3.5 Forskningskvalitet
5.1.2 Utvikling av digitale teknologier
Em geral, o padrão de investigação da política antitruste busca, em maior ou menor grau, evidenciar se determinada fusão82 reduz substancialmente a concorrência ou se cria (ou reforça) a dominância de mercado. Seja em um ou outro enfoque, percebe-se que a identificação de
81 ... a Agência aplicará o receituário do Guia de forma razoável e flexível em razão dos fatos e circunstâncias
específicas de cada fusão apresentada.
82 Daqui por diante, a utilização do termo fusão estará se referindo a toda a forma de concentração horizontal, como
mercado é tema presente em todos os guias e esteve disposta como primeira etapa de investigação.
No Brasil, explicitamente se afirma que essa etapa não é conclusiva, enquanto, como se verá adiante, no Reino Unido, em determinadas instâncias, apenas a identificação do mercado pode resultar na recomendação pelo encerramento da análise.
Na identificação do mercado relevante, consta, em todos os quatro documentos estudados, que são considerados os fatores qualitativos como propriedades físicas dos produtos e demais características industriais. Visto que o mercado diz respeito a questões de oferta e demanda, pressupõe-se que critérios quantitativos83 para estimativas da oferta e demanda seriam essenciais para identificá-lo. No entanto, em nenhum dos guias há suficiente detalhamento sobre o uso destes, exceto a descrição dos procedimentos para o Teste do Monopolista Hipotético – TMH. A dificuldade de levantar dados confiáveis e ajustados aos casos que se quer apurar, principalmente dentro de um horizonte de tempo de análise freqüentemente exíguo, é um fator que pode dificultar as estimativas das curvas. A esse respeito, Posner (1976 apud ICN, 2004, cap. 2) afirma que “[…] we lack confidence in our ability to measure elasticities, or perhaps because we do not think of adopting so explicity economic approach, that we have to define markets instead”84 trad. pelo autor.
Segundo o ICN (2004), antes da década de 1950, a definição de mercado não era objeto de análise em investigações antitrustes. No início dos anos 60, já se estava consolidado o conceito de mercado relevante na dupla dimensão produto e geográfica, ainda que não houvesse uma metodologia razoavelmente precisa para tal. Apenas no guia americano de fusões de 198285 um maior rigor e formalismo foram dados a essa questão, com a aplicação do Teste do Monopolista Hipotético.
Os quatro guias abordados neste estudo comparativo adotam o TMH. Todavia, há variações em torno da metodologia de aplicação entre eles. A forma de calcular o TMH pode
83 Como testes econométricos para a identificação das formas funcionais das curvas de oferta e demanda ou outras
formas de identificação de mercado, como os testes de correlação de preços ao longo do tempo. Ver Huse e Salvo (2005).
84 [...] carecemos de confiança em nossa capacidade de medir elasticidades ou talvez por conta de que não achamos
que se deve adotar tão explicitamente indicações de variáveis econômicas temos que definir mercado de outra forma.
85 O primeiro guia americano foi estabelecido em 1968 pela divisão antitruste do Departamento de Justiça – DOJ.
Reformulações foram efetuadas em 1982 e 1984, atendendo ao princípio de atualização e remodelamento, com base em experiência adquirida no processo da execução da política de defesa da concorrência.
considerar a substitutibilidade de produtos apenas pelo lado da demanda ou, simultaneamente, pela demanda e oferta. Alguns países, como os Estados Unidos, identificam os produtos substitutos apenas pela demanda. A substitutibilidade pelo lado da demanda é tida como fundamental no teste do TMH. A esse respeito, o guia americano esclarece que o levantamento de produtos substitutos pela demanda é o mais importante fator para avaliar a capacidade de resposta da demanda a elevações do preço.
No entanto, outros países também utilizam a curva de oferta para delimitar o mercado relevante. O Brasil, o Reino Unido e a União Européia incorporam, além da demanda, o lado da oferta na definição do mercado relevante. Os dois primeiros países condicionam a inserção da oferta na determinação do mercado ao limite de um ano para a resposta da produção à elevação de preços. A União Européia não deixa claro o período exato, apenas se refere a um curto período. As firmas que ultrapassarem o período fixado (short term) são consideradas como empresas entrantes, o que é objeto de análise em etapa posterior. O guia britânico (UNITED KINGDOM, 2003, parag. 3.21) condiciona outro fator para a inserção da oferta na avaliação do mercado relevante: “[…] supply substitutes will be included in the relevant market only if the units of output are sufficiently homogeneous to be meanningfully brought into market share calculations”86 trad. pelo autor.
Possas (1996) assinala que, do ponto de vista da avaliação antitruste, não há diferença no resultado final ao incluir o lado da oferta no mercado relevante ou na etapa subseqüente, denominada Condições à Entrada. Uma vantagem de incluir a oferta no mercado relevante estaria em contribuir para atenuar problemas de congestionamento de processos nas agências ou quando se busca celeridade na investigação. Como argumenta o guia inglês (UNITED KINGDOM, 2002, p. 3.18), “defining markets on the supply-side can allow early determination that an undertaking has no market power, thus avoiding the need for further analysis”87 trad. pelo autor.
Cumpre observar que o TMH envolve a observação de uma dada lucratividade não transitória diante de um dado aumento de preços. O menor mercado onde se observa o lucro do hipotético monopolista representa o mercado relevante geográfico e de produtos. No entanto,
86 A substituição pelo lado da oferta será incluída no mercado relevante se os produtos forem suficientemente
homogêneos para serem incorporados no cálculo das parcelas de mercado.
87 ... definir mercados utilizando o lado da oferta pode levar ao rápido entendimento de não haver poder de mercado,
dependendo da base de preços e do seu respectivo percentual de aumento escolhido, a delimitação de mercado pode ser alterada. Esses elementos afetam a sensibilidade do consumidor em torno da substituição dos produtos (mudanças ao longo da curva de demanda resultam em diferentes elasticidades), de forma que a resposta ao aumento de preços afeta a delimitação do mercado relevante. A base de preço pode ser em três níveis: 1) no nível do que seria em um mercado competitivo; 2) no nível de preços vigentes no mercado; 3) algum nível de preços futuros. O guia americano determina que:
The Agency generally will use prevailing prices of the products of the merging firms and possible substitutes for such products, unless premerger circunstances are strongly suggestive of coordinated interaction, in which case the Agency will use a price more reflective of the competitive price (UNITED STATES, 1997, cap. 2)88 trad. pelo autor.
O Guia do Reino Unido (UNITED KINGDOM, 2003) e o da União Européia (EUROPEAN UNION, 2004) estabelecem que, se o preço praticado estiver bem distante do que seria um preço competitivo, deve-se arbitrar um preço próximo ao último. O guia brasileiro não aborda essa questão.
O aumento hipotético de preços é teoricamente tratado com percentuais alternativos de 5%, 10% ou 15%. No Reino Unido e nos Estados Unidos, consideram-se em geral 5%. Neste último, menciona-se a possibilidade de que, dependendo da natureza da indústria em análise, esse percentual possa ser um pouco maior ou menor89. No Brasil, há a possibilidade de utilizar os três percentuais, embora não haja qualquer procedimento ou argumentação sobre a escolha por qualquer um daqueles. Na União Européia consta que o TMH pode ser calculado com os aumentos de 5% ou 10%, embora não expresse quando seria o caso de se escolher um ou outro.
Em nenhum dos guias estudados há detalhes da operação pela qual o TMH é devidamente estimado. O que se pode deduzir ou supor é que dados das empresas em fusão, como as das demais no mercado, são utilizados como proxy dos dados para o levantamento do TMH. Uma evidência de que não há uma estimativa econométrica ou apuração estatística é mostrada no relatório ICN (2004, cap. 2, p. 16), ao comentar sobre o método dos guias em geral: [...] “customers are asked if they would look outside the hyphothetcal geographic market if prices
88 A Agência utilizará, em geral, os preços praticados pelas requerentes e de seus possíveis produtos substitutos, a
não ser que circunstâncias pré-fusão sejam sugestivas de ocorrer interação coordenada; nesse caso, a Agência utilizará preços que reflitam o nível competitivo.
89 Segundo a ICN (2004), a agência americana, Comissão Federal de Comércio - FTC utilizou percentuais menores
que 5% na determinação de mercado de gasolina e percentuais entre 1% e 2%, como no processo United States v. Vail Reseort, Inc.
within that market rose and suppliers outside of the market are asked if they would sell into it if prices rose”90 (trad. pelo autor).
Exceto o Brasil, os outros três países prevêem diferir a análise em presença de discriminação de preços (mesmo produto com preços diferentes para diferentes consumidores). Admitem poder definir mercados em subconjuntos, conforme a separação de consumidores. O guia americano (UNITED STATES, 1997, p.8)informa que “the Agency will consider additional relevant product markets consisting of a particular use or uses by groups of buyers of the product for which a hypothetical monopolistic would profitably and separately impose at least a ‘small but significant and nontransitory’ increase in price”91 trad. pelo autor.
A agência, portanto, na evidência de discriminação de preços (dimensão produto ou geográfico) prevê a separação de mercados (ou por grupo de consumidores), o que pode contribuir para um aprimoramento na identificação de mercado. Se os preços dos produtos são discriminados para diferentes consumidores, a não-consideração disso por parte das autoridades antitrustes iria acarretar de imediato uma possibilidade de viés ao captar o preço prevalecente que serviria de base e super ou subestimar o percentual de aumento de preço.
Vale mencionar que os guias estudados admitem a possibilidade de considerar como mercado relevante não apenas o território nacional, como as regiões e os produtos pertencentes ao mercado internacional92.
O Quadro 9 adiante resume o exame comparativo entre os guias no que se refere à identificação de mercado.
90 Os consumidores são perguntados se eles comprariam em outros mercados cna hipótese de que os preços em seus
mercados se elevassem; aos produtores de outros mercados, se eles venderiam seus produtos no mercado relevante se os preços aumentassem neste último.
91 A Agência irá considerar mercado relevante adicional consistindo de um uso particular ou por grupo de
consumidores do produto cujo hipotético monopolista poderia impor pelo menos um “pequeno, mas significante e não transitório aumento lucrativo e separadamente aumento de preços”.
92 Segundo ICN (2004, p. 25), no guia japonês, mesmo reconhecendo que os negócios se estendem a regiões
Teste do monopolista hipotético Mercado relevante
Guias Utiliza o teste? ↑ % preço Lado da oferta? Discriminação de preços? Mercado internacional
Brasil Sim 5;10;15 Sim Não Sim
USA Sim 5 Não Sim Sim
EU Sim 5 ou 10 Sim Sim Sim
UK Sim 5 Sim Sim Sim
Quadro 9 – A identificação do mercado nos guias para análise de atos de concentração horizontal