Elevmedvirkning og skole/heimsamarbeid

Antes de se proceder à execução penal, a sentença apresenta a fixação concreta da pena, ou seja, a dosimetria. A Constituição Federal coloca entre os direitos e garantias fundamentais a individualização da pena no inciso XLVI do art. 5o. Com a positivação desta norma constitucionalmente, resguarda-se aquele que estiver sendo processado de arbítrios judiciais e de cumprir pena abstratamente cominada, sem levar em conta os aspectos específicos do caso concreto. Além disso, a dosimetria contribui tanto para que o condenado possa recorrer da sentença buscando situação mais favorável, quanto para que o indivíduo saiba quanto tempo deverá submeter-se à pena que lhe cabe para que não fique eternamente à sua mercê. A dignidade da pessoa humana é mais uma vez o aspecto protegido mediatamente pelo dispositivo.

A dosimetria é a parte final da sentença condenatória. Nessa parte da sentença o juiz deve dispor a respeito da pena-base, das atenuantes e agravantes e das causas de diminuição e de aumento de pena, conforme art. 68 do CP. Serão levadas em consideração todas as circunstâncias apuradas judicialmente. O legislador penal brasileiro adotou o sistema trifásico de dosimetria da pena, no qual primeiramente serão consideradas as circunstâncias judiciais, depois as atenuantes e agravantes e só após as causas de aumento e diminuição de pena (ALENCAR; TÁVORA, 2011, p. 710).

A pena-base é fixada conforme explica o art. 59 do Código Penal. É o momento em que são analisadas as circunstâncias judiciais do fato delitivo. O dispositivo citado elenca como elementos a serem considerados a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstancias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. Após a análise e fundamentação de cada um desses elementos e observando as cominações máxima e mínima previstas nos artigos pelos quais se pretende condenar o acusado, o juiz fixa uma pena da qual partirá aumentando ou diminuindo as frações previstas em lei como atenuantes ou agravantes.

Em decisão da 2ª Vara, temos:

DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULATIVA COM PENA DE MULTA:

Atento às diretrizes do art. 42 da Lei no _{11.343/2006 c/c art. 59 do CPB,}

considerando para fixação da pena a natureza e quantidade da droga apreendida

(mais de 05 quilos de COCAÍNA), a culpabilidade da agente, que denota-se

motivos do delito, com a busca de dinheiro fácil, e as consequências graves de tal fato ilícito, pois enormes os riscos de dano à coletividade, com a introdução de

grande quantidade de droga (COCAÍNA) na comunidade local, levando-se em

consideração, por sua vez, a primariedade e bons antecedentes estampados nos autos, fixo a pena-base e 06 (seis) anos de reclusão [...]

(Ação Penal Pública n. 141038-43.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais). A seguir, são aplicados as atenuantes e agravantes à pena-base. Segundo Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bittencourt (apud CARVALHO NETO, 2003), a diminuição ou aumento realizadas neste momento constituem a chamada pena provisória. A aplicação da diminuição ou aumento decorrente da presença das circunstâncias é obrigatória, e não discricionária. A parcela da pena a ser alterada, no entanto, caberá ao arbítrio do juiz, devendo ele observar que essas circunstâncias possuem menor significância do que as causas de aumento e de diminuição, sendo razoável, pois, que impliquem em menores valores. Se estas modificam de 1/6 a 2/3 das penas, por conseguinte, atenuantes e agravantes não podem chegar próximo a esses parâmetros (CARVALHO NETO, 2003). Parte da doutrina tem consentido que o máximo a se alterar no valor da pena por circunstância é em 1/6.

No art. 61 do Código Penal são consideradas como circunstâncias agravantes a reincidência; ter o agente cometido o crime: por motivo fútil ou torpe; para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; e em estado de embriaguez preordenada. No artigo seguinte, elencam-se ainda agravantes que dizem respeito ao concurso de pessoas, agravando a pena daquele que promove, ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes; coage ou induz outrem à execução material do crime; instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Apesar de entendimento diverso (RODRIGUES, 2001), o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação das agravantes genéricas do Código Penal. Haveria

grande dissenso em não se aplicar as instruções de lei geral por haver na lei especial outro rol de agravantes. Assim, o Egrégio Tribunal inclusive tem afastado a alegação de bis in idem quanto a agravante por reincidência e não aplicação da diminuição de pena do § 4o do art. 33 da lei especial, como se pode inferir dos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA

ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, necessário o preenchimento de todas as condições elencadas na lei, quais sejam, além da primariedade, a ausência de antecedentes desabonadores, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa.

2. Inviável o reconhecimento da minorante em questão quando evidenciado que o paciente é comprovadamente reincidente, pouco importando se a reincidência é específica ou não, já que ausente qualquer distinção feita pelo legislador nesse sentido. 3. Não há que se falar em bis in idem quando considerada a reincidência na segunda etapa da dosimetria, como agravante genérica, e na terceira fase de aplicação da pena, como impeditivo para o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois se trata apenas de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação da reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e à reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido.

4. Ordem denegada. (HC 190.304/SP. STJ. Sexta Turma. Rel. Min. OG Fernandes. Julgado em 06 out. 2011).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA

ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, necessário o preenchimento de todas as condições elencadas na lei, quais sejam, além da primariedade, a ausência de antecedentes desabonadores, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa.

2. Inviável o reconhecimento da minorante em questão quando evidenciado que o paciente é comprovadamente reincidente, pouco importando se a reincidência é específica ou não, já que ausente qualquer distinção feita pelo legislador nesse sentido.

3. Não há que se falar em bis in idem quando considerada a reincidência na segunda etapa da dosimetria, como agravante genérica, e na terceira fase de aplicação da pena, como impeditivo para o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois se trata apenas de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação da reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e à reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido.

4. Ordem denegada.

(HC 178.933/SP. STJ. Quinta Turma. Min. Rel. Jorge Mussi. Julgado em 03 fev. 2011)

HABEAS CORPUS. ARTS. 12, CAPUT, E 14 DA LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERSONALIDADE. VOLTADA À PRÁTICA DELITIVA. AUSÊNCIA DE

DADOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MAIS DE UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. CARACTERIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NE BIS IN IDEM E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. Existindo mais de uma condenação com trânsito em julgado, nada impede que deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos diferentes. Assim, não implica bis in idem a utilização de uma decisão condenatória para caracterização da reincidência (agravante genérica do art. 61 do Código Penal) e da outra na valoração desfavorável dos antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal). Precedentes.

2. A Sexta Turma adotou o entendimento de que deve ser compensada a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

3. Para o reconhecimento negativo da personalidade a fim de fundamentar o aumento da pena-base, é imprescindível que o julgador tenha, nos autos, dados suficientes para chegar a uma conclusão tecnicamente sustentável. Precedentes. 4. Inviável a aplicação do art. 77, § 2º, do Código Penal, pois tal benefício tem como requisito objetivo a condenação à pena de até quatro anos, o que, na espécie – mesmo com as alterações feitas –, não sucedeu, dadas as várias outras circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis.

5. Ordem parcialmente concedida, inclusive de ofício, a fim de, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, redimensionar a pena para oito anos de reclusão e oitenta dias-multa, e, no tocante ao delito de associação para o tráfico, reduzir a reprimenda para cinco anos de reclusão. (HC 112.150/DF. STJ. Sexta Turma. Rel. Min. Celso Limongi. Julgado em 26 out. 2010).

As atenuantes genéricas estão previstas no art. 65 do Código Penal sendo elas: agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença, desconhecimento da lei, ter o agente: cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar- lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; ou cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. O magistrado também poderá considerar com atenuante circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, caso possuam relevância, conforme redação do art. 66 do CP. Estas são chamadas atenuantes inominadas.

O art. 67 do Código Penal esclarece que havendo atenuantes e agravantes no caso concreto, a pena deverá se aproximar do limite indicado pelo que preponderar. Deverão ser considerados os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência nessa ponderação.

A doutrina diverge a respeito da possibilidade de se ultrapassar os limites legais da figura penal durante esta segunda fase da dosimetria da pena. A súmula 231 do STJ veta a

diminuição por atenuante abaixo da pena mínima cominada ao tipo incurso. Inácio de Carvalho Neto (2003) defende a possibilidade de penas maiores ou menores do que as cominadas no tipo, devido à contabilização de agravantes e atenuantes. Para o autor, as mudanças no Código Penal em 1984 e a adoção do sistema trifásico de dosimetria justificam tal possibilidade, cabendo os ditos limites somente ao cálculo da pena-base. Argumenta, ainda, que o legislador determinou que tais circunstâncias “sempre atenuam a pena” e “sempre agravam a pena”, e que se permite a cominação de penas a maior ou a menor na fase em que se consideram as causas de aumento e de diminuição de pena.

A amostragem de decisões da 2ª Vara de Entorpecentes que analisamos emprega com frequência a aplicação da atenuante de confissão espontânea, constante do art. 65, III, “d”, do CP. A razão em que se tem diminuído a pena é de 1/12, enquanto uma das sentenças apresentava agravante à razão de 1/14. Cite-se ainda o posicionamento do magistrado de não permitir a diminuição advinda de atenuante que reduza a pena aquém do mínimo legal (Ação Penal Pública n. 2004.01.02083-5. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010).

A terceira e última etapa da fixação da pena é a consideração das causas de aumento e de diminuição da pena. Após essa análise se chega à pena definitiva da sentença. Também chamadas majorantes e minorantes, as causas de aumento e diminuição modificam a pena em quantidades determinadas em lei, podendo ser fixas ou variáveis (BITENCOURT, 2008). É pacífica a possibilidade de diminuição da pena nessa fase cominando pena definitiva menor do que a pena mínima do tipo penal. Para a cominação final da pena, primeiramente são inseridas as causas de aumento para somente depois computarem-se as causas de diminuição sobre o total da operação anterior.

As causas de aumento e diminuição de pena estão dispersas no Código Penal, nos interessando as constantes na Parte Geral deste e as designadas pela Lei 11.343/06. O art. 40 da Nova Lei de Tóxicos apresenta aumento de 1/6 a 2/3 quando presentes as circunstâncias nele elencadas. O dispositivo deixa claro que o aumento incidirá somente para os crimes dos arts. 33 a 37, não abrangendo as condutas previstas como uso.

As causas de aumento presentes o art. 11.343/06 são: evidências de transnacionalidade do delito; prevalecimento de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; cometimento da infração em dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de

serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; utilização de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva no crime; caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; agente financiar ou custear a prática do crime.

Em dois casos em que os indivíduos traziam consigo droga em avião sendo interpelados por agentes policiais e descoberto o tráfico, decidiu-se o cabimento da causa de aumento do inciso V do art. 40 da lei em comento. Colacionamos abaixo trecho do decisório de um deles:

[...] fixo a pena-base em 06(seis) anos de reclusão, diminuindo em 06 (seis) meses face a atenuante do art. 65, inciso III, alínea „d‟, do CPB (confissão espontânea) bem como diminuindo em 1/6 face a causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 de mencionada legislação, já que presentes os requisitos legais (não restando evidenciado que a acusada se dedique a atividades delituosas ou integre organização criminosa, diminuindo somente em tal patamar, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, como visto supra) aumentando a pena, por outro lado, em 1/6 face a causa de aumento do art. 40, inciso V, da citada lei (aumentando somente em tal patamar utilizando-se do critério do grau de interestadualidade do crime, uma vez que a atividade ilícita envolveu somente dois Estados-membros, como defendido por Guilherme de Sousa Nucci), tornando definitiva a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de

reclusão, ante ausência de circunstâncias outras que pudessem alterar tal

reprimenda. (Ação Penal Pública n. 41038-43.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais).

Em outro processo, deixou-se de aplicar a majorante por a droga não ter efetivamente saído de Estado:

De tais circunstâncias verificadas denota-se o tráfico de drogas, com a efetiva participação da acusada que tinha a incumbência de fazer o transporte do entorpecente até a capital paraibana – tendo a mesma plena consciência da ilicitude cometida – configurado, pois, a prática do delito inserto no art. 33, caput, da legislação em alusão.

Superada tal análise meritória, à luz dos entendimentos jurisprudenciais predominantes, não vejo a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da citada legislação já que, no caso em enfrentamento, o transporte do

entorpecente (cocaína) não chegou a ultrapassar a fronteira entre os Estados do Ceará e Paraíba, tendo a acusada sido abordada ainda no terminal rodoviário, como

visto fartamente. (Ação Penal Pública n. 115506-67.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais).

A Nova Lei de Drogas disciplina duas causas de diminuição de pena em seu texto. A primeira, constante do art. 33, § 4º, reduz de 1/6 a 2/3 da pena se o agente for primário e de

bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas e nem integrando organização criminosa. Esta somente caberá aos crimes do art. 33, caput e § 1o. Constantemente utilizada, essa causa de diminuição apresenta importante questionamento frente à transição entre a Lei 6.368/76 e a 11.343/06. A pena mínima abstrata do crime de tráfico passou de 03 para 05 anos, o que a primeira vista pareceria ter tornado a punição mais rígida. Todavia, criou-se a citada causa de diminuição de pena, não existente na legislação anterior, que quando contabilizada pode reduzir a pena mínima para até 1 ano e 8 meses. Coloca-se em dúvida a coercibilidade e o caráter punitivo com tal apenação.

A 2ª Vara de Entorpecentes tem reiteradas vezes aplicado a causa de diminuição do, § 4º do art. 33, tal qual pode ser visto a seguir:

[...] fixo a pena-base em 05(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, diminuindo em 06 (seis) meses face a atenuante do art. 65, inciso III, alínea „d‟, do CPB (confissão espontânea) bem como diminuindo em 1/3 face a causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 de mencionada legislação, já que presentes os requisitos legais ( não restando evidenciado que a acusada se dedique a atividades delituosas ou integre organização criminosa), diminuindo somente em tal patamar, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, tornando definitiva a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de

reclusão, ante ausência de circunstâncias outras que pudessem alterar tal

reprimenda.

(Ação Penal Pública n. 115506-67.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010)

[...] fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, diminuindo em 2/3 face a causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 de mencionada legislação, como visto alhures, já que presentes os requisitos legais ( não restando evidenciado nestes autos que o

acusado se dedique a atividades delituosas ou integre organização criminosa),

tornando definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, ante ausência de circunstâncias outras que pudessem alterar tal reprimenda.

(Ação Penal Pública n. 394391-77.2010.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais). A segunda causa de diminuição de pena, designada no art. 41, reduz de 1/3 a 2/3 da pena caso o agente tenha colaborado voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

A pena de multa, cominada juntamente à privativa de liberdade, deverá adotar procedimento que envolve duas fases. Na primeira, o juiz determinará quantos dias-multa caberão ao condenado pagar, podendo decidir livremente entre os valores mínimo e máximo previstos no tipo penal, desde que considere para a decisão as mesmas circunstâncias consideradas para o cálculo da pena-base. Na segunda fase, deverá ser atribuído valor ao dia- multa considerando-se unicamente as condições econômicas do condenado, variando entre 1/30 do salário mínimo a 5 vezes o salário mínimo vigente.

Samuel Miranda Arruda (2007, p. 102-103) comenta a motivação da mudança frente à lei 6.368/76, que estabelecia valores fixos para o dia-multa:

O modelo adotado pelo legislador visa à preservação da igualdade material, pois a segunda fase individualiza a pena de multa em função da capacidade econômica do agente. Em tese, agentes de diversa condição financeira acabam por pagar multa proporcionalmente equivalente, se apenados com o mesmo número de dias-multa. Não se pretende cominar um valor em pecúnia que seja idêntico para todos os apenados, mas sim estipular um parâmetro impessoal – em consonância com a gravidade do crime – e, na fase posterior, determinar o valor da multa in concreto à luz das disponibilidades financeiras de cada agente individualmente considerado. Definida a pena a ser executada, cabe ao juiz determinar na sentença o regime penal a ser aplicado. A declaração da inconstitucionalidade da vedação de progressão de