KAPITTEL 4 PRESENTASJON OG ANALYSER AV FUNN
4.3 H VA FOREGÅR I AKSEN LÆRER - ELEV
Ao serem flagrados com substâncias entorpecentes, muitos acabam por confessar à autoridade policial ser a droga destinada ao comércio, fornecendo informações detalhadas. O art. 199 do Código de Processo Penal deixa implícita a possibilidade de haver confissão fora do interrogatório ao determinar que ocorrendo deverá ser tomada por termo nos autos. Considera-se confissão extrajudicial tanto a informalmente realizada durante a prisão quanto a que surge do interrogatório policial na delegacia.
Segundo Rosmar Rodrigues Alencar e Nestor Távora (2011, p. 413-416), confessar é “reconhecer a autoria da imputação ou dos fatos objeto da investigação preliminar por aquele que está no pólo passivo da persecução penal”, admitindo-se fatos que lhe são desfavoráveis. Os autores elencam como requisitos para a regularidade da confissão a verossimilhança, a clareza, a certeza provocada no julgador, a persistência no que é dito, a compatibilidade com os demais elementos probatórios, a pessoalidade, ser feita expressamente e à autoridade competente, ser livre e voluntária e o confidente apresentar higidez mental. Podendo ser judicial ou extrajudicial, a confissão é um meio de prova em ambas, no entanto, na segunda modalidade deverá ser reproduzida no processo para ter efeitos na esfera penal.
A confissão é elencada no art. 65 do Código Penal Brasileiro como circunstância atenuante a ser considerada na pena, contando da alínea “d” do inciso III. A confissão deverá ser realizada espontaneamente pelo agente à autoridade. Em alguns julgamentos, o STF decidiu que a retratação afasta a incidência da atenuante (HC 68.188/DF. STF. 2ª Turma. Rel. Min. Paulo Brossard. Julgado em 28 ago. 1990), no entanto, o STF já admitiu a incidência da atenuante até mesmo em posterior retratação, quando a confissão inicial auxiliou no desenrolar do processo (HC 91654/PR. STF. 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julgado em 08 abr. 2008). Assim é que, colaciona-se decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.
CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO E DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência dos tribunais superiores já se firmou no sentido de que, a teor do art. 65, III, „d‟, do Código Penal, a confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena. A própria retratação em juízo, em tais casos, não tem o condão de excluir a aplicação da atenuante em referência. A única exigência legal para a incidência da mencionada atenuante é que seja ela levada em consideração pelo magistrado quando da fixação da autoria do delito. Precedentes do STF e do STJ.
2. No caso, todavia, não há dúvida de que a confissão do paciente não foi considerada para a condenação, baseada que foi a sentença em outros elementos de prova colhidos durante o processo. Dessa maneira, impossível se fazer a pretendida compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg n. HC 122.632/MS. STJ. Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado Do TJ/SP). Sexta Turma. Julgado em 21 out. 2010).
O TJ/CE já afastou a aplicação de confissão por não ter ela fundamentado a decisão final do magistrado com os seguintes argumentos:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - EXASPERAÇÃO BASEADA NA NATUREZA DA DROGA E PERSONALIDADE DA SENTENCIADA - NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 - APELANTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA - INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, „D‟, DO CÓDIGO PENAL - CONFISSÃO PARCIAL E NÃO UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
I - As penas fixadas na sentença levaram em consideração as preponderantes do artigo 42, da Lei de Drogas, exasperando-as um pouco acima do mínimo legal, em virtude da diversidade e da natureza da droga encontrada, principalmente pela potencialidade lesiva do „crack‟, bem como em função da personalidade da apelante, conhecida como uma das principais traficantes da cidade, segundo o que apontam as testemunhas.
II - A recorrente não merece o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto se dedicava a atividades criminosas, tendo sido presa em decorrência de uma investigação que já durava 03 (três) meses, sendo constatado, no momento da abordagem, patrimônio incompatível com seus ganhos lícitos.
III - A atenuante do artigo 65, III, „d‟, do Código Penal, só pode ser aplicada quando a confissão, ainda que parcial, seja utilizava para formar o convencimento do julgador, o que não aconteceu no caso concreto, pois levou em consideração outros elementos que não a suposta confissão da apelante.
IV- Apelação conhecida e não provida.
Por fim, não pode ser aplicada à espécie a atenuante da confissão, tendo em vista que as declarações da apelante não foram completamente aceitas pela decisão condenatória. Em seu interrogatório, a delatada negou que era praticado tráfico em sua residência, admitindo que apenas anuía com a conduta de seu companheiro menor de idade, o qual auxiliava com as despesas domésticas.
Durante a instrução criminal, ficou comprovado que a recorrente participava diretamente da comercialização, sendo sua residência utilizada para as transações ilícitas, o que não foi abrangido pela dita confissão da apelante. Diga-se, ainda, que, no momento da abordagem, essa foi flagrada tentando passar para seu companheiro uma bolsa contendo significativa quantia em dinheiro, após aquele tentar escapar ao cerco policial, demonstrando seu efetivo envolvimento no tráfico. (Apelação n. 1558-19.2009.8.06.0173/1. TJCE. Segunda Câmara Criminal. Rel. Des. Francisca Adelineide Viana. Julgado em 01 jul. 2011).
A atenuante se aplicará ainda se tiver havido flagrante inegável e suficiente da conduta ilícita. Assim tem decidido o magistrado da 2ª Vara:
A prova produzida, consistente no citado auto de apresentação e apreensão da
droga, laudo toxicológico definitivo, inquirição dos policiais federais que
participaram da diligência retromencionada, e também das próprias palavras da
acusada, em sede de interrogatório judicial, de forma induvidosa, assevera a prática
delitiva atinente ao delito inserto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Em seu INTERROGATÓRIO JUDICIAL, colhido às fls. 71/72, acusada não nega a imputação inserta na acusatória, até porque não existiria razão para tanto, já que colhida em pleno estado de flagrância quando transportava a droga [...].
Atento às diretrizes do art. 42 da Lei no 11.343/2006 c/c art. 59 do CPB [...] fixo a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, diminuindo em 06 (seis) meses face a atenuante do art. 65, inciso III, „d‟, do CPB (confissão espontânea) [...]. (Ação Penal Pública n. 141038-43.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010).
A experiência dos casos da 2ª Vara de Entorpecentes mostra que grande parte dos casos que trouxeram confissão extrajudicial apresentou versões diferentes na Instrução Criminal. Em sede de interrogatório, os acusados negam ter feito a confissão ou apresentam motivação para terem-na feito falsamente.
O art. 200 do CPP autoriza a retratação ao declarar que “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”. A retratação de confissão realizada extrajudicialmente produzirá efeito quando esclarecidos os motivos que deram causa à admissão da autoria do crime imputado e houverem indícios de que tais sejam verdadeiros. Nas sentenças da 2ª Vara em que se cogita da validade de retratação colaciona-se jurisprudência afirmando que a “confissão extrajudicial pode ser retratada. Todavia, para que tal atitude impressione, é mister que o interessado esclareça seus motivos e deles oferte pelo menos franco começo de prova”.
Dessa forma é o seguinte julgado:
Em sede policial, como se vê do primeiro interrogatório prestado pelo acusado (fls. 15/16), constata-se que o mesmo rechaçou a prática delitiva em alusão, asseverando que adentrou na residência onde abordado pelos policiais em razão de ter visto muita gente correndo e procurou proteger-se, pensando tratar-se de briga de gangue,
informando que não é usuário e nem traficante de droga, por sua vez asseverou
não conhecer o proprietário da residência onde se refugiou, negando que o chaveiro contendo chaves daquela residência estivesse em seu poder.
Em novo interrogatório policial prestado, dois dias após o primeiro, o acusado
confessa a propriedade das drogas apreendidas, bem como da arma de fogo,
esclarecendo que recebeu a droga de uma pessoa desconhecida para comercializar,
sendo que a unidade de pedra de crack vendia a R$ 5,00 e o pacotinho de maconha a R$ 2,00, ainda enfatizou que a venda era realizada pelo acusado na
favela do Garibaldi, na Serrinha, ainda esclarece que somente após ser preso é que veio a saber que a casa onde morava era apontada como „boca de fumo‟.
Em Juízo, conforme se vê às fls. 92/93, o acusado volta a negar a prática delitiva, afirmando que as drogas e revólver apreendidos não eram de sua propriedade e sim foram encontradas na casa onde o interrogando se encontrava, informando que somente confessou no seu segundo depoimento na esfera policial porque queria
livrar o indivíduo ANTONIO GLAUBER, também preso naquela abordagem, informando que o citado indivíduo estava querendo se matar na cela e que a
mãe do mesmo era doente do coração, apontando, entretanto, que o conhecia somente de vista, não tendo amizade com o mesmo e nem conhecia a sua genitora. (grifos originais).
O magistrado, após analisar os fatos, decide:
No caso dos autos, em que pesem as considerações Ministeriais constantes em sua peça derradeira, a meu sentir, merece acolhimento a retratação ofertada em Juízo, já que a própria prova produzida pela acusação pública, visando a comprovação do alegado vestibular, é por demais duvidosa, não apontando com a certeza necessária a autoria delitiva, ressaltando-se que o acusado – e tal fato é incontroverso – ao avistar os policiais, correu para dentro da citada residência, onde houve a apreensão de droga e arma de fogo, asseverando o mesmo, em Juízo, que assim agiu porque temia ser briga de gangues e teria confessado a autoria do fato num segundo depoimento policial para tentar livrar o outro indivíduo abordado, como se viu alhures. (Ação Penal Pública n. 41483-53.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 17 dez. 2010) (grifo original).
O Tribunal de Justiça do Ceará tem rejeitado a retratação quando baseada em alegação de coação sem nenhuma evidência de que esta existiu:
EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. MODIFICAÇÃO. LEI Nº. 11.464/07. RECURSO IMPROVIDO.
1. A confissão feita na fase inquisitorial em absoluta harmonia com os demais elementos do acervo probatório prevalece sobre a retratação feita em juízo, máxime quando desprovida de qualquer base sólida a corroborar a nova versão.
2. Restando comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, mostra-se inviável e descabido o pedido de absolvição por insuficiência de provas, já que além do agente ter sido preso na posse de substância entorpecente, confessou extrajudicialmente que a droga se destinava à mercancia.
3. Apelo conhecido, mas improvido, e, de ofício, alterado o regime integralmente fechado para inicialmente fechado, com a expedição de alvará de soltura em favor do recorrente.
Ora, é cediço ser lícito que o réu se retrate da confissão feita na fase extrajudicial. Contudo, no caso em mesa, a retratação feita não merece qualquer acolhida, porquanto desprovida de qualquer base sólida, que possa ao menos insinuar que o primeiro depoimento não correspondeu à espontaneidade, mas prestado mediante coação, como afirmado pelo apelante em suas razões de ter sido ameaçado pelos policiais de que caso não assumisse a droga, sua esposa também seria indiciada e seu filho entregue ao Conselho Tutelar (fl. 226).
Portanto, estando a retratação do apelante desacompanhada de qualquer amparo de prova, inviabiliza-se o pedido de reforma da sentença condenatória, à míngua de elementos capazes de desconstituir o sólido conjunto probatório que forma o caderno processual, o qual demonstra inequivocamente o cometimento do crime imputado ao apelante, na forma de transportar substância entorpecente, como foi
muito bem reconhecido no decisum combatido. (Apelação Crime n. 34756- 91.2003.8.06.0000/0. TJCE. 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Maria Estela Aragão Brilhante. Julgado em 16 dez. 2009).
Em outro julgamento no mesmo sentido, a Desembargadora do Tribunal de Justiça do Ceará, Lúcia Maria do Nascimento Fiúza Bitu explica em seu voto:
Inicialmente, convém assinalar que a pretensão absolutória e desclassificatória esposadas pelo réu se revela, de plano, improsperável, considerando que a magistrada de primeira instância efetivou a devida análise da prova dos autos, chegando à conclusão de que, efetivamente, o apelante teria praticado a conduta delituosa que lhe imputou a prefacial acusatória.
A confissão na fase policial do apelante demonstra compatibilidade e concordância com os seguros e uníssonos depoimentos testemunhais colhidos na instrução processual, estes sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que eleva seu valor probante, razão pela qual a retração judicial do sentenciado não é hábil para macular o decreto condenatório.
Ao contrário do que alegou o recorrente, os testemunhos dos policiais que efetivaram a prisão em flagrante comprovam a inexistência de indícios que possam albergar a tese defensiva de que o apelante sofreu violência por parte dos policiais. Por todas essas razões, não há como ser provido o presente pedido de absolvição do apelante. (Apelação Crime n. 1818307200580600000. TJCE. 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Lúcia Maria do Nascimento Fiúza Bitu. Julgado em 02 mar. 2009). Também é pacífico na Vara objeto de nosso estudo que se a retratação for incompatível com o restante das provas, ela não terá efeito. O próprio Código de Processo Penal declara no art. 197 que “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. Mirabete (2004) já entendia que todas as provas são relativas, não possuindo nenhuma delas valor decisivo. Guilherme de Souza Nucci (2010) conclui que se a confissão fosse tida como prova absoluta, ainda que isolada, poderia condenar alguém, o que seria contrário à segurança com que se pretende investir o sistema judiciário. Assim, o magistrado fundamenta o posicionamento com a afirmativa de que “a simples retratação em Juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial”, citando decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (RT 666/333-4).
Em análise a ação penal em que o acusado alegou em Juízo ser mero usuário de droga após ter dito em sede policial que comercializava drogas em Fortaleza há cerca de 6 a 8 meses, o juiz se manifestou do seguinte modo:
Da análise dos interrogatórios do acusado [...] acima destacados, constata-se que o mesmo em Juízo empreendeu versão diversa da prestada em sede policial, retratando-se da anterior confissão extrajudicial, quando assevera que não é traficante, mas tão somente USUÁRIO de ECSTASY.
É cediço o entendimento, entretanto, que embora a CONFISSÃO seja retratável, esta RETRATAÇÃO tem efeitos relativos, há que se amoldar à prova dos autos, neste sentido já manifestou-se o eminente JULIO FABRINI MIRABETE.
[...]
Na situação concreta sob análise, a prova colhida na fase própria do feito fragiliza tal tese de defesa constante no bojo dos autos. Enfatize-se que o acusado, em Juízo, embora se considere mero usuário de ECSTASY, assume ter vendido quantidade
de tal comprimido ao indivíduo HOMERO na data anterior à sua prisão, recebendo R$ 2.400,00 por tal transação, o que fortifica a tese de que a droga que
transportava em seu veículo era destinada ao comércio ilícito, considerando-se, ademais, o volume de droga apreendido, aliás, ressalte-se a apreensão não somente de ECSTASY mas também de COCAÍNA. A cerca da apreensão dessa última droga, pertinente a seguinte indagação: Se afirma ser viciado SOMENTE em
ECSTASY, como explica a tal apreensão de COCAÍNA em seu poder, JÁ QUE NÃO VICIADO EM TAL DROGA DESDE 2008? (Algum destino teria tal entorpecente!!).
Do enfrentamento de todo o conjunto probatório de forma sistemática a acusação pública logrou acostar ao caderno processual elementos suficientes para a comprovação da tese do tráfico inserta na acusatória. (Ação Penal Pública n. 394362-27.2010.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais).
Em caso semelhante, do mesmo modo decidiu-se:
Importante asseverar que o acusado, anteriormente ao seu interrogatório na DENARC, teria confessado em sede policial ( quando ouvido pela DCA) que a droga apreendida seria para vender e também para o seu uso, muito embora posteriormente, ainda em sede policial, agora na DENARC (após constatada a sua maioridade penal), tenha mudado tal versão, afirmando que a droga apreendida era para o seu uso próprio, como se viu alhures.
Enfatize-se, ademais, que o acusado ainda ratificou tal confissão extrajudicial perante o Ministério Público, quando ouvido às fls. 23, na ocasião em que ainda perdurava dúvida acerca da maioridade penal do acusado (audiência efetivada na forma do art. 179 do ECA), verificando-se que naquela ocasião, ante a gravidade da conduta confessado pelo acusado, restou requerida a internação provisória do mesmo.
Em Juízo, como se vê de seu interrogatório judicial de fls. 59/60, nega a prática delitiva, informando que era viciado em maconha desde os 13 (treze) anos de idade. [...]
Verifica-se que as informações prestadas pelos policiais em Juízo, quando afirmam o real destino do entorpecente apreendido com o acusado, amolda-se, induvidosamente, com a versão inicial do acusado, prestado ainda em sede de DCA e ratificado perante o Órgão Ministerial, denotando-se que a sua retratação não tem amparo na prova produzida, até porque suas testemunhas [...] não forneceram subsídios probatórios suficientes para afastar a tese acusatória. (Ação Penal Pública n. 2006.01.07479-3. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010).
No entanto, quando as provas contrárias à retratação forem por demais duvidosas, a retratação surtirá seus efeitos. Tal posicionamento é explicado pelo princípio processual penal da presunção de inocência. O STF já decidiu que o status de inocência prevalece até o trânsito em julgado da sentença final, ainda que pendente recurso especial e/ou extraordinário (HC 84.078/MG. STF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 05 fev. 2009). O inciso V
do art. 386 do CPP determina que o juiz absolva o acusado quando reconhecer que não existe prova de este ter concorrido com a infração penal, enquanto o inciso VII do mesmo dispositivo também prevê a absolvição quando não existir prova suficiente para a condenação. Adotando posicionamento de que não há provas suficientes a embasar a confissão, estabelece-se o seguinte julgado:
No caso dos autos, em que pese as razões Ministeriais, merece acolhimento a retratação ofertada em Juízo, já que a prova produzida pela acusação pública, visando a comprovação do alegado vestibular, ao meu juízo, é por demais duvidosa, não apontando com a certeza devida a prática delitiva, enfatize-se que as testemunhas inquiridas, arroladas pela acusação,[...], asseveram acerca da diligência efetivada no local, empós recebimento de denúncia anônima, com abordagem do acusado e apreensão da droga (30 dólares de maconha) dentro de um saco plástico, entretanto, apontam que o acusado, naquela ocasião não reconhecera a prática do tráfico, importante frisar que a segunda testemunha inquirida chegou a
enfatizar que o acusado afirmara que a droga era para a VENDA „PARA PODER MANTER A FAMILIA‟, e logo depois tal testemunha retificou tal informação, asseverando que o acusado negara que tivesse a droga para a venda, ainda enfatizando tal testemunha que a balança apreendida não é própria para pesagem de maconha, o que de certa forma favorece a alegação do acusado
de que tal instrumento era utilizado na pesagem de peixes. (Ação Penal Pública n. 2005.01.10574-3. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010, grifos originais).
Neste caso, não há que se falar em absolvição, mas em desclassificação para o crime tipificado à época dos fatos no art. 16 da Lei 6.368/76, retroagindo, no entanto, a Lei 11.343 de 2006 por ser mais benéfica. Ainda subsistiria crime pelo fato de que, tanto a lei revogada, quanto a revogadora elenca dentre as condutas passíveis de punição a mera posse de substâncias ilícitas.
Apesar de ser obrigatório ao magistrado realizar novo interrogatório se o acusado desejar retratar-se, aquele poderá decidir independentemente das novas informações. A retratação não vincula o julgador (ALENCAR; TÁVORA, 2011, p. 416), podendo utilizar-se, como fundamentos, do princípio do livre convencimento motivado, da livre apreciação das provas garantida no art. 157 do CPP e da busca pela verdade real dos fatos.