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4.2 Lists of input parameters
jurídica
Há diversos diplomas normativos que, de forma geral, permitem invadir o patrimônio dos sócios por dívidas da sociedade (Código de Defesa do Consumidor, Consolidação das Leis do Trabalho etc.). Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 268) explica que é possível observar certa tendência do direito brasileiro em restringir ao campo das relações estritamente negociais os efeitos advindos da personalização da pessoa jurídica, como ocorre, e.g., na separação patrimonial entre os seus bens e os dos sócios:
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Assim, quando os credores são bancos, fornecedores ou, de modo geral, outros empresários, os sócios da sociedade devedora não são normalmente responsabilizados pelas obrigações sociais, tendo plena eficácia o princípio da separação patrimonial da pessoa jurídica e de seus membros. Quando, no entanto, os credores não são empresários, o princípio tem sido paulatinamente desprestigiado.
Distinguindo obrigações negociáveis (dívidas sociais originadas de tratativas negociais desenvolvidas com maior ou menor grau liberdade entre as partes de um negócio jurídico) e obrigações não negociáveis (que têm sua existência e extensão definidas em lei, como, e.g., o crédito tributário), o mencionado autor explica (COELHO, 2005, pp. 270-271) que a desconsideração da personalidade jurídica (com a consequente superação do princípio da autonomia patrimonial) está relacionada à possibilidade, existente apenas para o credor de obrigação negociável, de se preservar economicamente contra os riscos da insolvência da pessoa jurídica devedora:
Um banco, ao descontar títulos de sociedade empresária, pode incluir, em sua remuneração, a partir de dados estatísticos, a taxa de risco, isto é, uma importância que compense eventuais perdas, motivadas por insolvabilidade da pessoa jurídica; e os empresários, em geral, têm meios de condicionar a concessão de crédito à outorga de garantias pessoais dos sócios (aval ou fiança). Assim, o princípio da autonomia patrimonial tem sido relativizado, pela ordem jurídica, para atendimento, basicamente, dos direitos de titulares de créditos não negociáveis. Sua pertinência, desse modo, limita-se às obrigações da sociedade disciplinadas pelo direito civil e comercial.
Dessa forma, de acordo com o entendimento construído pelo referido autor, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica deve ser superado somente em favor da tutela dos credores com direitos e interesses não provenientes de negociação, na hipótese de uso abusivo da personalidade
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jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil. Quando os direitos dos credores forem provenientes de negociação, não há que se aplicar, portanto, com base nesses argumentos, a desconsideração da personalidade jurídica.
Especificamente quanto ao crédito tributário, o autor afirma, em arremate, que:
O credor fiscal, pelo que se falou até aqui, integra a categoria dos não negociais. O crédito público não provém de nenhuma negociação entre fisco e contribuinte, mas de aplicação do previsto em normas gerais. A obrigação tributária é ex lege. Naturalmente por isso, se costuma enquadrar o credor fiscal entre os não negociais (COELHO, 2005, p. 272).
Não obstante defenda que o crédito tributário é não negocial, o que justifica, assim, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, o mencionado autor lança a seguinte reflexão:
Mas cabe questionar se as margens de inadimplemento com que trabalha a administração tributária não teriam, sob o ponto de vista da diluição do risco, as mesmas funções dos spreads praticados pelos credores negociais. O volume da arrecadação é preservado porque os adimplentes pagam o suficiente para compensar as inadimplências. Pois bem, se tais margens têm a mesma função dos spreads, então a administração tributária se encontra numa situação muito mais próxima dos credores negociais e talvez devesse ser tratada como tal. Em suma, para o credor fiscal o princípio da autonomia da pessoa jurídica não deveria experimentar a relativização que tem sido feita em benefício de consumidores e empregados por via da teoria menor da desconsideração (COELHO, 2005, pp. 272-273). Ousamos discordar dessa reflexão, pois o direito tributário é regido pelos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, dentre outros, ao contrário das relações negociais, normalmente regidas pelo direito privado e, assim, pelo princípio da autonomia da vontade. Os princípios
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tributários em questão impedem o Estado-fisco de cobrar um “sobretributo” como forma de compensar eventual inadimplência.
3.3 O prazo para requerer a desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário
Os civilistas ensinam que a decadência corresponde à extinção do direito pelo seu não exercício dentro de um determinado lapso temporal, definição essa que é largamente utilizada pela doutrina (SANTOS, p. 123) e pela jurisprudência (decisão monocrática proferida pelo Ministro Hamilton Carvalhido no Recurso Especial nº 1.134.425/SP, julgado em 12 de maio de 2010).
A definição em referência foi objeto de estudo por Agnelo Amorim Filho (2005, p. 735), que afirmou, em seu célebre artigo denominado “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis”, que os critérios que levam a essa definição carecem de base científica, sendo, portanto, absolutamente falhos e inadequados, uma vez que pretendem explicar a decadência sob a perspectiva de seus respectivos efeitos ou consequências.
Em que pese tal censura, não vislumbramos qualquer inadequação na busca da significação de um instituto a partir de seus efeitos, já que, etimologicamente, o vocábulo “decadência” denota o estado de tudo aquilo que cai, perece, expira, acaba ou cessa, ou seja, exprime, em seu significado de base, exatamente uma consequência.
A apontada ausência de precisão científica motivou Agnelo Amorim Filho a buscar outro critério de definição, que foi encontrado na teoria da classificação dos direitos subjetivos. Direitos subjetivos são aqueles que decorrem da incidência de uma norma jurídica sobre um fato. A norma veicula a descrição de uma hipótese (caso ocorra o fato “F”) e a cominação de uma consequência (deve ser a consequência “C”), caracterizando-se o direito subjetivo como a faculdade de exercer essa conduta “C” diante da ocorrência do fato “F”.
Agnelo Amorim Filho (2005, p. 736) explica com excepcional clareza a teoria de Chiovenda dos direitos subjetivos:
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(...) os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: A primeira compreende aquêles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de Chiovenda, a denominação de “direitos a uma prestação”, e como exemplos poderíamos citar todos aquêles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados “direitos potestativos”, e compreende aquêles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sôbre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontade destas. (sic.) Ao desenvolver a conceituação dos direitos subjetivos potestativos, esclarece, logo em seguida, que:
Esses podêres (que não se devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que não corresponda nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz. Têm tôdas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se àquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dêle. São podêres puramente ideais, criados e concebidos pela lei (...); e, pois, que se apresentam como um bem, não há excluí-los de entre os direitos (...) (AMORIM FILHO, 2005, p. 737). (sic.)
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Depreende-se dessas lições que a mais marcante característica dos denominados direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra pessoa, independentemente ou até mesmo contra sua vontade. Esse estado de sujeição foi explicado por Agnelo Amorim Filho (2005, p. 738) como:
(...) a situação daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alteração na sua situação jurídica, por fôrça do exercício de um daqueles podêres atribuídos a outra pessoa e que receberam a denominação de direitos potestativos. (sic.)
Estado de sujeição é, portanto, uma implicação jurídica em benefício de uma pessoa e ao encargo de outra, que não pode, segundo sua particular vontade, esquivar-se àquele efeito. O estado de sujeição não se confunde, portanto, com meras faculdades jurídicas, que se caracterizam por afetar a esfera jurídica de terceiros somente e tão somente se houver a sua aquiescência, como ocorre, e.g., num negócio jurídico de venda e compra, quando o proprietário de um bem tem o exercício do poder de vendê-lo, mas só efetua a compra quem quiser. Verifica-se, nesse caso, que o exercício do poder de venda não cria um estado de sujeição para terceiros, sendo tal poder, portanto, uma faculdade jurídica, diferenciando-se, por isso, dos direitos potestativos.
A teoria de Agnelo Amorim Filho chegou à contemporaneidade e hoje encontramos alguns civilistas explicando a decadência como “(...) o perecimento do direito potestativo, em razão do seu não-exercício em um prazo predeterminado”, a exemplo do que ensina Celina Bodin de Moraes (2007, p. 689), responsável pela atualização da obra de Caio Mário da Silva Pereira.
Elpídio Donizetti e Felipe Quintanella (2012, p. 192) também ensinam, por sua vez, em moderna obra, que a “Decadência é o fato jurídico consubstanciado no decurso de um prazo dentro do qual um direito potestativo não é exercido cujo efeito é a extinção desse direito”, enquanto a prescrição “(...) esvazia a eficácia da pretensão correspondente a um direito subjetivo.”
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A teoria de Agnelo Amorim Filho também ressoou no subsistema do direito tributário, conforme se verifica nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo (2008, p. 86), para quem “O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento é de natureza potestativa, na medida em que pode ser exercitado independentemente da colaboração de terceiros (...).” Verifica-se que Hugo de Brito Machado (2011, p. 238) compartilha o mesmo entendimento:
Entende-se como decadência a extinção de um direito potestativo causada pela inércia de seu titular. O direito de lançar é um direito potestativo da Fazenda Pública. Fixa a lei um prazo para o seu exercício. Decorrido esse prazo sem que o direito seja exercido, consuma-se sua decadência.
O referido teórico afirma, ainda, em outro importante trabalho de sua lavra, que:
O direito de constituir o crédito tributário, pelo lançamento, é um direito potestativo, que alguns preferem chamar de poder- dever da Administração Tributária. É um direito potestativo porque o seu exercício independe da colaboração de quem quer que seja. Mesmo o lançamento dos tributos em relação aos quais a lei impõe ao sujeito passivo da obrigação tributária o dever de declarar os fatos geradores respectivos, e daqueles em relação aos quais a lei impõe ao sujeito passivo o dever de apurar o valor correspondente e fazer o pagamento antecipado, é sempre possível o lançamento de ofício nos casos em que tenha havido o inadimplemento daqueles deveres pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Em outras palavras, o direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento pode sempre ser satisfeito mediante conduta da própria Fazenda Pública, tenha havido, ou não, a colaboração do sujeito passivo da obrigação tributária (2005, p. 538).
No mesmo sentido, importa destacar o entendimento de Marco Aurélio Greco:
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Quando os atos qualificados pelos ordenamentos, aos quais está conectada a fixação do prazo, corresponderem a atos de exercício de potestades diretas ou indiretas (ou direitos potestativos), o prazo respectivo corresponde ao que a doutrina e a jurisprudência conhecem por decadência.
Mesmo sem afirmá-lo expressamente, Regina Helena Costa (2009, p. 268) demonstra parecer compartilhar desse mesmo entendimento, pois, ao doutrinar que no direito tributário “(...) a decadência refere-se à extinção do direito da Fazenda Pública – traduzido em poder-dever – de efetuar o lançamento, em razão de sua inércia pelo decurso do prazo de cinco anos”, nos revela, por meio do enfatizado poder-dever, que subjacente está a potestividade do direito, claramente realizada num estado de sujeição.
A natureza potestativa, assim como explicada pelos teóricos em questão, tem sido reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme excerto abaixo, extraído da ementa resultante do julgamento do Agravo nº 1.171.776/SP, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, realizado em 30 de novembro de 2009:
(...)
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado. (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
(...)
Qual a relação da teoria em questão com a desconsideração da personalidade jurídica? Vimos que, em caso de abuso da personalidade
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jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações podem ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica, nos termos do artigo 50 do Código Civil, que adotamos como cláusula geral de direito, aplicável, assim, inclusive nas relações tributárias.
Já vimos, também, que, na desconsideração da personalidade jurídica, o sujeito que sofre os ônus da desconsideração não é simplesmente um responsável tributário (obligatio), mas um verdadeiro “devedor direto” por débito próprio (debitum), pois aquele que abusa da personalidade jurídica cria para si uma obrigação própria (reitera-se, o debitum), conforme nos ensina Parentoni (2014, p. 57).
Remanesce, porém, a dúvida acerca da existência de algum prazo para pleitear-se e aplicar-se a desconsideração, bem como, e especialmente, a natureza desse prazo. Nos termos do artigo 50 em questão, uma vez verificados os pressupostos ensejadores da desconsideração da personalidade jurídica, surge para o credor o direito de, querendo, afastar as limitações patrimoniais impostas pelo modelo social adotado, de modo a atingir diretamente o patrimônio da pessoa natural subjacente (sócio ou administrador).
É possível depreender, assim, à luz dos ensinamos acima, principalmente os de Agnelo Amorim Filho, que, ao se pleitear a
desconsideração da personalidade jurídica, exerce-se um verdadeiro direito potestativo de ingerência na esfera jurídica de terceiros. De fato, o pedido de
desconsideração reclama do juízo uma tutela constitutiva positiva, constitutiva de uma nova relação jurídica entre o credor e o sócio ou administrador.
Ao tudo indica, devido à constatação de que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica consubstancia-se no exercício de direito potestativo a reclamar uma tutela de natureza constitutiva, pode-se concluir, com base nas mencionadas lições, que tal pedido se sujeita a um prazo de natureza decadencial. Pode-se concluir, portanto, que o prazo para requerer a desconsideração da personalidade jurídica possui natureza decadencial. Vejamos, então, como a decadência é tratada no Código Civil em vigor.
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Com exceção da prescrição contida no artigo 179 do Código Civil, segundo o qual “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”, o Código Civil de 2002 não estabeleceu um prazo geral e amplo para a decadência. De fato, salvo no caso do artigo 179 em questão, o legislador pátrio preferiu discriminar, pontualmente, todos os direitos potestativos cujo exercício está sujeito a um prazo decadencial determinado (VENOSA, 2012, p. 575).
Ocorre que a única regra geral estabelecida quanto ao prazo decadencial, consistente no artigo 179 acima citado, parece não se aplicar à desconsideração da personalidade jurídica, pois, conforme já visto, essa não implica na anulação, isto é, na dissolução da pessoa jurídica ou na cassação de sua autorização de funcionamento (GONÇALVES, 2011, p. 250).
Na desconsideração subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, episodicamente, e tão somente, para um determinado caso in concreto. Não se trata, portanto, de anulação de seu ato constitutivo ou algo semelhante, sendo inaplicável, por isso, o mencionado artigo 179, que é a única regra geral e ampla a instituir um prazo decadencial no Código Civil.
Por outro lado, o Código Tributário Nacional também não estipula qualquer prazo decadencial específico para operar-se a desconsideração da personalidade jurídica. Quando não há regra geral e específica estabelecendo prazo decadencial para o exercício de determinado direito potestativo, Agnelo Amorim Filho (2005, p. 743) ensina que tal exercício não estará sujeito a prazo algum.
De acordo com o referido autor, em relação aos direitos potestativos para cujo exercício a lei não tenha vislumbrado a necessidade de prazo especial, prevalece a regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual tais direitos não irão se extinguir pelo não-exercício.
Tal entendimento também é defendido por Yussef Said Cahali (2008, p. 76), em estudo sobre prescrição e decadência:
(...) os direitos potestativos são insuscetíveis de violação. Porém, o exercício desses direitos, judicial ou extrajudicial,
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pode ou não estar condicionado a um prazo de decadência, dependendo do grau de perturbação social que o não exercício pode causar. Por consequência, para os direitos potestativos subordinados a prazos, o seu decurso sem o exercício implica a extinção do próprio direito; já para aqueles não vinculados a prazo prevalece o princípio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, ou seja, direitos que não se extinguem pelo não uso.
E conclui, em seguida, que “(...) os direitos potestativos sem prazo fixado em lei são perpétuos, podendo, desse modo, ser exercidos a qualquer tempo, seja por meio de simples declaração de vontade, seja via ação constitutiva.”
Pode-se deduzir, assim, a princípio, que a desconsideração da personalidade jurídica se enquadra nessa hipótese em que não há prazo – decadencial, segundo sua aparente natureza – para o exercício desse direito potestativo. Por isso, os civilistas reconhecem que, ante a inexistência de prazo legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os pressupostos, poderá ser realizado a qualquer momento.
Aliás, ao prescrever que “O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial” (artigo 134), o denominado Novo Código de Processo Civil, aprovado por meio da Lei Federal nº 13.105/2015, do qual nos ocuparemos com maior detalhamento adiante, parece ter acolhido essa lógica.
O mesmo entendimento pode ser verificado, ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 5 de abril de 2011 pela Quarta Turma nos autos do Recurso Especial nº 1.180.714/RJ, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que tratou de matéria não tributária, cumpre advertir:
DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SEMELHANÇA COM AS AÇÕES REVOCATÓRIA FALENCIAL E PAULIANA. INEXISTÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. AUSÊNCIA. DIREITO POTESTATIVO QUE NÃO SE EXTINGUE PELO
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NÃO-USO. DEFERIMENTO DA MEDIDA NOS AUTOS DA
FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE
RESPONSABILIZAÇÃO SOCIETÁRIA. INSTITUTO DIVERSO. EXTENSÃO DA DISREGARD A EX-SÓCIOS. VIABILIDADE. 1. A desconsideração da personalidade jurídica não se assemelha à ação revocatória falencial ou à ação pauliana, seja em suas causas justificadoras, seja em suas consequências. A primeira (revocatória) visa ao reconhecimento de ineficácia de determinado negócio jurídico tido como suspeito, e a segunda (pauliana) à invalidação de ato praticado em fraude a credores, servindo ambos os instrumentos como espécies de interditos restitutórios, no desiderato de devolver à massa, falida ou insolvente, os bens necessários ao adimplemento dos credores, agora em igualdade de condições (arts. 129 e 130 da Lei 11.101/05 e art. 165 do Código Civil de 2002).
2. A desconsideração da personalidade jurídica, a sua vez, é técnica consistente não na ineficácia ou invalidade de negócios jurídicos celebrados pela empresa, mas na ineficácia relativa da própria pessoa jurídica – rectius, ineficácia do contrato ou estatuto social da empresa –, frente a credores cujos direitos não são satisfeitos, mercê da autonomia patrimonial criada