Tilpassa opplæring og spesialundervisning

Alguns aspectos processuais da Lei de Drogas se apresentam de forma diferente do que o Código de Processo Penal dispõe. A Lei 11.343/06 apresenta, inclusive, um capítulo sobre o procedimento penal a ser seguido nos crimes descritos nessa lei. Além disso, o § 1o do art. 48 determina que a figura penal do art. 28 deverá ser processada segundo o rito da lei 9.099 de 1995, sendo de competência dos Juizados Especiais Criminais o seu julgamento.

A principal controvérsia processual observada nas sentenças da 2ª Vara é a que se refere à defesa prévia. O art. 55 da Lei 11.343/06 disciplina que após o oferecimento da denúncia, será aberto prazo de 10 dias para que o acusado apresente defesa prévia por escrito. A defesa prévia não se confunde com a resposta à acusação descrita no art. 396 do CPP. Esta se aplica aos procedimentos ordinário e sumário e abre-se prazo para a sua apresentação somente após o recebimento da denúncia, enquanto na defesa prévia o acusado será citado após o oferecimento da denúncia e antes de seu recebimento. A defesa prévia tem, pois, a finalidade de fornecer argumentos para que o juiz não receba a denúncia, encerrando naquele momento o processo. Por analogia ao art. 516 do CPP, uma vez que também caberá defesa prévia nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, conclui-se que o juiz somente rejeitará a denúncia fundamentada nos argumentos da defesa se restar convencido da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Os argumentos em sede de defesa prévia serão os mesmos possíveis para a defesa preliminar. O § 1o do art. 55 da Lei de Drogas diz que poderão ser argüidas preliminares, invocadas todas as razões de defesa, oferecidos documentos e justificações, especificadas as provas que se pretende produzir e arroladas até cinco testemunhas.

Após as mudanças empreendidas pela Lei 11.719/08 no Código de Processo Penal, o magistrado da 2ª Vara de Entorpecentes tem aplicado o procedimento ordinário, a despeito do que é preconizado na Lei 11.343/06. O posicionamento do julgador é o de receber a denúncia, concedendo prazo para manifestação da defesa somente após este, e então ratificar o recebimento, conforme ilustramos a seguir:

Recebida a denúncia em data 12.01.2010, que se achava instruída com os autos do inquérito policial respectivo e rol de testemunhas, determinou-se a regular CITAÇÃO da acusada para apresentação de DEFESA PRELIMINAR, sendo que após a juntada de tal peça, este Juízo, em decisório de fls. 68, ratificou o anterior recebimento da acusatória, dando prosseguimento ao feito, determinando-se data para interrogatório da acusada, o que restou efetivado em data de 11.05.2010, conforme termo que repousa às fls. 71/72(Ação Penal Pública n. 141038- 43.2009.8.06.0001. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010)

Em uma outra decisão, após o pedido de nulidade do processo pela defesa técnica, o magistrado afasta a nulidade por não ter havido prejuízo à defesa e explica a aplicação do procedimento comum:

Argumenta a defesa técnica do primeiro acusado – HOMERO DE MARATHAON GUERREIRO CASTELO BRANCO, em sede de peça de defesa preliminar, que ao feito restou emprestado o rito do processo comum, regido pela Lei Geral, desatendendo-se as peculiaridades da Lei Especial, no caso a Lei Federal no

11.343/06, asseverando que a denúncia fora recebida sem que o denunciado houvesse sido notificado para apresentar defesa prévia a que alude o citado art. 55 da legislação especial, levantando a tese da nulidade absoluta do processo ante tal aspecto.

Efetivamente, este Juízo empreendeu ao feito criminal em análise o novo rito estabelecido pelo Código de Processo Penal, arts. 396 e seguintes, conforme Lei no

11.719/2008, por entender atualmente aplicável à espécie, recebendo a peça acusatória e abrindo-se oportunidade para apresentação de RESPOSTA pela defesa, empós regular citação, quando nesta fase processual a defesa técnica poderá arguir

preliminares e alegar tudo o que interessa à defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas.

Na situação posta, empós citado, o acusado em alusão apresentou sua peça de RESPOSTA, via patrono judicial, quando arguiu as preliminares que entendia

cabíveis, e apresentou sua tese meritória de defesa, ainda arrolando 05 (cinco) testemunhas a serem inquiridas.

O que se constata, portanto, é que embora aplicado o rito comum, em nenhum

momento o acusado teve cerceado o seu sagrado direito de defesa, aliás, foi o mais

amplo possível, não havendo nos autos, por sua vez, a devida comprovação de

prejuízo à defesa ante a adoção de tal rito.

Improsperável, pois, tal matéria preliminar levantada, razão porque a rechaço. (Ação Penal Pública n. 394391-77.2010.8.06.0001. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais).

A Lei 11.719/08, no entanto, não derroga as disposições da lei especial em matéria processual. O § 2o do art. 394 da lei afirma que o procedimento comum será aplicado a todos os processos, excetuando-se disposições em contrário do Código de Processo Penal e da legislação especial, enquanto o § 5o do mesmo artigo preconiza a aplicação subsidiária do procedimento ordinário ao procedimento especial.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que é necessária a demonstração do prejuízo auferido com a alegação de cerceamento da defesa, não havendo nulidade absoluta no caso. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STF. ERRO MATERIAL NO NOME DO ACUSADO CORRIGIDO POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos nos arts. 12, e 18, I, da Lei nº 6.368/76 (fls. 38/54). 2. O recorrente foi preso no aeroporto internacional dos Guararapes/PE, quando tentava embarcar em um vôo para Lisboa/Portugal, trazendo consigo quatro pacotes contendo 1,127 Kg de cocaína. 3. As alegações de nulidade do processo por ausência de interrogatório prévio ao recebimento da denúncia, como previsto na revogada Lei nº 10.409/02, e por extemporaneidade do exame toxicológico, não merecem acolhida. De fato, o recorrente não demonstrou, em nenhum momento, qualquer prejuízo decorrente da falta do interrogatório previsto no art. 38 da revogada Lei nº 10.409/02. 4. De acordo com o que consta dos autos, o recorrente apresentou defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia, foi interrogado em Juízo, suas testemunhas foram ouvidas (apesar de arroladas intempestivamente) e, ainda, apresentou alegações finais, tudo através de advogado constituído. 5. Deste modo, não obstante não ter sido interrogado antes do recebimento da denúncia, consoante previa o revogado art. 38

da Lei nº 10.409/02, o recorrente pôde exercer de forma ampla a sua defesa no curso do processo. 6. O fato de não ter sido interrogado antes do recebimento da denúncia não é capaz de acarretar a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. 7. Esta Suprema Corte possui precedentes no sentido de que „a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta‟ (HC 85.155, de minha relatoria, DJ 15.04.2005). 8. Apesar do laudo de dependência ter sido negativo, a Juíza sentenciante considerou crível a alegação do recorrente de que era viciado em drogas. Mesmo assim, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a Magistrada concluiu que a droga transportada pelo recorrente não era para uso próprio e sim destinada ao tráfico internacional. 9. Por fim, a citação pela Juíza do nome do réu [...] na sentença condenatória do recorrente foi mero erro material e restou devidamente corrigido por meio de embargos declaratórios. 10. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. (RHC n. 97.667/DF. STF. Segunda Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julgado em 09 jun. 2009).

Merece menção a mudança da competência para o julgamento dos crimes de uso de substâncias ilícitas. O § 1o do art. 48 da Nova Lei de Drogas estabelece que as condutas do art. 28 serão processadas e julgadas na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. Como já foi extensamente abordado em tópicos anteriores, a Lei 11.343/06 buscou eliminar a estigmatização do usuário e dependente de drogas, emprestando-lhe o papel de vítima das drogas e do tráfico. O legislador abrandou as penas, destituindo a pena de privação de liberdade, cominando penas restritivas de direitos e modificando para um rito mais célere o processamento do crime. O indivíduo que for considerado incurso no art. 28 não mais poderá ser preso em flagrante, sendo-lhe a detenção vedada. Os §§ 2o e 4o do art. 48 proferem que o usuário será levado imediatamente ao juízo competente ou assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários, depois dos quais será liberado.

Antes da entrada em vigor da Lei 11.343/06, a Lei 10.259/01 já previa a competência dos Juizados Especiais no julgamento dos crimes de mero uso de drogas, como podemos vislumbrar em decisão proferida em 2004 pelo Tribunal de Justiça do Ceará:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DÚVIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 16 DA LEI 6.368/1976. JUSTIÇA CONSENSUAL. MEDIDAS DESPENALIZADORAS. CABIMENTO EM TESE.

I. Não revelando os autos, de forma segura, que a substância entorpecente encontrada na posse do acriminado destinar-se-ia à comercialização e havendo elementos de convicção quanto ao uso da erva por este último, torna-se imperiosa a desclassificação do delito para o tipo penal do art. 16 da Lei nº 6.368/1976.

II. Ampliado o rol de ilícitos de competência dos Juizados Especiais, em virtude do advento da Lei nº 10.259/2001, é possível que vários delitos comuns passem a assumir a qualificação de crime de menor potencial ofensivo. Semelhante

classificação conduz à imposição do sistema consensual inaugurado pela Lei nº 9.099/1995, com o cabimento das chamadas medidas despenalizadoras, tais como a composição civil de danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo, as quais constituem respostas estatais mais brandas em virtude da pouca lesividade da conduta antijurídica.

III. Apelo provido. (Apelação Crime 3.601-85.2000.8.06.0029/1. TJCE. Primeira Câmara. Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha. Julgado em 18 mai. 2004). Abordagem importante é a que se refere à possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. O crime de tráfico de drogas era anteriormente equiparado aos crimes hediondos, havendo determinação no § 1o do art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072 de 1990) de que toda a pena deveria ser cumprida em regime fechado. O STF, no entanto, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo por afrontar a garantia constitucional da individualização das penas, passando o parágrafo a disciplinar que a pena seria cumprida inicialmente em regime fechado. O entendimento do Egrégio Tribunal foi sumulado de forma vinculante no n. 26. Contudo, com o advento da Lei 11.464/07, a orientação emanada dos Tribunais Superiores, à luz do precedente do Supremo Tribunal Federal constante no HC n. 82.959/SP, é a de se reconhecer ao réu o direito à progressão de regime, mesmo em se tratando de crimes hediondos, aplicando-se, em matéria de requisito temporal, a exigência contida nos arts. 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execução Penal, ou seja, (1/6 da pena imposta), tendo em vista que o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico comparativamente ao sistema implantado por ela vigente (2/5 ou 3/5, dependendo do caso). O assunto será comentado novamente no tópico referente à dosimetria da pena.

Por fim, cabe breve explanação a respeito da fiança e da necessidade de recolhimento para apelar, dois polêmicos temas na Lei de Drogas.

A Lei 6.368/76 permitia o arbitramento de fiança para fins de concessão da liberdade provisória dos incursos nos crimes de tráfico. Entretanto, a Lei 11.343/06 trouxe em seu art. 44 disposição que declara tais delitos como inafiançáveis. A própria Constituição Federal no inciso XLIII do art. 5o empresta a qualidade de inafiançável ao tráfico ilícito de entorpecentes. O interesse na discussão do assunto pauta-se na possibilidade de haver liberdade provisória, mas continuar a vedação ao arbitramento da fiança.

Em 2009, o Supremo Tribunal Federal acolheu Repercussão Geral para o julgamento da possibilidade de haver liberdade provisória para os crimes de tráfico de drogas apesar da vedação constitucional da fiança. O Superior Tribunal de Justiça havia assentado

[...] não ser lícito o indeferimento de liberdade provisória com base apenas no art. 44 da lei 11.343/06, sendo a vedação constitucional apenas no que diz respeito à fiança. Argumentou este tribunal que a restrição da liberdade deve sempre estar alicerçada

em elementos concretos, sob pena de desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência (RE 601384 RG / RS. STF. Rel. Min Marco Aurélio. Julgado em 10 set. 2009).

Em decisão recente, o STF modificou seu posicionamento e mostrou-se favorável à concessão da liberdade provisória sem fiança:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não validam a ordem de prisão cautelar. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, submetido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). 4. Ordem concedida para assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em liberdade. Ressalvada a expedição de nova ordem de prisão, embasada em novos e válidos fundamentos. (HC 106963 / MG. STF. Segunda Turma. Rel. Min. Ayres Britto. Julgado em 27 set. 2011).

Assim como a questão da fiança, a necessidade de recolher-se à prisão para apelar também desperta acalorados debates nos tribunais e dentre os doutrinadores. O art. 35 da Lei 6.368/76 já declarava a necessidade, sendo reproduzido pela Lei 11.343/06. O art. 59 da Nova Lei de Drogas excetua a necessidade de recolher-se à prisão para apelar quando o réu for, reconhecidamente na sentença condenatória, primário e de bons antecedentes.

Assevera-se haver conflito entre a garantia ao duplo grau de jurisdição, expressamente prevista no art. 8º, 2, h, do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento por força do art. 5º, § 2º, da CF; e a exigência de o condenado recolher-se ao cárcere para que a apelação seja processada, conforme previsto no art. 594, do CPP. O direito ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) abrange a possibilidade de revisão, por tribunal superior, de sentença proferida por juízo monocrático e o direito ao duplo grau de jurisdição não pode ser suprimido com a execução ou não da custódia (Direito em Pauta, 2007).

O STF tem entendido possível recorrer-se em liberdade quando não subsistirem elementos ensejadores de prisão preventiva. Assim, o ministro Gilmar Mendes entende:

Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Necessidade de o réu recolher-se à prisão para apelar (Lei 11.343/2006, art. 59). Decisão superveniente do Superior Tribunal de Justiça que determinou o cancelamento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a fim de permitir o processamento e o julgamento da apelação. Perda de objeto do writ nesta parte. 3. Revogação da prisão cautelar. Pleito não analisado pela Corte de Justiça. Constrangimento ilegal patente. Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Delitos de Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes da Comarca de Fortaleza o reexame da necessidade de o paciente recorrer preso, considerado o teor do art. 312 do CPP. (HC 104855 / CE. STF. Segunda Turma. Min. Rel. Gilmar Mendes. Julgado em 27 set. 2011).