação da sinergia para a consecução dos interesses
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comuns, apesar de cada pessoa jurídica manter sua personalidade e patrimônio próprios.
Conforme observa Leonardo Netto Parentoni (2014, p. 75), essa vinculação entre pessoas jurídicas (formação de grupos) pode ocasionar a fragilização da autonomia individual de cada componente do grupo, de maneira a permitir ao controlador utilizá-las em desconformidade com os pressupostos da autonomia individual. Por isso, os grupos de sociedades têm sido “terrenos férteis” para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do Código Civil.
Um dos aspectos polêmicos que têm ensejado a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em grupos econômicos diz respeito a uma suposta confusão patrimonial decorrente de transferências financeiras no interior do grupo. José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, pp. 312-313) explica que essas transferências de recursos financeiros constituem a própria atividade nuclear do grupo, vindo a ser uma de suas finalidades mais claras e usuais.
Esse negócio jurídico denomina-se mútuo, definido no artigo 586 do Código Civil como empréstimo de coisas fungíveis. De acordo com tal dispositivo, o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Pontes de Miranda (1972, p. 51) explica que a lei civil e a lei comercial não contêm regra jurídica especial sobre a forma do contrato de mútuo. Elpídio Donizete e Felipe Quintanella explicam (2012, p. 567), por sua vez, que “Conquanto o Código não o mencione expressamente, o mútuo é contrato real, que só se celebra, portanto, com a tradição.” Sílvio de Salvo Venosa (2012, p. 196) adverte, porém, que apesar de o mútuo não exigir forma escrita, deve-se formalizá-lo por escrito para efeito de prova e de registro contábil.
É possível concluir, assim, com base na doutrina, que o contrato de mútuo, no direto brasileiro, é considerado contrato real, tornando-se perfeito e acabado com a simples entrega da coisa, apesar da recomendação feita por Venosa, que se faça por escrito, para fins probatórios.
Dessa forma, apesar da desnecessidade de contrato escrito, a transferência de recursos entre empresas agrupadas, isto é, o mútuo entre essas empresas, pode ser juridicamente demonstrado na escrituração contábil
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do mutuante e do mutuário. A suficiência da prova mediante escrituração é, inclusive, prevista no artigo 226 do Código Civil, que trata dos meios de prova:
Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.
Paralelamente a isso, não existe na legislação qualquer exigência, expressa ou implícita, de que as partes devem convencionar, necessariamente, o prazo de vencimento de cada operação. Em verdade, além de o caput do artigo 592 do Código Civil estipular a livre convenção das partes quanto ao prazo, o inciso II exige somente um prazo mínimo (e não máximo) de trinta dias se o mutuo for em dinheiro:
Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:
I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.
Como os valores objeto do mútuo podem ser compensados entre as empresas que compõem o grupo, levanta-se aquela questão da ocorrência ou não de confusão patrimonial (ou até confusão de personalidade jurídica) entre tais empresas, com violação ao artigo 266 do Lei das Sociedades Anônimas, que garante, de forma expressa, as suas autonomias de personalidade e de patrimônio.
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Partindo das premissas já expostas, de que se trata de transações com partes relacionadas no interior do grupo, cujo tratamento é determinado pela administração grupal, e que existe, no grupo e nas relações com as partes integrantes, uma determinação unitária sobre todas as transações relevantes (ou seja, uma vontade diferente das vontades individuais, que prepondera sobre o interesse individual das pessoas jurídicas agrupadas isoladamente consideradas, sustenta José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p. 317) que:
Nessas condições, os mútuos subordinam-se expressamente a essa “vontade” única, inclusive no que diz respeito à sua extinção, total ou parcial, nas condições que viessem a ser determinadas pela administração do grupo. Era, pois, à vontade da administração do grupo que deveria se conformar a compensação de seus saldos credores e devedores. Também no que tange a essa compensação, a decisão central é interna corporis, ou seja, não depende da intervenção da vontade de terceiros, fora do grupo e não sujeitos a seu poder vinculante. E arremata, referindo-se ao § 3º do artigo 178 da Lei das Sociedades Anônimas (segundo o qual os saldos devedores e credores que a pessoa jurídica não tiver direito de compensar serão classificados separadamente), que:
O direito de compensar, que nesse dispositivo constitui o elemento decisivo para o registro dos saldos devedores e credores, não estava, no caso presente, em mãos de terceiros, mas em mãos de sociedades filiadas ao grupo e vinculadas por suas determinações. Assim, a extinção total ou parcial dos mútuos, por meio de compensação, conquanto formalizada por devedores e credores, obedece a uma condição determinada pela administração do grupo, a expressar a vontade do grupo, enquanto empreendimento comum, como se fosse, efetivamente, uma única empresa (GUERREIRO, 2005, p. 318).
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O mencionado autor conclui, com base nisso, que não se pode falar em confusão patrimonial e nem em confusão de personalidade jurídica nessa hipótese, pelo simples fato, amparado pela legislação, de que as demonstrações financeiras da sociedade de comando registram os saldos dos mútuos, após o cômputo da respectiva parcela a compensar perante outras operações de mútuo no interior do grupo (GUERREIRO, 2005, p. 318).
Há quem pense, porém, como Fábio Konder Comparato (2008, p. 376), que a confusão patrimonial, em maior ou menor grau, é inerente a todo grupo econômico, levando-o a afirmar, inclusive, que o interesse individual de uma sociedade é sempre subordinado ao interesse geral do complexo de empresas agrupadas.
Contudo, partindo do modelo convencional brasileiro, que garante, expressamente, a separação da personalidade e patrimonial entre as pessoas jurídicas componentes do grupo, nos termos do já mencionado artigo 266 da Lei das Sociedades Anônimas, José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p. 319) afirma o seguinte:
O que interessa, porém, é saber se essa situação ocorre à margem da lei, ou, se, ao contrário, vem a ser ela mesma uma decorrência inevitável da própria lei ao admitir e legitimar os grupos de direito com subordinação de interesses. Seja como for, não há procedência alguma na suposição de que a disciplina jurídica dos grupos de direito implica em confusão patrimonial lesiva, seja ao interesse dos credores, seja ao interesse dos acionistas não controladores. Trata-se de situação jurídica a que a lei dá amparo e, portanto, não autoriza a arguição de confusão patrimonial ou de prejuízo à personalidade jurídica.
É possível concluir, portanto, que não se sustenta considerar a ocorrência de confusão patrimonial (ou de personalidade) entre empresas agrupadas na hipótese de celebração de contrato de mútuo, porquanto tal prática é autorizada por lei e isso não descaracteriza, por ser juridicamente permitida, a separação da personalidade e patrimônio entre tais pessoas,
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desde que cumpridos todos os requisitos necessários à constituição do modelo convencional brasileiro.
É possível perceber, contudo, decisões judiciais que têm aplicado a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar todas as pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo empresarial. Vejamos, nesse sentido, o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos ao Recurso Especial nº 604.862/PR, julgado em 28 de novembro de 2014, mediante decisão monocrática do Ministro Marco Buzzi, que analisou a ocorrência de operação de mútuo realizado entre empresas de um mesmo grupo:
Trata-se de agravo (art. 544 do CPC) interposto por PLAYARTE PICTURES ENTRETENIMENTO LTDA, em face de decisão denegatória de seguimento ao recurso especial. O apelo extremo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, desafiou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fl. 1907, e-STJ):
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO EM FASE DE
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE RECONHECE A EXISTÊNCIA DE
GRUPO ECONÔMICO E DETERMINA A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EXECUTADA - INSURGÊNCIA RECURSAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - ART. 93, IX, DA CF E ART. 165, DO CPC - NÃO ACOLHIMENTO - INOCORRÊNCIA
DE CONFUSÃO PATRIMONIAL - ALEGAÇÃO
DESPROPOSITADA - NÃO OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS
ENSEJADORES DA DESCONSIDERAÇÃO -
DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO - EMPRESAS ATRELADAS ENTRE SI - DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Nas razões do recurso especial (fls. 1942-1966, e-STJ), a recorrente apontou afronta aos seguintes dispositivos normativos: art. 93, IX, da CF; arts. 165, 265, inciso IV, alínea
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“a”, primeira parte, do CPC; art. 266 da Lei nº 6.404/76; e art. 50 do CC.
Sustentou que não se encontram presentes os requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, medida de exceção aqui adotada sem qualquer critério.
(...) Decido.
A pretensão recursal não prospera. (...)
3. No mérito, cumpre assinalar que o abuso da personalidade jurídica poderá acarretar em sua desconsideração quando caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre pessoa jurídica e seus sócios, podendo o juiz decidir que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 50 do CC. O Tribunal de origem, com amparo no acervo probatório dos autos, entendeu cabível, na hipótese, a desconsideração da personalidade jurídica da executada (fls. 1917-1918, e-STJ): In casu, a decisão ora vergastada entendeu que houve confusão patrimonial em razão do reconhecimento do grupo econômico e da interação econômica de bens entre eles: transferência de valores da agravante para outras empresas coligadas.
De acordo com a manifestação do administrador judicial de ff. 935/940-TJ (Al nº 999.283-0), após análise e avaliação do estado contabilístico da agravante, restou comprovada a confusão patrimonial, veja-se:
“(...) 3) Realizou Investimentos, conforme o Balanço Encerrado em 31/12/2009, no montante de R$ 58.007.897,71 em empresas coligadas (conforme o anexo 004), bem como realizou contratos de Mútuos para quotistas ou então para empresas do Grupo (anexos 009), em detrimento do recolhimento, por exemplo, dos Impostos deduzidos da base de cálculo da arrecadação (...)”.
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“(...) Não há nenhuma dúvida de que a Executada faz parte de um Grupo Econômico, fato comprovado por documentos disponibilizados pela própria Executada, conforme se vê, por exemplo, no bloco de anexos „33.1‟, onde consta a expressão „Grupo Playarte‟, na margem esquerda, ao alto. (...)”.
Fato é que a agravante por meio de contratos de mútuos realizou inúmeras transações com outras empresas coligadas, isto evidencia a confusão patrimonial, que alude o art. 50, do CC.
Portanto, correta a decisão ao desconsiderar a personalidade jurídica da agravante.
Desse modo, para alterar as conclusões do acórdão recorrido acerca do exame dos requisitos necessários para a desconsideração da personalidade jurídica, seria imprescindível a rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
Sobre o tema, o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 50 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. AFERIÇÃO DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA
MEDIDA. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial.
2. O Tribunal de origem, com base no contexto fático- probatório dos autos, afastou os elementos fáticos autorizadores da medida. Desse modo, infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido - investigação acerca da ocorrência de abusos da personificação jurídica advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial - demandaria a incursão na seara fático-probatória
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dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial (Súmula 7 deste Superior Tribunal).
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 441.231/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 20/02/2014) Nesse sentido, “reverter as conclusões do Tribunal a quo acerca da desconsideração da personalidade jurídica, ocasionaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento que é vedado pelo Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte” (EDcl no Ag n. 984.901/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 5/4/2010).
4. Do exposto, nego provimento ao agravo.
Apesar de o Acórdão em questão não mencionar expressamente, tudo indica que se trata, in casu, de grupo de direito, porquanto reconhecida a relação de empresas coligadas, fato esse demonstrado, inclusive, pelas demonstrações contábeis. Contudo, apesar disso, o julgador decidiu aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica por entender que houve confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas coligadas, devido à constatação de mútuo entre elas. Pode-se duvidar, contudo, em razão da construção doutrinária acima exposta, o acerto dessa decisão.
Observa-se, porém, que a maior parte das decisões que aplicam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica têm por objeto os grupos de fato, isto é, aqueles que não cumprem as formalidades legais exigíveis (celebração de convenção) para serem considerados grupos de direito. Vejamos, nesse sentido, o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 968.564/RS, decidido em 18 de dezembro de 2008, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima:
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RESERVADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CERCEAMENTO DE
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DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. AFERIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de suposta afronta a dispositivo constitucional, por se tratar de matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República.
2. O afastamento, pelo Tribunal de origem, da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da parte recorrida, em face da revaloração das provas dos autos, não importa em cerceamento de defesa, mormente quando tal decisão não se baseou em ausência de prova, mas no entendimento de que os pressupostos autorizativos de tal medida não se encontrariam presentes.
3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
4. Tendo o Tribunal a quo, com base no conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que não estariam presentes os pressupostos para aplicação da disregard doctrine, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedente do STJ.
5. Inexistência de dissídio jurisprudencial. 6. Recurso especial conhecido e improvido.
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Por estarem à margem das disposições da Lei das Sociedades Anônimas, que garante a separação da personalidade e patrimonial entre as pessoas pertencentes ao grupo, a jurisprudência tem entendido, com frequência, que, nesses casos (grupos de fato), há apenas uma separação formal entre as empresas (enquanto atividade econômica organizada), na medida em que é possível identificar administração e controle em comum.
O que tem determinado a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica não é a existência de vínculo societário entre as pessoas jurídicas integrantes do grupo de fato, até mesmo porque tal vínculo não existe materialmente. O fator determinante é, em verdade, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade, conforme se observa na ementa adiante parcialmente citada, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 767.021/RJ, em 16 de agosto de 2005: /08/2005-RJ, de relatoria do Ministro José Delgado:
(...)
3. “A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No