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Ao focalizar as Ordenações do Reino podemos dizer que, a História do Direito implica na necessidade de focalizar o espaço e a temporalidade do fenômeno jurídico enquanto realidade material, na hipótese de analisar tanto as conjunturas quanto as estruturas do direito português a partir do século XIII.

No processo de codificação do ordenamento jurídico brasileiro, as correntes participantes desenvolvem suas premissas do Período Colonial à República, aclarando as suas principais influências na constituição do nosso direito. Segundo Machado Neto apud (CRISTIANI, 2003, p. 335) o Direito Português durante a colonização era visto como:

[...] um aspecto da evolução do direito ibérico. Deste participa em suas origens primitivas, na paralela dominação romana, na posterior influencia visigótica, na subsequente invasão árabe, na recepção do direito romano justinianeu, apenas separando suas trajetórias históricas quando Portugal separou seu destino das monarquias espano-luso de então, seguindo, daí por

diante, o seu direito, uma independente evolução nacional.

As implicações desse cenário luso-hispânico devem ser vistas e inseridas no contexto do Brasil colônia. Ao tratar da construção histórica do povo brasileiro, João de Scantimburgo, comenta sobre o cenário da formação nacional. A primeira estratégia para a colonização do Brasil foi a divisão das terras conquistadas nas famosas capitanias hereditárias. As invasões eram uma constante, tendo em vista que acreditavam existir aqui a mesma riqueza encontrada no Peru e no México: o ouro.

O sistema de capitanias hereditárias marcou o primeiro período de colonização do Brasil. As extensas faixas de terra eram destinadas aos nobres portugueses que se comprometessem com a povoação do território. Embora tenha nascido do florescer do mercantilismo, que abandonava os preceitos feudais, tem, no feudalismo, seu fundamento maior: os donatários exerciam o poder político, administrativo e jurídico.

De acordo com Wolkmer (2003, p. 43) as primeiras disposições legais eram compostas pela Legislação Eclesiástica, pelas Cartas de Doação8 _{e pelos Forais.}

A estratégia das capitanias foi aplicada inicialmente, mas trazia em si um germe de desfragmentação do território, ameaçador para a manutenção da colônia portuguesa. Para a unificação desses núcleos dispersos, Scantimburgo (1971, p. 67-68) aponta que a solução encontrada por D. João II foi a criação do governo-geral:

Adotava-se a primeira e necessária medida para a sustentação da unidade da colônia, onde começava, largamente, a evolução de um povo, réplica da metrópole no tempo e no espaço, mas que se dotaria de características próprias. Devemos, à distância de quatro séculos, tomar esse ato da Coroa portuguêsa, como o sinal de sua extraordinária intuição sobre o futuro da colônia, e sua grandeza. Para cimentar a unidade das terras que lhe foram reconhecidas, e, posteriormente, ampliar seus limites, a monarquia lusitana optou pela única alternativa que se lhe apresentava, criou o governo-geral do Estado do Brasil.

O autor destaca que a extensão das terras que formavam a colônia portuguesa era exorbitante não só para os olhos de Portugal, como também para o mundo. Para a manutenção desse território em crescimento contínuo, insistir na divisão por meio das capitanias seria um

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De acordo com Isidoro Martins Junior, eram essas cartas de doação o mecanismo de povoamento da metrópole, sendo as cartas de foral uma consequência e um complemento daquelas, pois estabeleciam a legitimidade da posse, os direitos e privilégios dos donatários, constituindo perpétuo tributo da Coroa e dos donatários capitães-mores que recebessem terras sesmarias. (in: Wolkmer, História do Direito no Brasil.)

risco alto demais, incrementado pela cobiça estrangeira de holandeses e franceses.

A trajetória política do Brasil colônia é descrita por Scantimburgo (1971, p. 70) ao retratar o cenário de implantação do governo-geral:

Quando foi criado o primeiro vice-rei, marquês de Montalvão, nomeado por Filipe IV, o Brasil havia tido dezessete governadores-gerais. Gravitou, portanto, a colônia, do regime parcelado das capitanias hereditárias para os governos-gerais, e destes para o vice-reinado, período durante o qual o povo brasileiro se formou na consciência da unidade da nacionalidade emergente, que, se era, ainda, nebulosa, nem por isso deixava de se configurar, com nitidez cada vez maior.

Juntamente com a Corte Real, instalaram-se também no Brasil os juízes, chamados de Ouvidores do Cível ou do Crime, formando a Casa da Justiça da Corte.

Além das Ordenações, as fontes normativas utilizadas pelo judiciário da época eram a Lex Romana Visigothorum, ou seja, o direito comum dos povos germânicos; os privilégios que eram assegurados aos nobres pelos reis; os Forais, quais sejam, eram leis particulares asseguradas pelos reis, conforme aponta Martins9 _.

Nesse processo de expansão do reino e a uniformização das normas legais, consolidadas nas Ordenações do Reino, Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Brasil também partilhava de outras figuras que exerceriam a função judicante e aplicariam as diversas formas normativas, entre eles estavam os Juízes de Terra, os Juízes de Fora, de Órfãos, os Provedores e os Corregedores.10

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MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evolução Histórica da Estrutura Judiciária Brasileira. Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 1, n. 5, set. 1999. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_05/evol_historica.htm>. Acesso em 22 de nov. de 2009. Acesso em 22 de novembro de 2009.

10 _{Em relação às atribuições exercidas encontram-se:}

“Juízes da Terra (ou juízes ordinários) – eleitos pela comunidade, não sendo letrados, que apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto é, o direito local, e cuja jurisdição era simbolizada pelo bastão vermelho que empunhavam (2 por cidade). Juízes de Fora (figura criada em 1352) – nomeados pelo rei dentre bacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino. Juízes de Órfãos – com a função de serem guardiões dos órfãos e das heranças, solucionando as questões sucessórias a eles ligados. Provedores – colocados acima dos juízes de órfãos, para o cuidado geral dos órfãos, instituições de caridade (hospitais e irmandades) e legitimação de testamentos (feitos, naquela época, verbalmente, o que gerava muitos problemas). Corregedores – nomeados pelo rei, com função primordialmente investigatória e recursal, inspecionando, em visitas às cidades e vilas que integravam sua comarca, como se dava a administração da Justiça, julgando as causas em que os próprios juízes estivessem implicados. Desembargadores - magistrados de 2ª instância, que apreciavam as apelações e os recursos de suplicação (para obter a clemência real). Recebiam tal nome porque despachavam ("desembargavam") diretamente com o rei as petições formuladas pelos particulares em questões de graça e de justiça, preparando e executando as decisões régias. Aos poucos, os reis foram lhes conferindo autoridade para tomar, em seu nome, as decisões sobre tais matérias, passando a constituir o Desembargo do Paço.” MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evolução Histórica da Estrutura Judiciária Brasileira. Revista

É também nesse cenário que o papel das Ordenações mantém a colônia como uma extensão de Portugal, tendo sido aplicada no Brasil em igual condição a Portugal. Vale destacar que a utilização da norma lusitana em território brasileiro demonstra a importância desse monumento jurídico e aponta para uma provável manutenção de institutos jurídicos lusitanos no direito brasileiro.

A aplicação das Ordenações tem a sua trajetória definida por Scantimburgo (1971, p. 71):

Contra a dissolução do poder, de que fala Oliveira Vianna, contra a sessão da colônia e, portanto, do patrimônio da Coroa, contra, em suma, a interrupção do processo evolutivo do povo brasileiro, já consciente do seu papel histórico, se não nas camadas baixas, ao menos na elite dirigente, a monarquia lusitana aplicou, desde o início da posse da terra as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, e , finalmente, as Filipinas, a partir de 11 de janeiro de 1603 até 1763, “data em que foi expedido um novo regimento aos vice- reis do Brasil.

Scantimburgo (1971, p. 72) afirma que os institutos das Ordenações que foram compiladas e recompiladas subsistem. Aponta também, que embora tenham sido seguidas as normas do colonizador, havia uma tendência em se adaptar à cor local, sendo, desse modo, uma das características da administração colonial mais admiráveis, a da flexibilidade e da observância das peculiaridades de cada região:

Se, nem sempre a lei era obedecida na terra deserta, se a organização administrativa trasladada do reino para a colônia, não raro era ignorada, nem por isso deixavam de ser imperativos os textos de lei, os poderes minuciosamente delegados e o braço do monarca suficientemente longo para alcançar os culpados, quando fosse preciso.

As Ordenações, embora não isentas de mudanças e reformas, foram confirmadas por D. João IV em 1643, apontando assim, a vigência das normas lusitanas na colônia. Esse fato, no entanto, ainda não irá despontar a formação do Estado de direito no Brasil.

Tanto o ordenamento quanto a estrutura jurídica portuguesa estavam reunidos nas Ordenações. As mudanças que impulsionam a constituição do Estado de direito na verdade Jurídica Virtual, Brasília, v. 1, n. 5, set. 1999.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_05/evol_historica.htm>. Acesso em 22 de nov. de 2009. Acesso em 22 de novembro de 2009.

são contraditórias. Scantimburgo (1971, p. 75) afirma que foi a chegada da família real no Brasil que impulsionou reformas e sentimentos de reformas que acabaram instigando a nacionalidade e o desejo de libertação da colônia:

A chegada da família real e a instalação de sua residência no Brasil, iriam transferir a nacionalidade de sua condição ainda colonial para a de Estado, que, a rigor, personalizou-se com D. João VI, sobretudo com seu primeiro ato, a instâncias do visconde de Cairu, a abertura dos portos. Quando a família real aportou ao Brasil, com seu numeroso séquito, aquele que iria iniciar a formação da classe dirigente na colônia, encontrou, constituída, a consciência social, como Georges Burdeau a chama, ou seja a consciência fortemente individualizada pelo sentimento coletivo, que se subordina ao interesse social, na base da qual se institui o Estado.

Conforme aponta Scantimburgo (1971, p. 77) D. João governou, de 1808 a 1820, com fundamento nas Ordenações, reformadas, nas suas partes obsoletas, por um elenco de leis, mas sobrevivia a velha legislação do reino. No entanto, o autor destaca também a tendência constitucionalista que os ventos revolucionários sopravam, tendência esta que atingiu também a colônia portuguesa.

A passagem do Brasil colônia para o Brasil independente causou a necessidade de adequar-se as normas ao Estado de direito que se originou. O direito deveria ser elaborado nos moldes das conquistas da Revolução Francesa, e dessa forma, ocorreu (SCANTIMBURGO, 1971, p. 78):

A Constituição de 1822, inspirada na espanhola de 1812, que se inspirara na francesa de 1791, encadeava um processo que tivera origem na Constituição americana, a primeira dos tempos modernos. “A ascensão do constitucionalismo pode ser datada de 1776”. Foi, portanto, a Constituição americana, a matriz das que se lhe seguiram, dentre as quais a imediata em data, foi a Constituição francesa de 1 791, votada pela Assembleia constituinte em 4 de setembro desse ano, com texto precedido pela Declaração dos Direitos do Homem. (…) Convocada a Constituinte, em seguida, acabou ela por elaborar a primeira Constituição do Brasil, a de 25 de março de 1824, uma das mais perfeitas de quantas até hoje foram promulgadas. Trazia uma novidade: o Poder Moderador. Inspirado na teoria de Benjamin Constant, o suíço-francês, introduzia na estrutura do Estado um quarto poder, o moderador, que seria privativo do imperador, cabendo ao Ministério o executivo, este, no entanto, posteriormente, já sob D. Pedro II, delegado ao presidente do Conselho de Ministros.

conflito de Mercedes e Sarandi em 1825; e a batalha de Ituzaingó de 1827, finalmente houve reconhecimento da independência e relativa tranquilidade.

No entanto, questões políticas fizeram D. Pedro I abdicar do trono em nome filho, em 7 de abril de 1831. Segundo Scantimburgo (1971, p. 82) “seu legado foi imenso, sobretudo a modificação das Ordenações, o Código Criminal, a Constituição de 1824, a instalação dos cursos jurídicos e atos administrativos, que honram a memória do monarca, tanto quanto o autor da nossa emancipação política de Portugal”.

A menoridade de D. Pedro II o impedia de assumir o governo. Desse modo, conforme aponta Scantimburgo (1971, p. 83):

Uma forma de governo de emergência, e, no caso, regencial, deveria ser, imediatamente adotada, recaindo a escolha no marquês de Caravelas, Joaquim Carneiro de Campos, no brigadeiro Francisco de Lima e Silva e em Campos Vergueiro. Foi a regência provisória, à qual se seguiria a regência trina definitiva, e posteriormente, a regência uma definitiva.

Durante o período da Regência foi baixado o Ato Adicional de 12 de agosto de 1834 que reformou a Constituição de 1824, conforme descreve o autor (1971, p. 83):

Por esse Ato foram criadas as Assembleias Provinciais, foi extinto o Conselho de Estado e reduzida a regência a um só regente. Outros sucessos preocuparam a regência, principalmente as agitações políticas, com os choques amiudados entre grupos, pitorescamente denominados na época chimangos ou liberais moderados, jurujubas ou farroupilhas, liberais exaltados, e os caramurus ou restauradores.

Essas agitações políticas foram uma constante no período da Regência, insurreições, incompatibilidades entre rivais, animosidades entre facções que disputavam o poder ajudaram a alastrar os ideais republicanos que só foram acalmados com a antecipação da maioridade, segundo Scantimburgo (1971, p. 85).

Em 23 de julho de 1840 D. Pedro II, aos 15 anos, foi proclamado imperador. Complementa ainda que (1971, p. 86): “O início do reinado de D. Pedro II, embora fosse apenas um rapaz de quinze anos, pusera fim à instabilidade inerente à fraqueza dos governos provisórios da Regência”.

No entanto, embora tenha sido um dos governos mais longos da história, reinando durante quarenta e nove anos, a tendência liberal e filosófica de D. Pedro II permitiu a livre

expressão dos ideias republicanos, tendo no manifesto republicano de 1870 seu momento de ampla circulação, apontado por Scantimburgo (1971, p. 87).

Em 15 de novembro de 1889, assumiu o poder, então disponível, com a queda do monarca, o marechal Deodoro da Fonseca, conforme descreve Scantimburgo (1971, p. 98).

Dissolvidas as Câmaras e revogada a Constituição imperial de 1824, Deodoro convocou uma Constituinte, que, reunida em 15 de novembro de 1890, elaborou a Constituição, promulgada em 24 de fevereiro de 1891.

O Brasil mantinha-se cativo à legislação lusitana, assegurada pelo decreto de 20 de outubro de 1823. Ao herdarmos de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e em algumas leis criadas posteriormente, manteríamos elos com as representações do processo colonial.